商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定困境及優(yōu)化方案

摘要：商業(yè)數(shù)據(jù)的經濟價值日益凸顯，成為推動數(shù)字經濟深化發(fā)展的核心引擎和重要資源。與此同時，各方市場主體爭奪數(shù)據(jù)資源而引發(fā)的商業(yè)數(shù)據(jù)競爭糾紛不斷涌現(xiàn)。在商業(yè)數(shù)據(jù)確權紛爭未有定論的情況下，以反不正當競爭法路徑保護商業(yè)數(shù)據(jù)具有可行性、合理性。通過對既有司法裁判的實證考察，探知我國對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定尚存以下困境：認定范式失當、認定依據(jù)不清、認定標準不明。鑒于此，提出如下優(yōu)化方案：其一，行為正當性認定應摒棄私益受損范式，確立“三元疊加”利益衡量的行為規(guī)制范式；其二，明晰商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定依據(jù)，謙抑適用一般條款，增設“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”；其三，完善商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定標準，具化更新商業(yè)道德標準，明確實質性替代標準的適用要件。

關鍵詞：商業(yè)數(shù)據(jù)；不正當競爭行為；正當性；一般條款；利益衡量

一、問題的提出

近年來，隨著人工智能、云計算等數(shù)字化技術的顛覆性變革，數(shù)據(jù)信息與整個社會的融合度與日俱增，以“數(shù)據(jù)”為主要媒介的數(shù)字經濟迅速發(fā)展，成為推動市場經濟發(fā)展的重要力量。2020年3月，中共中央、國務院印發(fā)《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，正式將數(shù)據(jù)納入生產要素范圍，提出須著力加快培育數(shù)據(jù)要素市場；2022年12月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》進一步重申數(shù)據(jù)要素的重要地位，強調應最大化激發(fā)數(shù)據(jù)要素潛能、釋放數(shù)據(jù)要素價值。可見，數(shù)據(jù)已然成為數(shù)字經濟時代下的重要生產要素和經營資源，是市場主體間的“兵家必爭之地”。

伴隨著數(shù)據(jù)生產要素地位的確認，數(shù)據(jù)的法律保護問題成為學界與實務界共同關注的焦點。目前，我國尚未在立法層面形成專門的商業(yè)數(shù)據(jù)保護機制，學界及實務界對于商業(yè)數(shù)據(jù)的保護共存在三種路徑：一是新型財產權保護路徑；二是知識產權保護路徑；三是反不正當競爭法保護路徑。其中，新型財產權保護路徑因數(shù)據(jù)確權問題未能達成共識而導致相應的路徑構建具有局限性。知識產權保護路徑的門檻較高，許多商業(yè)數(shù)據(jù)無法納入知識產權的保護客體之中，且知識產權具有強排他性的特點，泛化適用知識產權保護商業(yè)數(shù)據(jù)恐與促進商業(yè)數(shù)據(jù)流通共享的目的背道而馳。相比較而言，反不正當競爭法保護路徑從行為規(guī)制的角度出發(fā)，通過遏制市場主體實施不正當競爭行為的方式，對確有必要但暫未轉化為具體權利的“孵化性”法益提供嘗試性、過渡性的保護。在商業(yè)數(shù)據(jù)賦權保護尚存爭議的情況下，將重心放置于考察涉及商業(yè)數(shù)據(jù)的競爭行為是否正當，一則可以實現(xiàn)對于商業(yè)數(shù)據(jù)的間接保護，二則亦可避免“權利泛化”“權利烏龍”現(xiàn)象的出現(xiàn)，更為契合數(shù)據(jù)要素時代對于商業(yè)數(shù)據(jù)的保護需求。

時下，我國司法實踐中涉及商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭糾紛不斷涌現(xiàn)。面對客觀存在的商業(yè)數(shù)據(jù)保護需求，囿于商業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的缺失，司法裁判者不得不迂回援引一般條款、“互聯(lián)網(wǎng)專條”等現(xiàn)有規(guī)則就商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為作出認定，展開以反不正當競爭法保護商業(yè)數(shù)據(jù)的有益探索。然而，盡管司法裁判對于形成并維持數(shù)據(jù)要素市場的競爭秩序作出了積極貢獻，但因個案情況迥異，此種做法恐嚴重侵蝕法律的安定性與權威性，無法成為特定的保護路徑。2022年11月，《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）發(fā)布，其中第18條對涉及商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭行為作出針對性規(guī)定，嘗試構建商業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則，但該條款能否圓滿回應實踐中對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制需求尚有待考量。有鑒于此，本文通過對涉及商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭的司法案件進行實證考察，檢視司法實踐中對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定存在的現(xiàn)實困境，透過表象深入分析其隱性成因及內在機理，在此基礎上提出商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為認定的優(yōu)化方案。

二、商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為司法認定的現(xiàn)狀考察

當前，我國商業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則尚在孕育之中，執(zhí)法部門缺乏據(jù)以執(zhí)行的法律依據(jù)，故而商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛較少通過執(zhí)法途徑解決，但依舊可從司法實踐層面獲取對其保護的相關認知。本文依托于“威科先行”法律信息庫，借助SPSS大數(shù)據(jù)分析工具對95件與商業(yè)數(shù)據(jù)直接相關的不正當競爭案例進行統(tǒng)計分析與歸納整理，并將結果以數(shù)據(jù)化、可視化的方式進行呈現(xiàn)，以窺探我國商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的司法認定現(xiàn)狀。

首先，商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛呈多發(fā)態(tài)勢。受數(shù)據(jù)紅利的驅動，被視為“未來新石油”的商業(yè)數(shù)據(jù)在市場活動中被廣泛運用，由此引發(fā)的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛不斷涌現(xiàn)。2011年，“大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”為數(shù)據(jù)要素市場中多發(fā)的不正當競爭行為確立了裁判規(guī)則，對于此類案件的審裁具有借鑒意義。其后發(fā)生的全國首例大數(shù)據(jù)不正當競爭案“新浪訴脈脈案”、首例大數(shù)據(jù)產品不正當競爭案“淘寶訴美景案”、首例公共數(shù)據(jù)不正當競爭案“螞蟻微貸訴蘇州朗動網(wǎng)絡科技案”以及首例直播數(shù)據(jù)權益案“抖音訴六界案”等案件均為商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭的典型案例。隨著數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展，以“商業(yè)數(shù)據(jù)”為核心的競爭必將愈演愈烈。可以預見，未來商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛的數(shù)量仍將保持增長趨勢。

其次，商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為樣態(tài)迭出。據(jù)實證考察可知，商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭案件所涉及的行為類型共可分為數(shù)據(jù)獲取行為、數(shù)據(jù)使用行為、數(shù)據(jù)破壞行為三類。其中，數(shù)據(jù)獲取行為的出現(xiàn)頻次可達66.3%，典型表現(xiàn)為數(shù)據(jù)抓取行為。數(shù)據(jù)破壞行為亦可稱為數(shù)據(jù)質量瑕疵行為，主要表現(xiàn)為影響數(shù)據(jù)真實性、準確性的刷量行為。三種行為類型在具體案件中時有交叉，以數(shù)據(jù)獲取行為與數(shù)據(jù)使用行為之間的聯(lián)系最為緊密。

復次，商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定依據(jù)趨向于原則性條款。根據(jù)SPSS軟件的頻次分析結果，實踐中對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定主要依據(jù)一般條款、虛假宣傳條款、商業(yè)秘密條款以及“互聯(lián)網(wǎng)專條”四個條款。其中，單獨適用一般條款的頻次可達48.4%，疊加適用一般條款及其他類型化條款的頻次占比10.5%。可見，一般條款已然成為認定商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的主要依據(jù)，而單獨適用其他類型化條款的頻次較低，適用空間可能受限。

最后，商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定要素復雜多元。實證考察可知，商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定仍以商業(yè)道德標準為主，但商業(yè)道德標準的具體內容存在擴張化趨勢，即將Robots協(xié)議等技術規(guī)范、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約等內容納入在內。同時，實質性替代標準在我國商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭案件的審裁中具有較為廣泛的適用，主要用于數(shù)據(jù)使用行為的正當性認定。此外，競爭行為對于經營者利益的影響仍是行為正當性認定的核心考量因素，大部分案件未能將消費者利益及市場競爭秩序一并納入考量。

三、商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為司法認定的困境揭示

反不正當競爭法作為行為規(guī)制法，其保護商業(yè)數(shù)據(jù)的關鍵在于精準認定侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭行為。觀諸實踐，我國司法機關在對涉及商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭案件的審裁中積累了一定的先導經驗，但對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定仍存一些困境。

（一）行為認定范式失當

從既有裁判來看，我國司法裁判者對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定存在一種“權益受損”之侵權范式傾向，即以經營者利益受損作為判別行為正當性的主線。具體表現(xiàn)為以下兩個方面：

一方面，簡單套用權益侵害式的侵權認定范式，將經營者利益是否受損作為審視競爭行為正當與否的核心要件，而對于行為本身的正當性判斷僅作象征性論證。在良性的市場環(huán)境之中，競爭和博弈本就代表了利益的此消彼長，因競爭行為而致使同質競爭者遭受損害是市場競爭的常態(tài)，且符合市場“優(yōu)勝劣汰”的競爭機理。同時，市場經濟的運作本就處于不斷的“競爭→產生損害→打破固有商業(yè)模式→建立新產業(yè)、新業(yè)態(tài)”的動態(tài)軌跡之中，損害于競爭中產生，而競爭又不斷推動市場創(chuàng)新發(fā)展，從而實現(xiàn)更高層面的均衡。換言之，競爭與損害相伴而行，損害本身并不具有合法或是非法的色彩，其并非行為不正當之原因，而是市場競爭之必然結果。置于數(shù)據(jù)要素市場下，若單向度、傾斜性地將特定經營者利益受損作為判斷商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為正當性的核心與主線，忽視對競爭行為的實質判斷及競爭全局的綜合考量，則是對市場競爭中的“損害”產生誤讀，顛倒了“損害”在行為正當性評價中的因果關系，同時偏離了反不正當競爭法以行為評價為中心的目標定位，而將其不當推至權益保護法之誤區(qū)。

另一方面，單向度地考慮經營者利益是否受損，或雖將市場競爭秩序及消費者利益納入考量，但卻并未對此展開實質性論證，實則仍陷入經營者利益至上的理念之中。事實上，經營者利益、消費者利益以及市場競爭秩序之間具有緊密的內在聯(lián)系。首先，從市場經濟的運行機制來看，消費者通常是市場競爭行為的最終承接者，其既是經營者實施競爭行為的直接作用對象，往往也是經營者獲取競爭利益的手段及轉嫁競爭損失的終端。此種傳導機制在數(shù)據(jù)要素市場中表現(xiàn)尤甚，如消費者的隱私和數(shù)據(jù)既是其獲取商品或服務的對價，又是經營者提供商品或服務的內容來源，是經營者獲取經濟利益的重要手段。其次，良好的市場秩序和良性的競爭生態(tài)是保障市場主體平等參與市場競爭、依法獲取經濟利益的前提與基礎。而反不正當競爭法的設立初衷即在于構建、維護公平、自由、有序、開放的市場競爭秩序，從而確保市場主體可從“不受扭曲的競爭”中獲取最大化利益。據(jù)此可知，經營者利益、消費者利益與市場競爭秩序之間應為相互影響、相互作用的有機整體。依我國《反不正當競爭法》第2條可知，“擾亂市場競爭秩序”與“損害其他經營者或者消費者合法權益”并列，也即評價競爭行為的正當性須在維護市場競爭秩序、增進消費者福祉以及保護經營者利益的三元目標之間往返穿梭，以實現(xiàn)“三元疊加”的利益平衡。然而，我國司法實踐中認定商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為所采取的“權益受損”范式僅重點關注經營者利益的損害，嚴重忽略了消費者基于競爭而享有的利益，不利于實現(xiàn)反不正當競爭法增進消費者福祉的目標要求，同時忽視了對于數(shù)據(jù)要素市場競爭秩序的維護，未能實現(xiàn)三元利益的有效衡平。

（二）行為認定依據(jù)不清

1.過度依賴一般條款

《反不正當競爭法》第2條作為該法的一般條款，集中體現(xiàn)了反不正當競爭法的立法精神及規(guī)制理念，能夠發(fā)揮隨物應機、拾遺補闕、補偏救弊的作用，為尚未獲得法律保護的新業(yè)態(tài)、新模式下的競爭性法益提供嘗試性、過渡性保護。置于數(shù)據(jù)要素市場下，《反不正當競爭法》自1993年出臺以來，歷經三次修改，均未能針對侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭行為作出專門應對。囿于商業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的缺失，司法裁判者只得借助一般條款解決實際存在的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛，以致形成路徑依賴。然而，一般條款作為一個原則性、定義性條款，具有文意上的高度概括性，缺乏實質性構成要件及具體明確的操作指引。盡管目前法院援引一般條款認定商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為已有較多經驗積累，但因其論證要件或判斷標準過于抽象、模糊，運用一般條款在個案中形成的經驗往往存在標準不一等情況，難以為紛紜雜沓的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛提供前后一致的處理方案，恐降低公眾對于法律可預測性的期待，同時加劇法官的裁判壓力。足見，在商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛層出迭見的情況下，過度依賴這一總括性條款恐已不合時宜。

2.其他類型化條款適用受限

首先，虛假宣傳條款的適用范圍有限。虛假宣傳條款僅規(guī)制針對商品作虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳的不正當競爭行為。數(shù)據(jù)要素市場下，此種虛假宣傳行為主要體現(xiàn)為數(shù)據(jù)破壞行為，亦可稱之為數(shù)據(jù)質量瑕疵行為，即借助互聯(lián)網(wǎng)技術對其他經營者提供的商品上承載的商業(yè)數(shù)據(jù)進行破壞，以致削弱數(shù)據(jù)的真實性及準確性。可見，虛假宣傳條款所能規(guī)制的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為類型特定、范圍有限，無法成為其他商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定依據(jù)。

其次，商業(yè)秘密條款的適用門檻較高。以商業(yè)秘密條款規(guī)制商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的前提是涉案商業(yè)數(shù)據(jù)須符合“秘密性”“商業(yè)價值性”“實用性”三個構成要件。然而，因商業(yè)數(shù)據(jù)具有流動性、多樣性及可復制性等本質特性，并需在流通與共享之中實現(xiàn)其要素價值的最大化發(fā)揮，此即意味著訴爭商業(yè)數(shù)據(jù)大多無法滿足“不為公眾所知悉”這一秘密性要件。因此，商業(yè)秘密條款的適用門檻決定了其僅能為較少一部分的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為提供認定依據(jù)，而對于大部分的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為無計可施。

再者，“互聯(lián)網(wǎng)專條”的適用存在明顯局限。為順應互聯(lián)網(wǎng)經濟的發(fā)展潮流，我國2017年《反不正當競爭法》增設“互聯(lián)網(wǎng)專條”，以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領域不斷涌現(xiàn)的新型不正當競爭行為，積極回應該領域的治理需求。實踐中，侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭行為多為利用互聯(lián)網(wǎng)技術實施的新型不正當競爭行為，本應援引“互聯(lián)網(wǎng)專條”對涉案行為進行認定，然而事實情況卻非如此：從既有裁判來看，適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”認定商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的案件屈指可數(shù)。部分援引“互聯(lián)網(wǎng)專條”就訴爭行為進行定性裁決的案件中，多輔以一般條款加強論證，以商業(yè)道德標準作為行為正當性認定的核心要件，而未就“互聯(lián)網(wǎng)專條”的特殊要件予以實質性闡明，實則仍陷入一般條款的裁判路徑。可見，“互聯(lián)網(wǎng)專條”對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制呈捉襟見肘之勢。推本溯源，出現(xiàn)此種現(xiàn)象的原因即在于“互聯(lián)網(wǎng)專條”在文本設置上存在缺陷：其一，“互聯(lián)網(wǎng)專條”類型化列舉存在缺漏。目前，“互聯(lián)網(wǎng)專條”明確列舉的不正當競爭行為僅包括非法鏈接、不當干擾以及惡意不兼容三種類型，并針對特定行為進行嚴格的要件式規(guī)定，致使該條款的規(guī)制范圍受到限縮，與數(shù)據(jù)要素市場內的競爭樣態(tài)契合度不高，以致直接適用類型化列舉條款規(guī)制商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的比例較低。其二，兜底條款適用規(guī)則不明。“互聯(lián)網(wǎng)專條”的兜底條款在文本設置上具有高度抽象性和概括性，對于構成要件的表述過于寬泛，致使其在司法實踐中的實操性不足。為增強判決的說服力、可信度，法官單獨適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”兜底條款認定商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的情形較少，大多情況下仍需轉向援引一般條款補充論證。

（三）行為認定標準不明

1.商業(yè)道德標準適用不當

由實證分析可知，法官對于商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性認定幾乎均逃不過對于“商業(yè)道德”標準的考量，商業(yè)道德儼然成為衡量商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為正當與否的主要標準。在我國商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭案件的審裁中，司法裁判者對于商業(yè)道德標準的運用存在三種不當情形：

其一，對于商業(yè)道德的認知和把握存在偏誤。一方面，商業(yè)道德屬于倫理學的研究范疇，與個人品德、社會公德等相并列。從內容上來看，商業(yè)道德形成于具體的商業(yè)活動之中，是對商事主體行為的約束，與個人品德、社會公德等標準在內容及對象等方面存在不同，后者對于行為主體的要求往往高于商業(yè)道德。然而，因商業(yè)道德與其他倫理道德均為抽象性概念，并不指向特定、具體的內容或細則，致使二者之間往往難以準確界分，個案裁判中存在商業(yè)道德與普通倫理道德的混同。另一方面，數(shù)據(jù)要素市場下的商業(yè)道德復雜多元，標準化協(xié)議、第三方開放協(xié)議、Open API等技術規(guī)范或商業(yè)模式已逐漸成為該領域內認定商業(yè)道德的重要內容來源。可見，除傳統(tǒng)上認定商業(yè)道德的內容及標準外，該領域內的商業(yè)道德標準更具專業(yè)性、技術性色彩。而事實上，法官對于信息行業(yè)或大數(shù)據(jù)技術知之甚少，恐陷入“技術困境”之中，致使對該領域內的商業(yè)道德的判斷存在偏誤。

其二，道德評價過于簡單抽象，缺乏充分論證。商業(yè)道德標準來自于公認的價值觀念、行業(yè)經驗以及法官個人的內心求證，主觀性昭彰而客觀性尚顯不足，高度依賴法官自由裁量。為提高司法裁判的公信力和準確性，法官運用商業(yè)道德標準進行審裁應當予以充分論證說明。然而，從既有裁判文書來看，法官大多為規(guī)避商業(yè)道德的不確定性而簡化說理過程，并未闡明適用商業(yè)道德標準的具體緣由，也未詳細明確指出所依據(jù)的道德標準，而是大多仰仗法官個人自由心證，以籠統(tǒng)的價值判斷、道德評價就行為正當性做出評斷。

其三，行為正當性認定機械化，落入單一的道德評價之中。商業(yè)道德作為反不正當競爭法的核心理念及價值體現(xiàn)，固然應當是評判競爭行為正當與否的重要標準，但若過度依賴道德標準則無異于將行為正當性的認定上升至不可責難的道德高度，偏離了反不正當競爭法維護公平競爭的獨立價值。置于數(shù)據(jù)要素市場下，未對競爭行為做經濟理性的分析、未加衡平諸多利益而將行為的正當性認定徑直落入道德評價的邏輯思維，可能導致對于商業(yè)數(shù)據(jù)利益持有方的過度保護，使得數(shù)據(jù)持有方占據(jù)“道德高地”，而將數(shù)據(jù)獲取、使用方置于“道德洼地”之中，恐阻礙對于商業(yè)數(shù)據(jù)的合理利用與開發(fā)。然而，在我國司法實踐中，法院對于商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性認定往往傾向于將涉案行為具有道德層面的可譴責性作為行為正當性判定的唯一標準，而非綜合考量各方利益后的價值衡平，忽略了對于競爭本質及全局的把握。

2.實質性替代標準適用模糊

實質性替代標準是認定商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的重要考量因素。“大眾點評訴愛幫網(wǎng)不正當競爭案”案中首次提出實質性替代標準，即使用新型技術利用他人信息數(shù)據(jù)應當控制在合理范圍內，不得造成市場替代的后果。此后，“大眾點評訴百度不正當競爭案”等案件繼續(xù)沿用實質性替代標準就商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性進行評價，使得該標準在個案裁判之中漸趨成熟，并嘗試上升為成文的裁判規(guī)則，如《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》第20條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》第26條、《征求意見稿》第18條等均強調實質性替代應作為評判商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為正當與否的重要標準。但遺憾的是，上述針對實質性替代標準的規(guī)定均暫停留于公開征求意見稿階段，至今尚未有正式實施的法律文件就該標準在我國反不正當競爭領域中的適用作出明確規(guī)定。即使是在公開發(fā)布的征求意見稿中，也未明確得見實質性替代標準的具體定義或適用條件。在規(guī)范供給明顯不足的情況下，大多依賴司法機關通過裁判的方式確立處理規(guī)則，但于個案中形成的審裁經驗難以成為具有普適性的裁判準則，致使實踐中對于實質性替代標準的適用較為模糊。

一方面，實質性替代標準的適用前提不明。部分案件傾向于將數(shù)據(jù)獲取行為的正當性判斷作為適用實質性替代標準的前置性要件。如“微夢訴云智聯(lián)不正當競爭案”中，法院認為若數(shù)據(jù)來源不正當，則后續(xù)的使用行為亦難謂之正當；若獲取數(shù)據(jù)之行為正當，則再以實質性替代標準判斷后續(xù)使用行為正當與否。而另有部分案件認為數(shù)據(jù)獲取行為與數(shù)據(jù)使用行為相互獨立，實質性替代的適用與數(shù)據(jù)獲取行為是否正當并無直接關聯(lián)。如“大眾點評訴百度不正當競爭案”中，法院認為Robots協(xié)議僅涉及對于數(shù)據(jù)獲取行為的正當性判斷，并不能解決數(shù)據(jù)使用行為是否合法的問題，因而針對數(shù)據(jù)使用行為需進行獨立的實質性替代判斷。

另一方面，實質性替代標準的程度要件不清。以實質性替代標準判別競爭行為的正當性，關鍵在于對商品或服務的相似性或替代程度進行分析評估。而對于程度要件的把握應有具體標準或明確限度，否則可能因標準使用偏差而引致利益保護偏頗。然而，因實質性替代標準暫未明確規(guī)定于我國反不正當競爭的相關法律之中，有關于此的立法嘗試均欠缺對其程度要件的具化規(guī)定，無法為司法實踐提供明確指引。實踐中，法官對于實質性替代的程度判斷大多采取模糊處理的方式，僅對案件事實進行簡單陳述，未經詳細論證而籠統(tǒng)得出達到實質性替代的結論。

四、商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為認定的優(yōu)化方案

針對前述商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為司法認定中存在的現(xiàn)實困境，可嘗試從以下途徑提出優(yōu)化方案，即回溯競爭本質實現(xiàn)從“保護競爭者”到“保護競爭”的范式轉變、從立法修正及司法適用兩個層面出發(fā)明晰商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定依據(jù)、基于實踐經驗完善商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定標準。

（一）匡正商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定范式

1.回歸競爭本質，確立行為規(guī)制范式

我國司法實踐中對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定陷入權益損害范式之誤區(qū)的源頭即在于未能充分認識到市場競爭的本質，誤解了反不正當競爭法的價值目標。因而，矯正行為正當性的認定范式需從根源出發(fā)，回歸市場之“競爭”本質，澄清反不正當競爭法的目標追求，從而確立行為正當性認定的行為規(guī)制范式。

首先，競爭的本質不在于靜態(tài)的損害，而在于動態(tài)的爭奪交易機會的行為。以亞當·斯密為代表的古典經濟學將競爭視為一種動態(tài)均衡的過程。隨后而來的新古典經濟學則將競爭理解為一種靜止的終極狀態(tài)。以熊彼特為代表的現(xiàn)代競爭理論的出現(xiàn)打破了新古典經濟學的靜態(tài)均衡說，提出應將競爭視作一個無止境的動態(tài)變化過程，動態(tài)競爭理論隨即產生。基于動態(tài)競爭理論，市場競爭的本質即為市場主體競相爭奪經濟利益及交易機會的動態(tài)過程。此即意味著競爭建立于動態(tài)的對抗過程之上，其本質應體現(xiàn)為對抗過程中爭奪經濟利益及交易機會的行為，而非因競爭而產生的靜態(tài)、中立的損害結果。因此，回歸競爭之本質，對于行為正當性的認定應聚焦于競爭行為本身，而非利益的損害。

其次，反不正當競爭法的價值目標在于規(guī)制行為、保護競爭。《反不正當競爭法》第1條開宗明義，指出該法旨在通過制止不正當競爭行為的方式保護公平競爭。同時，從該法類型化列舉的條款設置來看，均是以限定他人不正當?shù)母偁幮袨榈姆绞奖Ｗo公平的競爭秩序。以上皆可表明反不正當競爭法的行為規(guī)制立場，也即相較于靜態(tài)的利益保護，反不正當競爭法更強調從動態(tài)的行為規(guī)制出發(fā)，實現(xiàn)保護市場公平競爭的價值追求。

顯見，無論是回歸市場之“競爭”本質，亦或從反不正當競爭法的價值目標出發(fā)，對于行為正當性的認定，確立行為規(guī)制范式均具有正當性及合理性。需注意的是，行為規(guī)制范式并非完全摒棄對于利益的認定，而是強調對于行為正當性的認定應從行為本身出發(fā)，基于行為的多種因素進行綜合權衡和考量，對于利益的認定僅是眾多考量因素之一。

2.平衡多元利益，構建利益衡量框架

商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性認定內嵌經營者利益、消費者利益以及市場競爭秩序的多元利益博弈，此即要求對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定應在堅持行為規(guī)制范式的前提下，實現(xiàn)經營者利益、消費者利益以及市場競爭秩序“三元疊加”的動態(tài)衡平。是故，對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定應構建利益衡量框架，具體可從以下三個步驟依序展開：

第一步：利益識別。經營者、消費者及市場競爭秩序在競爭中扮演的角色不同，其因競爭行為所獲取或損失的利益也不同。具體而言，其一，個體利益：經營者利益。對于經營者利益的考量又可分為實施競爭行為的經營者（簡稱“行為方”）以及受競爭行為影響的其他經營者（簡稱“受影響方”）。對于行為方而言，應著重識別其基于自由競爭而享有的獲取競爭優(yōu)勢、謀取經濟效益等利益。而受影響方通常為商業(yè)數(shù)據(jù)的持有方、控制方，則應注重識別訴爭競爭行為是否切實侵害了受影響方基于商業(yè)數(shù)據(jù)而享有的競爭性法益。其二，群體利益：消費者利益。此處所指“消費者”應區(qū)別于《消費者權益保護法》中的個體消費者，而是指抽象的消費者群體。首先，反不正當競爭法主要保護消費者基于自主選擇而產生的利益，而享有充分的知情權是消費者進行自主選擇的基礎。例如，合理的商業(yè)數(shù)據(jù)抓取行為可以為消費者提供更為多元便捷的信息獲取途徑，從而增進消費者整體福利。因而，商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為對消費者知情權的影響應被納入消費者利益的識別范圍。其次，商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為可能涉及對消費者個人信息的不當侵犯。例如，商業(yè)數(shù)據(jù)抓取行為可能導致消費者個人信息的大規(guī)模泄露，以致消費者利益受到減損。因此，對于消費者利益的識別應將消費者個人信息的保護問題納入考量。最后，以更長的時間維度考量競爭行為對消費者利益的影響。例如，視頻賬號分租行為看似為消費者提供福利，但卻建立在損害其他經營者利益的基礎之上。從長遠發(fā)展來看，若任由此種行為發(fā)生則將挫傷其他經營者提供商品或服務的積極性和創(chuàng)造性，實則是對消費者利益的侵害。其三，社會公共利益：市場競爭秩序。反不正當競爭法所保護的社會公共利益體現(xiàn)為對于不被扭曲的市場競爭秩序的維護。競爭秩序的底層架構為準入機制、供求機制、價格機制、信息機制以及創(chuàng)新機制等市場機制（market mechanism）。故而，通過評估商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為對于上述市場機制產生的促進或破壞作用，即可識別該競爭行為對于市場競爭秩序的影響。例如，刷量等數(shù)據(jù)破壞行為通過向市場主體提供虛假或引人誤解的信息，引導市場主體基于不真實的信息作出錯誤決策，是對市場信息機制的破壞。此外，基于數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)流通的平衡考量，衡量商業(yè)數(shù)據(jù)對于市場競爭秩序的影響還應特別考量具體行為是否會導致數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)壁壘等現(xiàn)象的出現(xiàn)。實際上，此種特別考量仍為評估競爭行為對市場機制產生的影響。

第二步：基準選擇。從立法目的來看，反不正當競爭法旨在維護的市場競爭秩序即為能夠促進市場經濟發(fā)展、保護經營者及消費者合法權益的競爭秩序。此即表明通常情況下，經營者利益、消費者利益及市場競爭秩序應為相生相長的有機整體。然而，在例外情況下，當三元利益具有不同指向或具有此消彼長的關系時，此三種利益將產生矛盾與沖突。面對復雜的利益沖突，需首先明確何者應為優(yōu)先考慮的利益亦或稱為平衡利益沖突的基準。“司法制度的職能是分配與維護社會認為是正確的價值的分派”，此即表明基于司法制度的利益應當與社會公共利益相一致。置于反不正當競爭法的制度利益中，維護不被扭曲的市場競爭秩序即為社會公共利益的體現(xiàn)，應當成為衡平三元利益沖突的基準。同時，以維護市場競爭秩序這一社會公共利益為基準也與美國法上的“成本效益分析”以及德國法上的“效能競爭理論”一脈相承，即強調競爭行為在總體上應當有利于促進公平競爭。

第三步：利益衡量。在確定以維護市場競爭秩序作為利益衡平的基準后，即應將作為個體利益的經營者利益、作為群體利益的消費者利益與作為社會公共利益的市場競爭秩序進行“相符性”檢驗。此種檢驗需兼顧兩個層面：其一，經濟分析。可引入經濟學中的“卡爾多-希克斯”標準，即運用“兩害相權取其輕”的原理，就個體損失與社會效益進行成本收益分析，選擇最有利于市場競爭秩序的解決方案。其二，價值判斷。因作為社會公共利益的市場競爭秩序不可能完全體現(xiàn)為量化的數(shù)值，故而價值層面的判斷在制度利益的權衡中必不可少。從上述需求出發(fā)，即可明確比例原則應為妥切的利益衡量工具。比例原則內嵌必要性原則、適當性原則、目的正當性原則以及均衡性原則的要求，強調競爭行為必要且適當，其所帶來的利益應大于所造成的損失，尤其應當考慮競爭行為對市場競爭秩序帶來的現(xiàn)實影響。引入比例原則作為利益沖突的平衡工具，一方面既可以滿足經濟分析的定量需要，又可滿足價值判斷的定性需求，不失為利益衡平的較優(yōu)選擇。

（二）明晰商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定依據(jù)

1.謙抑適用一般條款

《反不正當競爭法》第2條作為該法的原則性條款，固然可以為司法機關規(guī)制尚未類型化的新型不正當競爭行為提供可依據(jù)的規(guī)則，但為避免泛化適用一般條款過度干預、抑制市場自由競爭，仍需謙抑審慎適用一般條款。具體而言，援引一般條款對商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為進行認定時，須特別注意如下要點：

其一，明確一般條款的適用前提。首先，一般條款的啟用本身須符合謙抑審慎之原則。反不正當競爭法作為市場規(guī)制法，其本質上是對市場自由競爭的限制，因而其對于市場競爭的介入應當保持足夠的謙抑與適度，充分尊重市場運行的機制與規(guī)律。數(shù)據(jù)要素市場的競爭具有顛覆創(chuàng)新、跨界競爭、用戶多歸屬等特性，對商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性判定提出了新的要求與挑戰(zhàn)。當依靠現(xiàn)有規(guī)則或技術無法準確判斷行為正當屬性時，應當優(yōu)先視為是市場自由競爭、正常運行之結果，為數(shù)據(jù)要素市場的自由競爭和創(chuàng)新發(fā)展預留空間，而非以有罪推定的思維慣性過度介入、過多干預。其次，一般條款的適用應符合“特殊優(yōu)于一般”“規(guī)則優(yōu)于原則”的法律適用規(guī)則。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，一般條款與反不正當競爭法第二章列明的其他具體條款之間應為排斥關系。此即表明在反不正當競爭法已就某一行為作出具體規(guī)定時，應當援引該具體條款對行為進行認定，而不應過度依賴、徑直適用一般條款認定涉案行為。置于商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性認定中，應當優(yōu)先考慮“互聯(lián)網(wǎng)專條”、商業(yè)秘密條款的適配性，若增設“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”，也應一并納入優(yōu)先考慮的范圍，僅在上述條款均無法規(guī)制涉案行為時，才可轉向援引一般條款進行認定。

其二，明確一般條款的適用要件。根據(jù)“海帶配額案”，《反不正當競爭法》一般條款的適用條件有三：第一，行為確屬法律未明確規(guī)定的范圍；第二，其他經營者合法權益確因涉案行為受到實際損害；第三，涉案行為確實違反誠實信用原則和商業(yè)道德。同時，因一般條款作為原則性規(guī)定往往具有不確定性，前述標準須置于數(shù)據(jù)要素市場下進行具化解釋，為更好地發(fā)揮司法的指引作用，增強判決的說服力、可信度，司法機關在適用一般條款判斷涉案數(shù)據(jù)競爭行為是否正當時，應當嚴格遵循此三項要件逐一論證，在審裁中不斷完善、健全一般條款的適用要件及判斷標準。

2.增設“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”

商業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的闕如與規(guī)范商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的現(xiàn)實需求形成的張力吁求于反不正當競爭法中增設“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”。2022年發(fā)布的《征求意見稿》第18條即為針對商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為作出的針對性規(guī)定，一定程度上彌補了商業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的缺失，有望為商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為提供更為明確的規(guī)則指引。但從條文內容上來看，該條款的設置仍存諸多未明之處，有待進一步完善。

首先，從受保護的商業(yè)數(shù)據(jù)范圍來看，該條款界定了反不正當競爭法所保護的商業(yè)數(shù)據(jù)須具備合法性、商業(yè)價值性、技術管理性三個要件。然而，上述三個要件實際上未能準確界定商業(yè)數(shù)據(jù)內涵、框定商業(yè)數(shù)據(jù)范圍，反而可能致使商業(yè)數(shù)據(jù)與商業(yè)秘密存在混淆，難以回應商業(yè)數(shù)據(jù)的保護需求。具言之，針對技術管理性要件，該條款僅規(guī)定受保護的商業(yè)數(shù)據(jù)應采取“相應技術管理措施”，而未明確所謂“技術管理措施”內容為何、程度為何。一方面，內容不明可能引致與商業(yè)秘密所要求的“相應保密措施”存在交叉重合；另一方面，程度不清可能導致對于受保護的商業(yè)數(shù)據(jù)界定過于嚴苛，致使諸多未事先采取技術管理措施，但實際具有可保護性的商業(yè)數(shù)據(jù)被排除在外，不當限縮商業(yè)數(shù)據(jù)的保護范圍；又或致使過于寬泛地將商業(yè)數(shù)據(jù)納入反不正當競爭法保護，阻礙商業(yè)數(shù)據(jù)的流通共享。因此，建議立法調整“相應技術管理”表述，明確“技術”的具體含義以及“管理”的程度要求。同時，為與商業(yè)秘密相區(qū)分，建議立法增加“可公開性”要件。可公開性的要義在于商業(yè)數(shù)據(jù)應當為可以公開的數(shù)據(jù)信息，且一定程度上的公開不影響商業(yè)數(shù)據(jù)的商業(yè)價值，反而可能因公開而更具價值，由此區(qū)別于保密性較強的商業(yè)秘密。之所以規(guī)定為“可公開性”而非“公開性”，即在于“可公開性”要求的是商業(yè)數(shù)據(jù)應當具有此種特性，至于商業(yè)數(shù)據(jù)呈現(xiàn)的狀態(tài)是已經公開還是尚處于秘密狀態(tài)在所不問，而“公開性”則要求受保護的商業(yè)數(shù)據(jù)已呈公開形態(tài)，排除了對具有可公開性但因經營戰(zhàn)略暫未公開、又不宜納入商業(yè)秘密的商業(yè)數(shù)據(jù)的保護。

其次，從行為規(guī)范來看，該條款采取“總括性規(guī)定+類型化列舉+兜底性表述”的立法技術，先于總括性規(guī)定中表明該條款規(guī)制的行為包括不正當獲取及不正當使用兩種類型；而后采用類型化列舉的方式，具體列明不正當獲取、不正當使用及不正當披露三類行為，以及破壞技術管理措施、違反約定、違反合理正當?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議三種具體實施方式，最后采用兜底性表述，規(guī)制以“違反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式”實施的“不正當獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)”的行為。該條款對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制已初具形態(tài)，但在以下兩個方面尚存優(yōu)化空間：其一，內部協(xié)調性不足。該條款的總括性規(guī)定僅提及規(guī)制不正當獲取及不正當使用行為，而其下類型化規(guī)定中除列舉不正當獲取、不正當使用行為外，明確將不正當披露行為納入規(guī)制范圍。可見，該條款的總括性規(guī)定及類型化列舉在內容設置上存在出入，有待進一步修正，實現(xiàn)條款內部的協(xié)調統(tǒng)一。其二，語義表述模糊。如該條款禁止違反“合理、正當?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議”獲取、使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)的行為，但何為“合理”“正當”表意不明，存在較大的解釋空間。縱然立法語言的模糊性是其難以消解的屬性，但仍應力求用詞準確、嚴密周詳，避免陷入無休止的解釋困局。鑒于此，建議提高立法技術、修正立法語言，盡量避免模糊表述或沖突性概念，或在充分總結實踐經驗的基礎上制定具體規(guī)則或標準，實現(xiàn)立法語言精準性和模糊性的平衡。

最后，從例外情形來看，該條款明確規(guī)定獲取、使用或披露“公眾可以無償利用”的商業(yè)數(shù)據(jù)不屬于該條所規(guī)制的不正當競爭行為。該條款對于例外情形的設置可能是參考了日本《不正當競爭防止法》中的相關做法。該條款設置例外情形的目的應在于將公眾可以獲取的開放數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)排除在反不正當競爭法的保護之外。然而，事實上，并非所有商業(yè)數(shù)據(jù)的獲取或使用均需支付金錢成本，也并非所有公眾可以免費獲取的數(shù)據(jù)均屬于開放數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)的范圍。數(shù)據(jù)產業(yè)中普遍存在的“免費服務+廣告或增值業(yè)務”的商業(yè)模式即為典型例證。經營者前期通過提供免費數(shù)據(jù)產品或服務不斷擴大自身影響力、吸引用戶群，實現(xiàn)后期在廣告收費、增值服務等方面的“流量變現(xiàn)”。此種經營模式下，前期的商業(yè)數(shù)據(jù)處于公眾可以無償利用的狀態(tài)，但卻并非屬于開放數(shù)據(jù)或公共數(shù)據(jù)。若排除對此類數(shù)據(jù)的保護，則可能迫使采取此種營業(yè)模式的經營者轉而采取有償提供的方式保護其基于商業(yè)數(shù)據(jù)而享有的利益，但卻將導致消費者利用數(shù)據(jù)的成本變高，減損消費者利益。因此，建議立法修正對于例外情形的規(guī)定，從公共數(shù)據(jù)、開放數(shù)據(jù)的本質特性出發(fā)進行規(guī)定，而非簡單直接與金錢層面的有償或無償掛鉤。同時，可參考歐盟《數(shù)據(jù)法》提案的相關規(guī)定，引入數(shù)據(jù)訪問權，在為數(shù)據(jù)持有者設置負擔義務的同時，針對數(shù)據(jù)訪問者及利用者的行為進行限制，以此實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護與共享流通的精細化平衡。

（三）完善商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定標準

1.具化更新商業(yè)道德標準

當前，數(shù)據(jù)要素市場下的商業(yè)道德標準尚處于形塑之中，但其基本輪廓已經初步顯現(xiàn)。有必要在充分吸收現(xiàn)有案例群經驗的基礎上，轉變對商業(yè)道德標準泛化理解的傾向，借助客觀標準輔助認定商業(yè)道德，消釋該標準在適用上的模糊性及不確定性。具體而言：

一方面，摒棄對于商業(yè)道德的表層化理解與適用，挖掘商業(yè)道德標準的底層邏輯與深層價值。首先，商業(yè)道德是利己性和利他性的辯證統(tǒng)一。從經濟學視角出發(fā)，亞當·斯密于《國富論》一書中首次提出“經濟人”（Economic Man）假設，主張市場經濟的行為主體僅關注自己如何謀利，并不考慮其行為是否對他人有益。盡管經濟人在追求自身利益的同時產生了維護他人利益的客觀效果，但歸根結底，其內核仍在于基于利己動機追求自身經濟利益的最大化。然而，若以單一的利己性簡單評價亞當·斯密提出的“經濟人”假設，則不免是對這一假設的曲解和誤讀。實際上，亞當·斯密在其經典論述中已自發(fā)地承認，市場交易的行為主體內在地兼有利己和利他的動機，且要求經濟人應遵守“不可害人”之正義底線，實現(xiàn)利己與利他的雙贏結果。例如，亞當·斯密于《國富論》中提及“公正商人”以及“下流商人”的概念。若僅從利己性出發(fā)理解經濟人，則無需作“公正”亦或“下流”的評價。此即意味著，只有首先承認經濟人兼有利己與利他的雙重動機，并以“不可害人”之正義底線進行衡量，才有所謂的“公正”和“下流”的區(qū)分：“公正”的商人遵循了“請把我想要的東西給我，同時你也將從我這里得到你想要的東西”的交易通義，體現(xiàn)了市場交易利己與利他的雙贏；而對通過實施不正當?shù)慕灰仔袨橐晃蹲非笞陨砝孀畲蠡瑢⑺死鏃壷活櫟纳倘藙t作“下流”評價。可見，亞當·斯密所主張的“經濟人”本質上兼具利己性和利他性的雙重秉性，同時也意味著“經濟”與“道德”并非完全割裂的二元命題，而應于商業(yè)社會中實現(xiàn)兩位一體的結合。故而，作為經濟人普遍遵循的商業(yè)道德即應當建立在利己性和利他性辯證統(tǒng)一的基礎之上，既應當充分認識到經濟人追求自身利益最大化的利己本性，同時又應從集體利益及社會利益的利他角度對經濟人的商業(yè)行為進行矯正，忽視其中任何一項因素都不可取。其次，自由、效率應為商業(yè)道德的深層價值取向。自由和效率是市場競爭的靈魂，也是反不正當競爭法產生的邏輯前提與最終歸宿。反不正當競爭法通過遏制自由競爭中存在的不正當競爭行為，實現(xiàn)維護市場自由競爭與促進市場效率最大化的目標追求。同時，“反不正當競爭法是維護商業(yè)倫理的法律”，作為反不正當競爭法核心內容的商業(yè)道德即成為承載自由和效率價值的傳輸器。因此，對于商業(yè)道德標準的把握應以實現(xiàn)市場自由競爭和效率最大化為首要考量，將是否有利于增強市場競爭的自由度、是否有利于提高市場效率、是否有利于激勵創(chuàng)新等作為認定商業(yè)道德標準的重要指標，尊重市場自身的調節(jié)機制和決定性作用，盡可能減少反不正當競爭法對于市場自由競爭的干預。

另一方面，以客觀標準輔助認定商業(yè)道德。商業(yè)道德本身具有較強的概括性、開放性及多元性，此即意味著不宜、也無法對商業(yè)道德的具體內容進行固化處理。為解決商業(yè)道德在適用中存在的模糊性及不確定性，可借助更為客觀的標準輔助認定商業(yè)道德，如行業(yè)規(guī)范、自律公約、技術性規(guī)范、標準協(xié)議等，數(shù)據(jù)領域典型的自律公約包括《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》《數(shù)據(jù)流通行業(yè)自律公約》《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》等，Robots協(xié)議則已成為搜索引擎行業(yè)普遍認可的技術性規(guī)范，是實踐中認定商業(yè)道德的重要淵源。需要注意的是，行業(yè)規(guī)范、自律公約、技術規(guī)范等并不能直接作為認定商業(yè)道德的內容來源，僅在判斷相關內容合法、公正且已得到行業(yè)普遍認同的基礎上，才可將其作為認定商業(yè)道德的參考依據(jù)。

2.明確實質性替代標準的適用要件

實質性替代標準是判斷商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為正當性的重要標準。對于實質性替代標準的探討不能脫離其原有實踐，因為該標準本就濫觴于司法實踐。在我國現(xiàn)行立法暫未就實質性替代標準予以明確規(guī)定的情況下，可通過對既有司法實踐積累的經驗進行歸納提煉，明確實質性替代標準的適用要件。

首先，實質性替代標準的適用不以數(shù)據(jù)獲取行為的正當性判斷為前提。數(shù)據(jù)獲取行為與數(shù)據(jù)使用行為之間有著密不可分的聯(lián)系。通常情況下，獲取數(shù)據(jù)是使用數(shù)據(jù)的先決條件，使用數(shù)據(jù)是獲取數(shù)據(jù)的目的與結果，數(shù)據(jù)獲取行為是否正當很大程度上影響后續(xù)使用行為的正當性，但盡管如此，二者仍不可混為一談。質言之，數(shù)據(jù)獲取行為與數(shù)據(jù)使用行為相互獨立。數(shù)據(jù)獲取行為僅指向原數(shù)據(jù)持有方與獲取數(shù)據(jù)的行為方之間的私主體關系，而一旦數(shù)據(jù)投入使用，則不僅是對原數(shù)據(jù)持有者的影響，更關涉使用數(shù)據(jù)商品或服務的消費者及整個競爭全局。因此，數(shù)據(jù)使用行為具有社會連帶效應，對其正當性判斷應當脫離獲取行為而獨立進行。實質性替代標準是判斷數(shù)據(jù)使用行為正當性的重要標準，因而適用實質性替代標準就數(shù)據(jù)使用行為進行正當性認定無需以數(shù)據(jù)獲取行為的正當性判斷為前置要件。

其次，實質性替代標準的關鍵在于是否存在實質性創(chuàng)新。起初，司法裁判者援引實質性替代標準的原意在于禁止完全不具備創(chuàng)新性的“搭便車”行為，即數(shù)據(jù)使用行為僅為照搬其他經營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，針對同一目標群體提供相同或相似的商品或服務，致使其他經營者提供的商品或服務用戶數(shù)量減少，則該使用行為產生實質性替代效果。若經營者對于所獲取的數(shù)據(jù)進行了實質性創(chuàng)新使用，則即使使用行為對其他經營者提供的商品或服務產生了“分流”的作用，也可因該行為構成實質性創(chuàng)新，具有促進創(chuàng)新、增進社會福祉的積極效用而進行抗辯。對于實質性創(chuàng)新的判斷須注意以下兩個要點：其一，投入。數(shù)據(jù)使用者對于原數(shù)據(jù)的投入不應為簡單的量的疊加，而應對原數(shù)據(jù)作出根本性改變。其二，產出。具有實質創(chuàng)新性的商業(yè)成果往往體現(xiàn)為創(chuàng)造出與原產品有本質區(qū)別的新產品，或產生具有商業(yè)價值的新型經營模式等。

最后，實質性替代標準的程度判斷應以“最少”“必要”為原則。對于實質性替代的程度判斷最初來自于“大眾點評訴愛幫網(wǎng)不正當競爭案”。該案中，法院指出數(shù)據(jù)使用者對于原數(shù)據(jù)的利用應當控制在“合理的范圍內”。而后“大眾點評訴百度不正當競爭案”中首次提及理想狀態(tài)下利用他人數(shù)據(jù)的行為應當遵循“最小”“必要”原則，此即確立實質性替代標準的程度要件。“最小”意即數(shù)據(jù)使用者對于原數(shù)據(jù)的利用應當采取對原數(shù)據(jù)持有者損害最小的方式；“必要”意指數(shù)據(jù)的使用行為不能超過必要限度。總而言之，“最小”和“必要”均指向數(shù)據(jù)使用者應當盡可能采取溫和的手段使用他人數(shù)據(jù)，降低其使用行為對原數(shù)據(jù)持有方造成的損害。對于“最少”“必要”的判斷可引入比例原則的分析工具，即進行目的正當性、手段適當性和方式必要性判斷。目的正當性原則要求數(shù)據(jù)使用行為不能以“不勞而獲”“搭便車”為目的。主觀目的可通過客觀行為及結果體現(xiàn)。若使用行為僅為照搬原數(shù)據(jù)，而未進行創(chuàng)新性投入或未有實質創(chuàng)新性產出，則認為該使用行為具有目的上的不正當性。手段適當性要求數(shù)據(jù)使用行為必須能夠實現(xiàn)其所追求的目的，或至少有助于其目的的達成。方式必要性要求應首先判斷是否存在其他可供替代，且同樣有助于達成相同目的的方式，并在諸多行為方案之中選擇對原數(shù)據(jù)持有方損害最小的方式。

五、結語

近年來，我國數(shù)據(jù)要素市場建設取得重大突破，數(shù)據(jù)生產要素價值得到進一步釋放，“商業(yè)數(shù)據(jù)”已然成為市場主體競相爭奪的重要資源之一，由此引發(fā)的競爭糾紛層出不窮。目前，學界及實務界仍未就商業(yè)數(shù)據(jù)的賦權保護路徑形成一致意見，但從數(shù)字經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要出發(fā)，商業(yè)數(shù)據(jù)要素價值的發(fā)揮在于共享、流通、利用，其定性確權難題不應成為制約數(shù)據(jù)流通共享的障礙。由是之故，從行為規(guī)制角度出發(fā)，以反不正當競爭法路徑保護商業(yè)數(shù)據(jù)具有合理性及可行性。

然而，觀諸實踐，我國司法裁判者對于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的認定仍存諸多現(xiàn)實困境亟待解決：行為認定范式陷入私益受損之誤區(qū)、行為認定依據(jù)不清、行為認定標準不明。針對上述問題，本文從匡正認定范式、明晰認定依據(jù)、完善認定標準三個方面，為商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的司法認定提供切實可行的優(yōu)化方案。首先，回溯競爭本質、回歸反不正當競爭法規(guī)制理念，實現(xiàn)由“保護競爭者”到“保護競爭”的范式轉變；其次，針對法律規(guī)則的司法適用情況，建議謙抑適用一般條款，并對《征求意見稿》增設的“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”進行修正、調整；最后，基于數(shù)據(jù)要素市場多維競爭之特性，具化更新商業(yè)道德標準、明確實質性替代標準的適用要件。囿于文章篇幅、實證材料等方面的局限，本文的探討尚存未盡之處，有待進一步的研考與探求。

Dilemmas and Countermeasures of the Identification of Commercial Data Unfair Competition Behavior——Based on an Analysis of 95 Judicial Judgments

Abstract： The economic value of commercial data is increasingly prominent， becoming the core engine and important resource in the deepening development of the digital economy. With the empowerment of commercial data still controversial， it is feasible and reasonable to protect commercial data through the path of the anti-unfair competition law. Through the investigation of the existing judicial practice， the following dilemmas exist in identifying commercial data unfair competition behavior in China： improperness of the recognition of paradigm， confusion of the identification basis and uncertainty of the identification standards. Therefore， the following countermeasures are proposed： Firstly， the justification of behavior should abandon the paradigm of damage to private interests， and establish the paradigm of “triple overlay” interest measurement paradigm. Secondly， clarify the basis for identifying commercial data unfair competition behavior， involving restrain the application of general clauses， and establish specific provisions for commercial data unfair competition behavior. Thirdly， refine the standards of the identification of commercial data unfair competition behavior， including concretizing and updating the standards of business ethics， and clarifying the application requirements for substantive substitution standards.

Keywords： Commercial Data; Unfair Competition;Legitimacy; General Terms; Interest Measurement