知識產權懲罰性賠償基數：現實困境、作用界定與完善路徑

摘要：為嚴厲打擊嚴重侵害知識產權的違法行為，我國引入知識產權懲罰性賠償制度。在立法上，我國對懲罰性賠償制度進行多層次規定，已形成知識產權懲罰性賠償制度的正式體系。但從制度的實際落地情況可知，懲罰性賠償所特有的懲罰與威懾功能并未得到充分有效發揮。通過分析現有案例發現，賠償基數無法確定、法定賠償替代懲罰性賠償是影響制度實施的桎梏。對此，在適用懲罰性賠償制度時，需要區分定性與定量兩大階段，在定性階段判斷是否適用懲罰性賠償，在定量階段確定最終賠償數額。賠償基數是定量階段的關鍵因素，因無法確定基數而拒絕適用懲罰性賠償，混淆了定性與定量的邏輯順序。其次，需要區分法定賠償與懲罰性賠償的適用關系，去除法定賠償的懲罰性因素，增加法官確定賠償基數的自由裁量權，從而令懲罰性賠償制度脫離“被架空”的局面。

關鍵詞：知識產權；懲罰性賠償；賠償基數

一、問題的提出

懲罰性賠償作為加大知識產權保護力度的制度選項，在我國具有堅實的政策基礎。在2018年博鰲亞洲論壇開幕式演講中，習近平總書記強調加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容； 2020年，在中央政治局第二十五次集體學習時，習近平總書記強調全面加強知識產權保護工作，抓緊落實知識產權侵權懲罰賠償制度； 2021年，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》在健全知識產權保護運用體制一節中提出“健全知識產權侵權懲罰性賠償制度，加大損害賠償力度”；我國《知識產權強國建設綱要（2021-2035）》提出“全面建立并實施侵權懲罰性賠償制度，加大損害賠償力度”。當前，我國已完成對知識產權懲罰性賠償制度的建構：2013年，我國于《商標法》中首次引入懲罰性賠償制度；2020年《民法典》第1185條對知識產權懲罰性賠償制度做出一般性規定；在特別法層面，《種子法》《反不正當競爭法》《專利法》《著作權法》均已增加懲罰性賠償條款；2021年最高人民法院在對懲罰性賠償制度進行深入研究后，頒布《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“《懲罰性賠償解釋》”）。自懲罰性賠償制度正式確立后，我國知識產權損害賠償機制形成以“補償性賠償為主，懲罰性賠償為輔”的基本格局。

在傳統理論上，懲罰性賠償制度具有賠償、制裁、遏制等多重功能，內嵌秩序、自由與正義等法律價值。知識產權懲罰性賠償是懲罰性制度在知識產權法律中的延伸，其意旨在對嚴重侵犯知識產權的行為進行打擊，對侵權人施以懲罰與威懾。然而，制度發揮效用的根本前提在于制度得到有效運用。對于知識產權懲罰性賠償制度在我國的適用情況，羅曼法官觀察到“我國知識產權侵權懲罰性賠償總體適用率畸微”，在其發放的124份當事人調查問卷中，72%的受訪者認為懲罰性賠償制度在權利救濟與遏制侵權上效果不理想。亦有學者直言懲罰性賠償制度“與立法的預期目標相差甚遠”，“并沒有得到廣泛適用”。通過檢索當事人申請懲罰性賠償的案件可發現，“賠償基數無法確定”是我國法官做出不支持裁判的常見理由。有法官在裁判說理中表明“適用懲罰性賠償，實體上應當滿足侵權人‘故意’和‘情節嚴重’的要件，程序上應當‘在起訴時明確賠償數額、計算方式以及所依據的事實和理由’”。因此不滿足程序要件的，無法適用懲罰性賠償。根據《懲罰性賠償解釋》第5條可知，我國懲罰性賠償基數是以傳統損害賠償數額為依據，而確定傳統賠償數額實為我國裁判知識產權侵權案件長期以來的痼疾。知識產權的特殊權利形態，導致裁判者在確定賠償數額時無法準確衡量其中的利益數值，使得計算原告的“真正”損失成為一項不可能完成的任務。同時，似乎沒有明確且經濟的方法可以用來計算懲罰性損害賠償的最佳數額。正如學者所言：賠償數額的認定是“一個世界性難題”。

對于基數與懲罰性賠償的適用關系，學術界有觀點認為制度的適用必須以基數確定為前提；對于損害責任的證成與賠償數額的確定，有觀點認為“應得到賠償的損害判斷與對其所作的金錢賠償數額評價分屬不同的邏輯層級”，應對兩者加以區分。在實務界，有法官主張因為基數不明確而不適用懲罰性賠償的做法較為機械，也有法官堅持懲罰性賠償僅在根據證據能夠計算出賠償數額的情況下方可適用，即基數明確是適用懲罰性賠償的硬性要求。

鑒于基數確定問題已成為我國適用懲罰性賠償制度的明顯掣肘，有必要對于該類情形進行特別研究與檢視，重新探討懲罰性賠償制度適用中的問題以及懲罰性賠償與法定賠償的關系，以尋找疏通制度運行障礙的有益路徑。從起源上看，懲罰性賠償是作為制度舶來品的存在，但該制度并未在世界范圍內達成共識，即使在英美法系國家也沒有完全統一的做法。由此我們應關注本土實踐中出現的新問題，挖掘現象背后的深層原因并進行針對性地調整，實現知識產權懲罰性賠償在我國的制度價值與制度功能。

二、我國適用知識產權懲罰性賠償制度的兩階段構造

在司法實踐中，對于當事人提出適用懲罰性賠償申請的案件，裁判者需分別對侵權人的主觀方面與客觀方面進行“定性階段”審查，對于同時滿足懲罰性賠償適用要件的，再進入確定賠償數額的“定量階段”。質言之，“定性階段”的任務之一為做出是否適用懲罰性賠償的判斷，“定量階段”的任務是如何具體實施懲罰性賠償、確定懲罰的程度。如上所述，在實踐中有較多案件因難以確定基數而無法適用懲罰性賠償。其中最為典型的案例情形為，在懲罰性賠償適用的定性階段，侵權人的主觀方面與客觀方面均符合適用懲罰性賠償的構成條件，但在確定賠償金額的定量階段，則由于難以計算賠償基數而排除懲罰性賠償的運用，最終轉向帶有懲罰性因素的法定賠償。本部分將結合懲罰性賠償制度的兩階段構造對此進行分析。

（一）典型案例

在2015年，“康成投資（中國）有限公司訴大潤發投資有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”有關懲罰性賠償適用的做法曾引起社會關注。該案一審法院認定本案滿足“惡意侵犯商標權，情節嚴重”的要求，但因缺乏懲罰性賠償基數，無法計算出最終賠償金，故不能適用懲罰性賠償。再者，法官認為作為知識產權損害賠償兜底計算方法的法定賠償，“應兼具補償和懲罰的雙重功能”，因此適用法定賠償可以同時實現確定賠償金額與考慮原告的懲罰性賠償訴訟請求的雙重目的。一審判決后，被告大潤發投資有限公司提起上訴，二審維持原判。該案例對于懲罰性賠償適用條件的判定以及對法定賠償性質的觀點頗具代表性。

無獨有偶，在2022年云南省高級人民法院審理的一例侵害商標權糾紛案（以下簡稱“聯塑案”）中出現類似的判定思路與判決理由。該案一審法院判定被告侵犯原告廣東聯塑科技實業有限公司（以下簡稱“聯塑公司”）注冊商標專用權，依據法定賠償規則對被告做出60000元酌定賠償判決。2022年，聯塑公司不服一審判決，向云南省高級人民法院提起上訴。在上訴理由中，聯塑公司認為侵權人作為經銷商，對外銷售侵權假冒產品，銷售覆蓋區域廣、時間長，其主客觀方面均符合懲罰性賠償的適用條件，但一審法院未對懲罰性賠償進行評定，導致判賠額明顯過低，顯失公平。經二審法院審理，二審法官認為應當分析評判當事人針對本案提出的懲罰性賠償請求。在主觀惡意方面，侵權人作為經銷商，從陌生處購入侵權產品，真假混賣，具有侵權的主觀惡意；在客觀方面侵權人無證經營，并將侵權產品售至當地經營部、建筑工地，造成安全隱患，屬情節嚴重。雖然該案在主客觀方面滿足認定標準，但還應當審查懲罰性賠償的基數情況。因無法確定聯塑公司的實際損失與侵權人的侵權獲利，并且聯塑公司所提出的許可費不具有可參照性，因此該案無法確定賠償基數。2022年6月2日，云南省高級人民法院作出（2022）云民終535號判決，判定本案無法適用懲罰性賠償，適用考慮侵權人主觀惡意客觀情節嚴重的法定賠償。

司法實踐對于懲罰性賠償適用的做法也間接影響了當事人、律師對制度的理解。例如在一例侵害發明專利權糾紛案中，上訴人（原審被告）在上訴理由中提到“被訴行為給權利人造成的實際損失、侵權人的獲利、合理使用費均無法確定，無法適用懲罰性賠償，只能適用法定賠償”。對此，亟需明確“賠償基數的確定性”是否為適用懲罰性賠償的程序性條件以及法定賠償是否具有懲罰性因素及其合理性，否則將會影響制度在實踐中的適用，嚴重削弱懲罰性賠償的威懾力。

（二）適用知識產權懲罰性賠償制度的兩階段構造

由上述典型案例可知，當前知識產權懲罰性賠償適用率低的原因之一在于司法實踐未明確區分“定性階段”與“定量階段”之間的適用順序。該做法導致的后果一方面表現為裁判者因定量階段的困難否定了先前定性階段的結論，另一方面使得懲罰性賠償多轉向法定賠償，此舉令法定賠償的適用范圍又得到進一步擴張。

我國知識產權懲罰性賠償的一般規則可見于《民法典》第七編侵權責任編第二章損害賠償章第1185條，該條款為我國知識產權懲罰性賠償提供了上位法規則與一般法規則依據。第1185條對于懲罰性賠償制度的適用要件與適用前提進行設定，適用要件包括主觀故意與客觀情節嚴重的兩大要件，適用前提為依當事人請求。《商標法》《種子法》《反不正當競爭法》《專利法》《著作權法》以及《懲罰性賠償解釋》，對于懲罰性賠償適用的規定均采取主觀要件+客觀要件的模式，在具體適用中采用先“定性”后“定量”的構造思路。在定性方面，知識產權特別法與《民法典》一般法保持一致，從主觀與客觀兩大要件進行適用限制；在定量方面，以賠償基數乘以倍數的計算方式確定賠償數額。從比較法的角度看，美國也存在兩階段審理的司法實踐，其中在第一階段確定被告是否承擔懲罰性賠償責任；責任認定后，在第二階段評估懲罰性損害賠償數額。

1．懲罰性賠償適用之定性階段

我國法律對懲罰性賠償適用的規定，實則是在區分知識產權侵權行為的性質，通過適用要件以識別惡性侵權行為，過濾一般侵權行為。從法條表述看，主觀要件與客觀要件屬于并列的邏輯關系，但在實際的認定過程中相互影響。懲罰性賠償屬于侵權損害賠償中的例外情況，且較填平性賠償而言，侵權人需承擔更重的經濟負擔。在一定程度上，“懲罰性損害賠償已轉向基于經濟威懾的效率目標”。因此在考慮懲罰性賠償時必須對案件事實進行嚴格判斷，防止懲罰性賠償的濫用。

侵權人的主觀狀態是決定其侵權行為性質的首要因素。我國對于主觀要件的法律表述有“惡意”與“故意”兩種。在《懲罰性賠償解釋》頒布之前，“惡意”與“故意”的法律內涵及其關系闕如，因此在較長一段時間內，如何理解懲罰性賠償的主觀要件成為學術界的熱點討論話題。對于主觀要件的討論主要集中在以下幾點：（1）懲罰性賠償中的惡意與故意是否存在區別，可否等同理解？對此，2021年《懲罰性賠償解釋》首次澄清了“惡意”與“故意”之間的內涵聯系，認為兩者之間含義難以嚴格區分，應作一致性理解；（2）懲罰性賠償的故意要件的內涵與外延為何，間接故意與重大過失是否屬于懲罰性賠償中的故意？首先對于直接故意屬于主觀要件已達成共識。此次《懲罰性賠償解釋》對于懲罰性賠償的主觀狀態認定也進行了專門指引。在具體認定“故意”要件時，《懲罰性賠償解釋》以列舉方式明確故意情形與兜底情形，明晰了故意侵害的含義。從列舉的具體情形來看，“故意侵權”的“故意”指向的是直接故意，主要體現為侵權人明知侵權，仍積極為之。 對于間接故意是否屬于懲罰性賠償主觀構成要件的問題，有學者認為侵權人的放任態度與被侵權人的維權成本有因果關系，從懲罰性賠償的立法目的出發，應當包括間接故意的情形。

情節嚴重是懲罰性賠償的客觀構成要件，在認定時一般不涉及侵權人的主觀狀態?！稇土P性賠償解釋》第4條第1款對判斷情節嚴重的相關因素進行總結，包括具有可量化的因素，例如侵權次數、侵權持續時間、地域范圍等。第4條第2款采用與解釋“故意”要件相同的思路，基于實踐中的典型情形以列舉的方式歸納常見的嚴重情形，具有一定的代表性。在該六種典型情節中，前兩項“重復侵權”與“以侵權為業”較容易識別，也符合作為評價情節嚴重的判斷基準。對于第三項和第四項，有學者認為情節嚴重應僅限于對侵權行為的評價，而不應包含其訴訟行為，后者僅能證明侵權人的故意。最后兩項情形反映了情節嚴重評價中的多種利益視角，包括侵權人、權利人和社會公眾利益，鑒于知識產權侵權的復雜樣貌，學者建議建立動態體系化的評價標準以避免列舉方式的片面化。

2.懲罰性賠償適用之定量階段

在確定侵權人的主觀狀態與不法行為屬于懲罰性賠償制度所規制的范疇后，定性階段任務已完成。換言之，通過主客觀要件的限制，侵權人及其行為仍滿足懲罰性賠償適用條件的，足以證明其嚴重侵權行為的可責性?；诶硇匀思僭O，行為人實施不法行為前需考慮成本與收益之間的差值。因此，在定量階段，裁判者通過增加侵權人的侵權成本，使其高于或顯著高于其侵權收益，以達到懲罰性賠償懲罰、遏制效果。根據知識產權單行法與《懲罰性賠償解釋》對于賠償基數的規定，原告實際損失、被告違法所得或者因侵權獲利、許可使用費的倍數可作為賠償基數的來源。選擇基數種類是計算基數數額的第一步，第二步則需要確定計算依據。在確定計算參數時，原告通常難以獲得侵權人所掌握的相關的賬簿、資料，對此法律規定了舉證妨礙規則，“法院可以參考原告的主張和證據確定懲罰性賠償數額的計算基數”。基數確定后，裁判者將侵權人的主觀過錯程度、侵權程度納入考量范圍，最終確定懲罰性賠償的倍數。根據基數乘以倍數的計算方式，判定最終的賠償數額。

3.定性階段與定量階段的關系

在對《懲罰性賠償解釋》的理解與適用中，最高人民法院林廣海、李劍、秦元明法官撰文提出為保證《民法典》的統一正確適用，各類知識產權懲罰性賠償的適用要件應當與《民法典》的規定保持一致。從《民法典》《專利法》《著作權法》《商標法》《反不正當競爭法》《種子法》的規定來看，均只限制了主觀與客觀兩個適用要件，換言之，知識產權侵權懲罰性賠償的適用須滿足故意和情節嚴重兩個要件。而程序性要件在法律條文中可體現在《民法典》1185條中“被侵權人有權請求”的表述之中，即知識產權懲罰性賠償的啟動方式為依“被侵權人”的申請，而非依法官職權提出。2022年，山東省高級人民法院曾發布《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引》（以下簡稱“《裁判指引》”），《裁判指引》對于懲罰性賠償適用條件的規定為“人民法院應當從被告主觀是否為故意侵權和侵權情節是否嚴重兩個方面進行審查”，而“明確賠償數額、計算方式以及所依據的事實和理由”則規定在第二部分“關于懲罰性賠償的請求”項下。從《裁判指引》看，明確懲罰性賠償基數并不是懲罰性賠償制度的適用條件，而是對原告提出懲罰性賠償請求的要求補充。我國懲罰性賠償的適用條件是對侵權人及其行為進行主客觀兩方面的判斷，《懲罰性賠償解釋》第2條所規定的“明確賠償數額、計算方式”是對計算賠償金額的要求，并非屬于懲罰性賠償的“適用條件”，退一步講可屬于廣義上如何具體“適用”制度的內容，而非決定“是否”適用制度的標準。

若將懲罰性賠償制度的具體應用過程分為定性與定量兩個階段，那么決定適用懲罰性賠償制度屬于定性范疇，確定賠償基數及賠償數額屬于定量范疇。在裁判具體案件時，裁判者首先應對侵權人的主客觀程度根據法律規定進行定性判斷，若判斷該案件為情節嚴重的故意侵犯知識產權案件，則應按照懲罰性賠償標準確定適用懲罰性賠償，后再根據具體情況確定侵權人需承擔的賠償金額。前述兩個階段具有順序上的先后之分，定性是定量的前置程序，定量是定性的后續動作。只有確定適用懲罰性賠償才考慮計算具體的懲罰金額。

將“明確基數”作為適用條件混淆了“定性”與“定量”先后關系，即損害賠償責任判定與損害賠償數額判定的先后順序。而實踐中因無法確定賠償基數而不適用懲罰性賠償規則的做法，一方面是未注意到先定性后定量的不可逆順序，另一方面可能會間接產生嚴重侵權行為人為免于承擔懲罰性賠償，而不提供賬本、合同等用以確定懲罰性基數的關鍵證據的風氣。這與懲罰性賠償制度的設計初衷相違背，亦無法達到制度所預設的懲罰性與威懾性等效果。

總而言之，懲罰性賠償基數與倍數是決定懲罰性賠償數額的關鍵因素，不是決定選擇傳統損害賠償還是懲罰性賠償的要件。

三、法定賠償與懲罰性賠償的關系辨析

我國知識產權傳統損害賠償方式是以前述三種基數來源為計算基礎，法定賠償是作為傳統賠償方式無法實現后的一種補充性制度，換言之，是在無法確定賠償數額情況下運用的“替代方案”。

（一）法定賠償的懲罰性

法定賠償制度于2001年正式被引入我國知識產權單行法之中，以《著作權法》為例，法定額度已從最初的50萬元上限提高至現行的500萬元。從時間上看，在我國《商標法》未規定懲罰性賠償之前，法定賠償已兼具懲罰性。通過提高法定賠償上限、法官裁判案件時考慮侵權方的主觀過錯以及最終的賠償金額高于被侵權人的實際損失，使得法定賠償具有了彈性懲罰的功能。如法官在判決書中所言：“對于具體的賠償數額，本院將綜合考慮涉案專利價值、被告侵權主觀故意、被控侵權行為持續時間較長、被控侵權產品的售價及銷售數量等因素，在法定賠償數額以內酌情加重確定賠償數額。”然而，鑒于法律未明確規定法定賠償具有懲罰性，有學者將具有懲罰性因素的法定賠償稱為“準懲罰性賠償”。

包含懲罰性因素的法定賠償具有兩大實踐作用：一是，回避了基數無法確定的難題。法定賠償的顯著特性在于其“不以損害為基礎”，提高了被侵權人得到權利救濟的法律效率。二是，對侵權行為起到了類似懲罰性賠償的懲罰效果。因而，法官認為在確定法定賠償數額時，考量侵權人主觀狀態，可緩解懲罰性賠償的適用困境。但該做法還有待進一步討論。首先我國法定賠償并無具體可操作的確定數額規則，具有一定的“隨意性”。其次，與傳統損害賠償相比，懲罰性賠償針對的是主觀上具備故意的不法行為，令加害人承擔超出實際損害數額的經濟賠償，從而對其實施制裁與進行遏制。根據法律經濟分析，只有侵權人的違法成本高于侵權獲利時，才能起到遏制侵權人再次侵權，同時對社會潛在侵權人也產生威懾效果，發揮懲罰性賠償的最佳威懾作用。因此威懾水平的高低與違法成本收益之間的差值存在正相關關系，成本減去收益的差值越大，對于侵權人的威懾效果越明顯。因而，即使是綜合全案考慮侵權人的主客觀狀態而提高法定賠償額，其數額只有達到懲罰性賠償的懲罰與威懾程度，才能發揮類懲罰性賠償的效果。

（二）法定賠償與懲罰性賠償的關系

在上文的“聯塑案”中，法官從懲罰性賠償的主客觀要件出發，認定一審被告在主觀上具有故意，在客觀上具備情節嚴重的情形，即主客觀兩方面均已達到了適用懲罰性賠償的特別要求。但因賠償基數的計算問題，最終轉向法定賠償。換言之，法官以提高法定賠償判賠額的方式，作為對侵權人的懲罰。例如在“MGA娛樂公司、汕頭市海陽玩具貿易有限公司侵害商標權糾紛”民事二審民事判決書中，上訴人認為一審法院未考慮侵權人的嚴重侵權行為導致未加重賠償，二審法院對此答復到“加重賠償已體現于判賠金額之中”；在“深圳市華創眾成智能裝備有限公司、深圳市宏賁科創有限公司等侵害發明專利權糾紛”民事二審民事判決書也提到“原審法院對嘉拓東莞分公司適用法定賠償，已經對其侵權情節予以考慮，并無適用懲罰性賠償之余地。”

然而，法定賠償是否可以作為懲罰性賠償的替代方式有待斟酌。首先，從兩種賠償方式的性質上來看，“知識產權懲罰性賠償與添加了懲罰性因素的法定賠償并不能劃等號”，法定賠償僅為計算賠償金額的法律擬定方式，本質上不具有懲罰性。其次，我國法律未對法定賠償的性質做出例外規定，因而也應當理解為其與補償性賠償具有相同的價值目標。因此在確定法定賠償數額時，與傳統損害賠償制度應保持一致，同樣貫穿填平原則的精神。最后，若頻繁適用具有懲罰性的法定賠償會間接影響懲罰性賠償制度的發展，亟需厘清二者的適用界限。有學者主張侵權人主觀狀態僅在適用法定賠償時進行評價，而確定最終數額時考慮客觀情形，由此可將法定賠償與懲罰性賠償相以區別。

綜上，對于懲罰性賠償與法定賠償之間的關系，應明確劃分兩者的判斷標準，在定性階段符合懲罰性賠償標準的，進入懲罰性賠償的定量程序；在定性階段不符合懲罰性賠償標準的，若無法確定傳統損害賠償數額的，則進入法定賠償程序。在程序上避免懲罰性賠償與法定賠償之間的交叉混用。面對基數確定困難的現實，提高法定賠償數額僅是解決時下問題的暫時性辦法，無法根本應對懲罰性賠償制度的深層問題。法官之所以將法定賠償作為首選方式，是因為該制度較小的證明負擔與較大的自由裁量權。換言之，在確定懲罰性賠償基數時，若從以上兩點出發進行調整，建立懲罰性賠償的定量方式，則可逐漸擺脫對法定賠償的路徑依賴。此外，在我國已全面建立懲罰性賠償的情況下，應“去除現行填平性賠償中的懲罰性色彩”，謹慎適用帶懲罰性因素的法定賠償。

四、緩解懲罰性賠償基數困境的建議

知識產權損害賠償的不確定性具有全局性，作為特殊地位的懲罰性賠償同樣如此。因此，欲解決懲罰性賠償的基數確定問題，從本質上是考慮如何應對知識產權損害賠償的不確定性。賠償基數概念存在的前提是我國對懲罰性賠償金額適用了“基數×倍數”的計算規則。有觀點認為正是由于知識產權的無形特性，很難確定實際損失或侵權獲益，因此“‘基數×倍數’的公式不應成為確定懲罰性賠償金額的唯一路徑”。在現有的計算方式背景下，本文對懲罰性賠償制度的適用提出以下幾點完善建議：首先，應轉變我國長期以來以補償權利人為主的裁判理念，將重點置于對侵權人的懲罰與威懾；其次，研判法官在實踐中確定基數的新方式，并對其進行有益吸收；最后，增加法官確定賠償基數的自由心證規則，允許法官對基數進行合理推測。

（一）從以權利人為中心到以侵權人為重點

如上文所述，我國知識產權損害賠償是補償性賠償與懲罰性賠償相結合的模式。補償性損害賠償是基于“差額說”理論之下的賠償方式。根據“差額說”理論，侵權人支付的補償金額以被侵權人受到的損害范圍為準，該理論強調的重點在于侵權行為所造成的后果，追求的是還原權利人的損失，令其恢復至未被侵權時的狀態。申言之，補償性損害賠償所根據的“填平原則”是以被侵權人權利還原為理論中心，同時反對被侵權人因侵權行為而獲利。然而，若從侵權人角度出發，填平原則是將侵權人的獲利還于被侵權人，即侵權人未因其侵權行為而有損失。

而懲罰性賠償的內在視角與補償性賠償恰恰相反，懲罰性賠償主要側重于關注被告及其行為的性質，而不是原告受害的程度。因而在適用條件上，是對侵權人的主客觀情況進行判斷；在賠償金額上，是以實現懲罰性賠償的懲罰、威懾功能為主要目的。質言之，以侵權人受到利益損失為制度效果。

當前，明確賠償基數的主要責任在于權利人這一方，由權利人承受證明后果。然而無法忽略的客觀事實是，權利人在盡力舉證的情況下仍然無法確定賠償數額的情形在訴訟中長期存在。此時，若將責任重心從權利人轉換侵權人角度，則可設計為“侵權人不配合確定賠償基數的，可考慮適用懲罰性賠償”。換言之，將無法提供基數的不利后果部分轉移至侵權人處，從而刺激其配合權利人提供相應證據，有助于減輕權利人的舉證責任。在比較法上，澳大利亞在確定損害賠償數額時，也主要關注的是侵權人一方，而不是受害人一方。美國聯邦第九巡回上訴法院在對陪審團進行懲罰性賠償制度釋明時，表示“懲罰性賠償的目的是懲罰被告并阻止將來發生類似行為，并非判給懲罰性賠償金來賠償原告?！睆奈覈乃痉▽嵺`出發，由侵權人承擔更多的舉證責任，能夠緩解長期以來被侵權人無法提供足夠證據的困境，在一定程度上可以起到遏制侵權人及社會潛在侵權人的預防效果。

（二）從司法實踐中汲取有益經驗

目前，實務中已存在多種確定懲罰性賠償基數的新思路，可作為今后確定賠償基數的參考來源?？偨Y如下：①從整體與部分的辯證關系中尋找具有確定性的部分，若無法確定全部基數，可以確定部分基數的，則部分適用懲罰性賠償；②增加確定基數的路徑，例如以酌定、約定的方式確定計算基數，適用懲罰性賠償。

1.全部基數無法確定，部分基數可以確定，部分適用懲罰性賠償。在傳統損害賠償制度下，2018年“無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏與常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購集團股份有限公司侵害實用新型專利權糾紛案”可作為根據侵權行為而分別計算損害賠償數額的典型案件。該案的創新之舉在于法官重新確定了賠償計算方式，限縮法定賠償的運用空間。在侵權行為可分的情況下，對于可以精確計算的權利人損失或者侵權人獲益的部分不以法定賠償計算數額，僅對難以計算的部分適用法定賠償，最后以兩者之和確定損害賠償數額。該案對于區分侵權行為而分別計算損害賠償的計算思路，目前在懲罰性賠償領域也有所體現。例如，對于無法確定全部賠償基數的案件，有的法官主張應根據舉重以明輕原則，“既然基數全部數額查明時可以適用懲罰性賠償，部分數額能夠確定時也可就該部分適用懲罰性賠償”，即在侵權案件中區分基數可查明部分與不可查明部分，對于可查明部分的侵權行為施以懲罰性賠償，對于無法查明的則運用其他方式，例如法定賠償。在“JUKI株式會社訴浙江巨凱縫紉科技有限公司”一案中，法官在認定侵權人存在侵害權利人商標專用權的故意以及侵權規模與侵權獲利均較大的嚴重情節下，區分被告的境外生產出口行為與境內生產銷售行為，根據被告的出口訂單金額確定境外出口行為的部分侵權獲利，并以此作為懲罰性賠償基數；對于境內生產銷售行為，因無在案證據可證明傳統三種基數，因而在綜合侵權人的持續銷售故意以及嚴重侵權情節下，法官適用法定賠償判定境內銷售行為的賠償數額。通過該案件可以發現，承辦法官通過進一步區分侵權事實的方式，令懲罰性賠償得到適用的空間。但也仍然表明了賠償基數對于適用懲罰性賠償的決定性作用。

2.以酌定方式確定基數數額

酌定賠償是“在計算賠償所需的部分數據確有證據支持的基礎下，人民法院根據案情運用裁量權，確定計算賠償所需要的其他數據，從而確定公平合理的賠償數額”。例如在“貴州人民出版社有限公司、武漢聯版文化傳播有限公司等著作權權屬糾紛”中，一審法院認為此案無法確定侵權人的具體獲利、權利人也未能舉證其實際損失，因而只以法定賠償的方式確定賠償數額；二審法院則通過裁量性方式將權利人的實際損失以侵權人應當支付的版稅報酬進行酌情計算，并以此作為懲罰性賠償的基數計算侵權人需承擔的賠償數額。從該案的一審與二審結果可知，酌定賠償不同于法定賠償，前者是以傳統損害賠償方式為中心尋找計算參數的依據，通過其他資料確定賠償數額，而后者是在法律規定的賠償范圍中做出不超過法定上限且不低于法定下限的裁判決定，存在程序性制度與實體性制度的差別。

3.以約定方式確定基數數額

在我國，懲罰性賠償以約定的方式確定基數已存在理論上與實踐上的支持。例如有觀點認為“約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數具有合理性和可行性”；在司法實踐中，已有法官依據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第28條支持將約定賠償數額作為知識產權損害賠償額數的案例。在知識產權懲罰性賠償領域中，約定賠償數額作為基數的案例也得到法官支持，例如2022年最高人民法院審結的“金民海、鄭東新區白沙鎮百佳五金機電勞保建材經營部等侵害發明專利權糾紛案”中，“雖然各方當事人均未舉證證明權利人因被侵權的實際損失、侵權人侵權獲利或可供參考的專利許可使用費等，但是考慮到本案百佳經營部在前案達成和解協議后不到兩個月內即發生再次侵權行為，侵權持續時間較短，侵權獲利有限，以及涉案專利于2021年8月10日到期，本案為批量維權性質等因素，本院酌情以前案《和解協議》約定賠償數額為計算基數，確定由百佳經營部承擔懲罰性賠償責任”。在“寧波賽冠車業有限公司、寧波優升車業有限公司侵害外觀設計專利權糾紛”一案中，法院也認可約定賠償數額在懲罰性賠償制度中的適用。

綜上，對于無法確定賠償基數的案件，法官通過明確部分賠償基數、通過酌定與約定的方式，在法律規定的范圍內發揮主觀能動性，解決基數確定困難的現實問題。

（三）增加法官確定賠償基數的自由裁量權

對于知識產權賠償數額確定難的問題，有學者從民事訴訟法的角度指出應從實體法與訴訟法的二元視角探索解決新路徑。2020年廣東省深圳市福田區人民法院課題組所撰寫的《商標侵權懲罰性賠償的制度構建》曾提出：懲罰性賠償三大基數難以確定與當事人怠于舉證、難以舉證及法院設定的證明標準不合理等因素有直接的關系。因此，欲解決懲罰性賠償基數確定的難題，還需要從程序法的層面尋求支持。在計算傳統三種基數的方式下，我國法律并未規定自由心證規則，因而裁判者也不存在明確的自由裁量權。而在法定賠償方式下法官可根據案件綜合認定賠償數額，擁有巨大的自由裁量空間?！跋啾确ǘㄗC據制度，自由心證制度最顯著的優勢正是承認法官的心證自由”。因此鑒于賠償基數認定中的現實難題，如欲專利權人證明其因侵權而造成的損失具有難度，在某些情況下甚至也是無法計算。我國應當允許裁判者運用其理論與實務經驗緩解懲罰性賠償基數確定難題。

五、結語

知識產權懲罰性賠償制度只有在實踐中才能實現對不法行為的懲罰與威懾，才能真正獲得制度活力與生命力。面對當前賠償基數引發的制度困境，應當重新檢視制度適用的具體過程，明確定性與定量兩大階段的不同任務。針對實踐中多依賴法定賠償解決賠償基數確定難的做法，應當進一步明確法定賠償的性質與適用范圍。此外，轉變裁判理念、關注實踐新經驗以及增加法官自由裁量權有助于調整懲罰性賠償制度的適用現狀。當前，“知識產權作為國家發展戰略性資源和國際競爭力核心要素”，懲罰性賠償制度的有效適用可發揮對知識產權的護航作用。

Practical Difficulties and Function of Intellectual Property Punitive Damages System and Solutions

Abstract： In order to severely crack down on the illegal acts of serious infringement of intellectual property rights， China has introduced a punitive damages system for intellectual property infringement. In terms of legislation， China makes multi-level provisions on the punitive damages system， forming the intellectual property punitive damages system. But in the actual situation， we can see that the function of punishment and deterrent of punitive damages have not been fully and effectively played. Through the existing cases， it is found that the calculation of compensation base is the shackle and affects the implementation of the system. In this regard， when applying the punitive damages system， it is necessary to distinguish between qualitative and quantitative stages， the qualitative stage is for judging whether to apply punitive damages， and the quantitative stage is to determine the final amount of compensation.The compensation base is the key factor in the quantitative stage. The practice of refusing to apply punitive damages because of an uncertain basis disrupted the order of qualitative and quantitative stage. Secondly， it is necessary to distinguish the application scope of statutory damages and punitive damages， it is better to remove the punitive factor of statutory compensation and increase the discretion of judges in determining the compensation base， so that the punitive compensation system can be set free from the embarrassing situation of “being suspended”.

Keywords： Intellectual Property; Punitive Damages; Basis of Compensation