從防畜柵欄發現原型長城

摘 要： 甘南迭部溝及扎尕那的柵欄圍建了散布在森林和草地之間的一塊塊“袖珍型”農田，使林草田之間保持了一個合理的資源利用結構，從而使當地農林牧復合生態系統可持續發展成為可能。這些柵欄在春夏時節“圈入”正在生長的莊稼或谷蔬，“圈出”牲畜而使其在林草間漫游覓食，秋冬莊稼收割之后，再向牲畜開放圍欄農田中的谷茬等殘留植物資源。這樣一種習慣性的“圈入規則”（Fence in）與“圈出規則”在（Fence out）在不同時空背景下的動態靈活運用，使這里的柵欄具有了生態-智慧稟性，成了“活的柵欄”。 迭部溝及扎尕那的柵欄是世上僅存的原生態的理想型柵欄之一，是“防畜柵欄”，旨在實現對資源的克制利用和社群共享，從這里可以發現“法律時空體”的中國起源。人類避免“資源詛咒”并實現可持續生存的希望在于回歸“法律的生態化”，找回中華法系的實踐智慧，進而對現代西方法律理念進行反思性重構。從防畜柵欄回溯長城的歷史原型，對于我們深度發掘、整理和傳承長城文化的精神內核，具有重要的方法論啟示意義。

關鍵詞： 迭部溝；防畜柵欄；原型長城；規則；法律時空體

中圖分類號：K878.3;G122;D920.0" " 文獻標識碼：A " DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2024.02.05

一、問題意識

甘南扎尕那可持續的農林牧復合生態系統是如何可能的？回答這個問題，要從迭部溝及扎尕那的柵欄（見圖1）說起。迭部溝及扎尕那的柵欄是有生命的，其中隱藏著使當地農林牧復合生態系統——“自我克制的農業”——得以可能的關鍵秘密。這個秘密就是承載或搭乘于柵欄上的當地習慣法——春夏時節“圈入莊稼，圈出牲畜或林草”；秋冬莊稼收割之后，向牲畜開放圍欄農田。對這樣一種“圈入規則”（Fence in）或“圈出規則”（Fence out）在不同時空背景下的動態靈活運用，使這里的柵欄具有了“生態—智慧”稟性，成了“活的柵欄”，自動調節著人畜對林草田等資源的合理利用，大致使“林七草二田一”這一土地資源配置比例結構得以持久保持，從而形成了農林牧三者之間的復合良性生態循環系統。

迭部溝及扎尕那的柵欄重在對村集體土地資源的共享和可持續利用，而不是為了嚴格意義上的“產權明晰”。以私人意義上的“產權明晰”為主要目的界權柵欄，很難與“生態柵欄”相兼容。

一般而言，凡是適于人類生存繁衍的原始豐饒之地均有生態系統脆弱性的特征，但是生活于其中的人們對這種生態脆弱性的敏感度不同，可大致分為高、中、低三個敏感度。所謂低度敏感是指生態風險近期不會顯現，有遲滯效應；所謂高度敏感是指人們處在生態安全與生態罹難的臨界點處，人類活動對生態的影響能夠即時反饋。應該說，迭部溝及扎尕那的生態具有高度敏感的特征，也正如此，這里才能孕育出可持續的農林牧復合生態系統。

質言之，只有在生態系統脆弱性的高敏感地區，才能發現最優的制度安排，因為這里的人們“消費不起無效的制度安排這種奢侈品”，任何無效率的制度安排，都會得到生態系統的及時或實時的反饋，從而時時提醒人們注意克制和收斂，并在邊際收益和邊際成本的臨界點處進行制度實踐。在生態系統脆弱性的低敏感地區，因為有遲滯效應，只存眼前利益的“經濟發展”會被激勵，而且是以“生生”的名義。但從長期來看，真正能夠做到“生生且不息”的反而是生態系統脆弱性的高敏感地區。這的確是一個“悖論”。因此，從這個意義上說，迭部溝及扎尕那的柵欄及其所承載的“圈入規則”或“圈出規則”可謂最優的制度安排。

人、畜、地三者之間的關系，或人畜在林地、草地和田地之間的關系，可以用以下模型來概括（見圖2）。其中，“圈入莊稼或谷蔬，圈出鳥獸或林草”，就是原生態的理想型。

在這個分析框架中，C屬于無柵欄的采集狩獵時代，尚未進入農業文明，沒有人類對自然的主動控制，只是消極地利用自然界的生存資源。A、B、D三類是進入農業文明即柵欄時代的產物，是出現人力資源與自然資源之間的矛盾之后，人類對自然資源的主動控制。人力資源與自然資源之間的矛盾，其實有兩類：人力稀缺而自然豐饒；人力過多而自然匱乏。人力稀缺而自然豐饒的原始農業時期，孕育出的是“圈入莊稼，圈出鳥獸”的“井田制”規則，這就是“生態—智慧”柵欄之源，或“生態—智慧”柵欄之祖。這時候是人類對自然界最小程度干預下的“天人合和”。迭部溝及扎尕那的柵欄，就是最接近于柵欄之祖的現世珍品！

二、生態柵欄——從“防畜柵欄”到“智慧長城”

迭部溝及扎尕那的柵欄，其主要功能是在春夏時節“圈入莊稼或谷蔬，圈出牲畜或林草”。這是長期演化出來的民間習慣規則，圈入莊稼或谷蔬，是為了使農作面積最小化或“袖珍化”，體現出的是“自我克制的農業”的理念，這個理念的實踐形態就是家戶制下的農牧兼營和自給為主。農牧兼營，會產出谷蔬與肉奶制品等食物上的多樣性，可實現冗余保險。早期中國農民普遍的期望是“六畜興旺”和“五谷豐登”，均是為了實現冗余保險和日常生計的反脆弱性。圈入的青稞等作物基本上是“低產量，高秸桿”的作物，可兼顧人畜共食，秸桿是秋冬牲畜的主要飼料。另外，圈出的牲畜也不宜進行商品化和規模化的牧養，因為散養難以擴張，山地林區牲畜易走失，控制難度大，在這里不可能像內蒙古大草原上那樣，去控制大畜群齊整地移動和覓食。因此，受地形和生態等剛性條件所限，這里只能是“有節制的牧業”。

這里的柵欄在材質上多以土墻、樹枝、木片或鐵絲等構成，并具有以下特征或功能：組合性、簡易性、開合性、間時性、分散性、袖珍性和多用性。

一是組合性，即在材質上以夯土墻體和樹枝為主，并輔之以廢舊木片、椽木或鐵絲等其他便易材料，甚至有些部分也順勢依賴了階梯性臺地上自然生長的灌木帶，即“生物圍欄”（Live fence）。生物圍欄又稱綠籬（Hedge）、植物籬（Hedgerow），是以活的灌木作為圍欄，這是植物學意義上真正的“有生命的圍欄”。組合性特征，體現了就地取材，隨手搭建或砌放，并非出于刻意的專業化營建。組合性柵欄便于在不同材料結合部分預留出入柵門。

二是簡易性，就是柵欄簡陋，成本低廉，算不上堅固和結實，只是防君子（馴化的牲畜和家禽）不防小人的設施。通常人們認為，是“籬笆好，鄰居好”，然而，羅伯特·C·埃里克森（Robert.C.Ellickson）在其《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》一書中卻否認了這個說法。他發現，“所謂好鄰居就是不打官司”“籬笆破，鄰居好”。如果籬笆建造成本過高而一旦被牲畜破壞致損或被鄰居意外致損，那么，雙方的矛盾反而會更容易激化升級，因為籬笆本身的受損成本往往超過使莊稼受損的成本而成為爭訴的焦點。簡陋的籬笆即使致損，其修復成本卻可以忽略不計，而且，更重要的是，即使個別情形下牲畜穿越籬笆而使對方莊稼受損，那也不會是經常的和單方面的，而會是相互性的，這樣的互相侵害時間一長，也就“扯平”了。這就是所謂“重復博弈產生信譽機制”。所以，迭部溝及扎尕那的柵欄之所以因陋就簡，正是和睦社群關系的產物。

三是開合性，就是封而不閉，有開合之門，可控制人畜進出。這里的柵欄，可以說體現了中文“塞”的本真的一字雙關（發音不同）的含義：“塞”是“閉塞”，也是“活塞”，實為控“流”的技藝裝置，具有“過濾”功能。如果柵欄完全由夯土墻體構成，就會密不透風，顯然不利于柵欄內莊稼的生長。事實上，這里是多種材料的組合性柵欄，內外有相當程度上的通透性。

四是間時性，就是春夏莊稼生長時節多封閉，只進人不進畜，秋冬農作收獲之后的時節則向人畜開放。春夏莊稼生長時節，柵欄圈出的主要牲畜之一就是蕨麻豬。蕨麻豬具有生命力和抗逆能力強等特點，且有近交不退化等特征，是當地特有的高原小型原始地方品種豬，是一個優良的地方品種，具有放牧性能很強，具有奔走迅速，不易疲勞、防御敵害，不懼暴曬和風雪以及跳墻越崖等特殊性能，特別適合在粗放管理的放牧條件下飼養，在甘南畜牧業中占有重要地位。[1]這種豬因為長年在農田和森林間的隙地草原上拱食地底下生長的蕨麻——就是人們俗稱的“人參果”、貝母、冬蟲夏草、秦艽等當地盛產的野生名貴中草藥而得名，當地居民傳統就叫“人參豬”。蕨麻豬已完全適應了在農田外的林草間或“干旱河谷”進行散養的方式，以混群結隊自由覓食為主，抗病能力很強。被圈出在農田外的蕨麻豬，在空隙的草地和林間覓食，不但有效防止了這些空間的“租值消散”，而且經由拱翻草地而激活了草木的再生長潛力，可謂一舉多得。林草由經動物的適當“擾動”，可增強其反脆弱性，這正是迭部溝及扎尕那農林牧復合生態系統得以可能的關鍵性秘密所在。除了蕨麻豬，由柵欄圈出而在林草間漫游覓食的牲畜還有牦牛、馬和羊等。

在甘南農牧地區，不僅僅是迭部溝及扎尕那，秋收已過，通常用來保護莊稼的柵欄一律打開，牲畜們被解禁。[2]牲畜們食用麥茬并給田里積肥。田中麥茬、收割的秸稈（通過掛在涼桿上）和河灘草場是牲畜在枯草期的主要飼草，當然當地的山地草場也還有一些草，在冬季也可放牧。這就是對家庭畜牧業的多重保險。這里農牧交叉互補緊密，沒有秸稈焚燒現象，麥茬放牧、秸稈飼料等得到有效利用。據說在國外，關于草場和麥茬的放牧權以及土地邊界的問題，永遠都會引發爭吵。但是，在迭部溝及扎尕那，這些問題已經完全化解。

五是分散性，即圍欄農田多星羅棋布地分布在森林與草地或草地與河灘之間，較少有連片的大面積的圍欄農田。分散的圍欄農田預留了作為隙地的草地，成了田地與林地之間的緩沖地帶。使農田分散化，可以說是迭部溝及扎尕那柵欄的主要的功能之一，也正是基于這個關鍵性的“柵欄功能”及其所承載的“自我克制的農業”的理念，才保證了當地林地、草地和農田三者之間的適當比例，即可能大致保證了當地“林七草二田一”這一土地資源利用結構。在傳統的中原農耕區，這個比例很可能正好是反過來了。在南方或西南山地丘陵地區，土地結構大致有“八山、一田、半水、半村莊”或“八山一水一田”的說法，這里體現的大致是農林二重性復合生態結構。

當然，在分散的小型圍欄農田之間，預留作為隙地的草地，也不是有意為之，而是必須為之，是為了以防森林遮擋陽光而給農田留出充分的日照空間。作為隙地的草地和林間地往往是村集體成員共同放牧的空間。這些空間很像黔東南苗族地區的“田邊地角”，區別在于黔東南苗族地區的“田邊地角”屬于鄰近田土的居民，不是村民可以共同放牧的空間。當地對“田邊地角”曾有這樣的管理習慣：當田土和林地接界時，田土邊緣延伸一定單位的距離歸田土主人管理。這個距離一般是一丈五，即約 5 米，大約相當于一棵普通松樹的高度，有了這個距離，一般不會影響農作物的采光。總之，“田邊地角”的習慣規則以有效保障田土上的莊稼采光為原則，這一點與迭部溝及扎尕那的農田與森林之間的隙地預留的目的是一樣的。森林涵養水源，是農田的“朋友”，但是，森林與農田之間又不能過于“親近”?，F實中，有農民常常將田土邊影響莊稼采光的集體或他人的樹木以火燒壞樹根等方式偷偷將其“害死”，地鄰之間由于種樹影響莊稼采光的糾紛時有發生。在迭部溝及扎尕那，這一類糾紛應該很少發生，草地作為田地與林地之間的緩沖地帶具有多種功能，而且是長期演化形成的一個生態“均衡解”。

六是袖珍性，即與附近林地和草地的面積相比，柵欄所圍農田的面積是最小的，可謂是高度集約化的“袖珍型農田”。這與上面的分散性特征是高度相關的。據說當地流行著這樣一句話：“去九寨溝看水，到迭部看山?！钡靠h四面環山，素有“迭部溝”之稱，山大溝深林草相間是這里典型的地形特征，這是當地農田面積難以擴張的剛性局限條件。使農田小型化，可以說是迭部溝及扎尕那柵欄的另一項主要功能之一，當然也是“自我克制的農業”的典型體現，這也大致保證了當地“林七草二田一”這一土地資源利用結構。

扎尕那部分開墾的農田與天然草地相間分布，種植業與畜牧業混合。在扎尕那村中，除了各家各戶之間的空隙之中多辟田地外，周邊還有著大量適合耕種的農田，來滿足整個村寨生產生活的需要?！霸啬堑娜嗣總€家庭都是分成兩攤子，一攤子是年輕人在扎尕梁的牧場上放牧，另一攤子是老人或者兄弟們在家里種地。”[3]當地原始的生活是純放牧或者亦農亦牧的，牧場和農場互通有無，家庭成員各司其職，牧場負責生產牛奶和酥油，農場負責種植青稞和養殖蕨麻豬。

七是多用性，既可作農田之舍，亦可作牲畜之圈，既可育苗，亦可播谷或種菜，均可視季節而靈活確定。圍欄農田中種植的作物主要有大豆、青稞、燕麥和芫根等。在迭部溝及扎尕那，當地居民對承載于柵欄上的“圈入規則”（Fence in）與“圈出規則”（Fence out）在不同時空背景下的動態靈活運用，是自然而然地嵌入當地生態系統中的，或者說這一習慣規則組合本身就是與當地復雜而脆弱的生態系統自調適的產物。這種“可呼吸”的“活的柵欄”，也正是早期人類所發明的“柵欄”的原生邏輯或本真使命。筆者猜想，西周“井田”中，可能原發了人類歷史上最早的“柵欄”及其規則——“圈入莊稼，圈出鳥獸”，因為早期黃土高原地廣人稀，土地“原始豐饒”，并不稀缺，星羅棋布的農墾點也不會從根本上威脅或擠壓周邊的采集狩獵族群的生存，因此，農耕收獲物也不大可能是早期采集狩獵族群劫掠的對象，對農作的劫掠者更可能是鳥獸。據隴東民間老人講，谷子收獲季節的最大威脅，其實是麻雀。可見，原初的“柵欄”是用來圈出禽畜而不是用來防控賊寇的，是為了維持基本生計和與環境相適應的“生生不息”，當然也就不是為了實現土地上的所謂經濟價值最大化的目的。也就是說，嵌入可持續發展之生態系統中的“生態化”柵欄，正是“柵欄”的原生邏輯或本真使命。因此，迭部溝及扎尕那的柵欄，應該是當下地球上為數不多的真正的“原生態”柵欄。

通過以上迭部溝及扎尕那生態柵欄的故事，使筆者聯想到了長城文化及其蘊含的制度功能。長城的制度功能與迭部溝柵欄的制度功能具有異曲同工之妙，從防畜柵欄可以發現長城的歷史原型。歷史中國的萬里長城，實質就是將游牧民和農耕民之間的戰爭轉化為和平的一種深思熟慮的方法、一種高超的政治智慧。萬里長城就是一部人類政治智慧的大百科全書。[4]

三、柵欄之殤——“防人柵欄”或“界權柵欄”

那么，非“原生態”柵欄是不是普遍存在呢？是的。如果說，迭部溝及扎尕那的柵欄屬于理想型的“原生態”柵欄的話，那么，變異型的非“原生態”柵欄則無處不在，這種柵欄，可以稱為“產權—利益”柵欄，“防人柵欄”或“權界柵欄”。如前所述，在生態系統脆弱性的低敏感地區，因為有遲滯效應，只存在眼前利益的“產權明晰”或“經濟發展”會被激勵。這里的柵欄及其所搭乘的規則通常有：美國西部大平原上的“圈入牲畜，圈出飼草”，這里土地的最大化飼草產量，是為了量大化房舍圈養的牲畜及其肉奶制品的產量；中原傳統大農耕區的“圈入牲畜，圈出谷蔬”，這里最大化土地上的谷蔬的產量，是為了養育龐大的人口；西北大部分高寒草原牧區的“圈入牲畜，圈入草原”的局域輪牧，是為了經由劃界定牧和明晰草權而發展藏區畜牧經濟。顯而易見，這里的柵欄都充當了使農牧業擴張發展的工具。因為處在生態系統脆弱性的低敏感地區，有遲滯效應，生態對人類擴張的反應實質上就是“溫水煮青蛙”，或遲或早，在這些地方發生“資源詛咒”的可能是有的。

趙曉力博士在對《比較法的力量與弱點》一書的閱讀筆記中記述了以下內容，準確闡釋了美國西部開發中，由“圈出”規則向著“圈入”規則改變的法律經濟學邏輯。

你家的牛沒圈好，跑出去吃了鄰居的麥子，該不該賠？這個問題將會使許多讀者感到驚訝——難道還能不賠嗎？由此我們可以判斷這些讀者只有農業的知識背景，而沒有草原畜牧的知識背景。在英國農村（我想在中國農村也一樣），你的麥子的確有不給牛吃的權利，牲口的主人要對牲口造成的損失負責。普通法的規則是“圈進”（Fence in）：畜主有義務圈好自家的牲口;但在美國西部大草原上，一度流行的規則卻是“圈出”（Fence out），要想不讓牛吃麥，只有把麥田圈起來——把牛圈出去，否則便得不到賠償，換句話說就是，在敞地（Open Field）上，牛群確有白吃的權利。這似乎有點聳人聽聞，但卻是實情。1890年，美國最高法院的一個判決說，畜主負責的法律不適合美國國情，“因為圈地的材料缺乏，也因為在公地上放牧有很大的價值?！蹦切┶s著牲口飲水，或往東部市場販賣的牛仔尤其不喜歡草原上布滿柵欄。

然后漸漸地，“圈出”規則又向著“圈入”規則改變，人口一天天多起來，由于繁衍，也由于移民和西進，對農業的需求和供給同時增強了，農業的比較優勢超過了畜牧，土地傾向于更集約化的使用。技術的進步促進了這一變化。大草原上原本缺少做柵欄的木料，現在火車可以把木料從遠方運來；1870年代帶刺鐵絲網的發明更是意義重大，它廉價、牢靠，可以成功地將畜群攔??；與此同時，原先那種性情兇猛的長角牲畜也逐漸被溫馴的品種代替，對籬笆和作物的危害減輕了。一句話，圈進或圈出的費用少了，牛仔們的問題是這樣解決的：風車抽來了地下水，再也用不著橫穿別人的土地去飲牲口了。[5]

可以發現，美國早期在西部開發中遵循“圈出”規則，是因為“大草原上牛群閑逛所帶來的收益，可能超過牛吃麥帶來的損失”，但是，晚期遵循“圈入”規則，是因為“圈入”規則“更有利于管理，更能降低管理成本，更能維護私人財產利益”。[6]當然，發生在美國的這個規則變遷，與1867年帶刺鐵絲網的發明密切相關，由帶刺鐵絲網修建的阻攔畜群的柵欄更加牢靠，而且制作簡單、成本低廉，牧場主們紛紛采用鐵絲網把自己的牧場和他人的牧場區分開來，這樣漸漸地，“圈出”規則向著“圈入”規則改變。[7]這就是說，美國西部草原上的柵欄及其承載的規則乃是土地產出和經濟利益最大化的工具，柵欄的功能，一開始考慮的就不是生態化，而是經濟上的功利性追求和私有產權界分功能。在15、16世紀的英國，草地、森林等自然資源都為公共所有，耕地雖然屬于私人所有財產，但國家為了適應貿易發展的需要，規定耕地在莊稼收割完成以后應拆除柵欄，作為公共牧場向牧民開放。這也正是“科斯定理”在真實世界中的版本?！翱扑苟ɡ怼钡年P切點顯然是經濟效益最大化，而不是生態效益最大化；考慮到了“生生”，似乎忽略了“不息”。

另外，在中國，這樣的規則也有區域差異，比如，“在豫東平原，莊稼的主人沒有義務主動通過設置柵欄防范家畜侵害，但江漢平原的莊稼主人有義務設置柵欄防范家畜的侵害?！薄霸|平原卻不具備這樣便利的自然條件，因此，莊稼的主人難以承擔設置柵欄的成本。”[8]

當然，欲使土地肥沃的大平原上的柵欄保持理想型的“原生態”，也幾乎是不可能的。只有在生態較為脆弱的山地區域，“原生態”柵欄及其規則才有可能。在山區和平原上，“圈入規則”與“圈出規則”之所以呈現出不同演化路徑的原因主要在于：山區可墾殖土地少而林木多，農田小型化和袖珍化與最小化圍欄成本，是最優均衡解；而大平原上可墾殖土地大而空闊，但受“圈出”或“圈入”成本的制約——主要是大面積圍圈土地的成本高昂，基本上都遵循與美國相同的規則演化路線：從“圈出”規則（“圈出牲畜或草原，圈入莊稼”）向著“圈入”規則（“圈入牲畜，圈出飼草或莊稼”）改變。其中，邊際成本是關鍵。當然，同樣是中國的平原地區也有差異。江漢平原是湖地交錯地形，多有丘陵，便于“生物柵欄”的生長，這里叢狀植物、荊棘、竹子、灌木等很常見，設置木質柵欄取材也便易，這里設置柵欄的成本相當低。因此，江漢平原的菜園、果園等都設有柵欄。當然，這里的柵欄可能防賊也防畜。盡管如此，我們對“圈入谷蔬，圈出牲畜或林草”的最接近原生態的柵欄規則要格外珍惜。但在豫東平原，大致是黃土肥沃且均質分布的平原，“圈出牲畜，圈入莊稼”會得不償失，“圈入牲畜，圈出飼草或莊稼”則邊際收益最高。這里的菜園和果園通常沒有柵欄。[8]

無論如何，土地肥沃的大平原上的柵欄（圈入牲畜的圈舍柵欄），非但不是“克制的農業”的守護者，反而是“擴張的農業”——經由產權界定而實現土地產出的最大化——的近衛兵，最終仍然擺脫不了“資源詛咒”的陷阱?？傊?，“產權—利益型”柵欄，或“防人柵欄”或“權界柵欄”，均是一種變異型的非“原生態”柵欄，是對生態系統脆弱性低度敏感地區的產物。數千年來，黃土高原就上演了由“圈出”規則向著“圈入”規則改變的歷程，其代價便是生態破壞和水土流失。

四、柵欄、規則和生態——“法律時空體”的中國起源

迭部溝及扎尕那的柵欄、規則和生態是一個整體，規則搭乘于柵欄，柵欄內嵌于環境，這正是一個典型的“法律時空體”。“柵欄”的溝通功能和屏障功能，其實是世間萬物良性互動的普遍功能，細胞膜就是一個“柵欄”。世界萬物之間，普遍的關系是封而不閉，開而不放，內外交流，但相對獨立。“法律時空體”是於興中教授首次提出的一個原創性范疇，具有重要的法學方法論的啟示意義，與吳經熊教授和黃源盛教授提出的“法的三度論”——時間度、空間度和事實度——具有共通之處。通過嵌入迭部溝扎尕那農林牧復合生態系統中的“圈入規則”與“圈出規則”，可以這樣理解 ，“法律時空體”就是真實世界中的作為廣義的規則和制度的法律與本土文化以及自然生態的統一體。[9] “法律時空體”的核心關鍵是“法律的生態化”。

現代性法律理論所建構的“權利”和“產權”概念具有脫嵌于自然的屬性，由其所建構的所謂權利人的地權客體，事實上是脫嵌于整個生態環境的“脆弱的領地”。然而，人們卻都在一定程度上存在著“產權明晰”的迷思：相信“只有界定清楚的產權才能有效率”。這一“迷思”被認為肇始于美國學者羅納德·哈里·科斯（Ronald H. Coase）。問題在于，這并不是科斯的看法；在某種意義上，甚至是科斯所明確反對的。思想深邃、遣詞造句極為嚴謹的科斯甚至并不傾向于使用“產權”特別是“所有權”之類的概念，更別說“產權明晰”這樣異常模糊的概念了。梳理科斯所用一些關鍵概念的差異，辨別其貼近于現實的不同層次，便不難得出被科斯用作分析工具的權利（Rights）分析框架，進而有助于理解他的真實的權利觀——“得其應得”[10]。

事實上，早期嚴復在翻譯“Rights”時就面臨著嚴峻的挑戰：“Rights一字，仆前三年，始讀政理諸書時，即苦此字無譯，強譯‘權利’二字，是以霸譯王，于理想為害不細?！庇谑牵瑖缽捅阒匦乱浴懊裰薄被颉疤熘薄眮矸g“Rights”，以強調其“得其應得”的價值維度。后來，胡適也以“義權”來翻譯“Rights”。令人遺憾的是，這些更為貼切的譯語卻沒有流傳下來。今日“權利”概念普及，嚴復的擔憂不幸被言中。以漢語“權利”來翻譯“Rights”，可以說是中體西體皆失，而中用西用疊加，劣劣相得，盡彰爭“權”奪“利”、“權”衡“利”害之私心，而失“得其應得”之真義，使我國法學源頭蒙遭重度污染。私有產權的代價之一，便是隙地上的租值消散，即公地悲劇。但是，在迭部溝及扎尕那，分布在小型農田間的林草“隙地”并不是私有土地之間的隙地，并不存在“地主”之間的掠奪性和擠壓性利用。有“領地”，才有“隙地”，無“領地”，則無“隙地”。公地悲劇，正是私地過分清晰化的產物。無私地，就無所謂公地。只有公私相對模糊的地方，才有可能演化出資源共享和可持續利用的習慣規則。

要清理“權利”和“產權”概念中的“私心”之用，就必須借助于迭部溝及扎尕那的柵欄功能及其內在價值關切——“得其應得”、資源共享或“自我克制的農業”?！翱扑苟ɡ怼标P心的是交易費用最小化的制度安排，不可能僅僅是關切眼前經濟功利價值意義上的人類的“生生”，還應有人類的“不息”。也就是說，我們有必要從歷史和文化價值的維度重新解讀科斯定理，以求準確理解。

另外，現代性法律理論所主張的強財產法與強侵權法，或硬財產法與硬侵權法的組合，實質上是產權保護的兩極之殤?！皷艡凇庇卸鄨怨蹋m紛就有多激烈。私產保護越是剛性，侵權行為越是激烈。護衛能力與攻擊能力之間具有正相關性，是互相強化的?，F代西方法律經濟學，比如“卡—梅框架”更多關注財產法與侵權法，財產規則與侵權規則的互替關系，卻忽視了財產法與侵權法之間的適度平衡和有益互補關系。迭部溝及扎尕那的柵欄，營造了一種“弱產權—弱侵權”而“強契約”的制度環境，具有顯著的“反脆弱”稟賦，是財產規則與侵權規則之間的優化組合，應是一種真實世界中最優的制度安排。如前所述，迭部溝及扎尕那的柵欄，提供的是一種“弱產權”保護，重在資源的集體共享和利用。這種“弱產權”與“弱侵權”是相互依存的。牲畜被圈出而經常在地形復雜的山中林草間漫游覓食，容易走失，容易被偷，進而常常引發侵權糾紛和私力救濟，但是，類似的侵權行為卻是小規模的，小范圍的，經常性的，而且在一定程度上激活著當地居民的“集體行動”和非正式的傳統權威主持下的“第三方調解”。楊顯惠在其《甘南紀事》（實為“迭部紀事”）中已詳述了曾經發生在這里的多起以私力救濟和村民調解方式解決的丟失或偷盜牲畜案件。[3]

在迭部溝及扎尕那，“法律時空體”的另一個體現就是“萬物有靈”的信仰或其遺存。當地老人常常念誦的六字真言，藏語稱“嘛呢”，即“唵嘛呢叭咪吽”，最直接的表達方式就是口誦。六字真言分別代表六界：“唵”，白色，代表天神界；“嘛”，綠色，代表阿修羅界，半神界；“呢”，黃色，代表人界；“叭”，藍色，代表牲畜界；“咪”，紅色，代表餓鬼界；“吽”，黑色，代表地獄界。這六界其實完全通約于“蓋婭”即大地之神。念“嘛呢”就是時時提醒把身體在場嵌入，融入天地之中，避免讓自己的身體在大空間中移動而脫嵌于在場自然，把身體嵌入“蓋婭”即天地萬物之中。質言之，念“嘛呢”的功能就是“使定居”“使入嵌”，念一次“嘛呢”就相當于拜了一次天地。這與漢族人的祈“?！本哂邢嗤δ埽阂豢谔铮芍?，尚定居，守靜篤。五色經幡亦是天地人合一的象征。藏族人相信，使經幡自然風動一次就相當于自己念了一個“嘛呢”，積了一個“嘛呢”。[11]總之，當地人相信萬物關聯，于是，嘛呢經、嘛呢石、經幡、轉經簡等，都成了信仰的載體。這些信仰，與柵欄、規則和生態一起，共同構成了一種當地的族群—地方性知識。佛堂或寺院具有“使定居”功能，以限制居民的流動，這就是“在場嵌入”效應。

五、從防畜柵欄，揭示“長城之謎”

長城為什么是由中原農耕民來修建，而不是由西北游牧民來修建？在貧瘠的高寒草原地帶，游牧民族的生存很不容易，他們是通過“移動的鐮刀”，即牛羊的舌頭收集貧瘠干旱的草地上分布的稀疏的植物資源，再將其轉化為肉奶制品。所以，游牧民族不可能把牛羊圈起來，他們需要一個很大的移動空間。那么，圍欄誰來建？農民來建。我們在山海關、嘉峪關看到的長城，都是磚瓦高墻和雄偉關城，在這樣的地段建立這樣高大的建筑并不代表萬里長城的全部。萬里長城的絕大多數地段都是普遍的、簡易的夯土墻。這種簡易的土墻在歷史上確實沒有阻擋游牧民族的南下，它卻日常性地阻擋了西北草原游牧的牛羊越界踐踏東南方向農民的農田，這個作用實實在在是起到了的。當然，散放的牛群和羊群還是會找到長城的缺口，偶爾越界踐踏農田，所以，長城內外民間的小規模沖突時常發生。民間的小沖突一旦積累到一定程度就會引起雙方的戰爭，所以雙方的戰爭是由民間很小的沖突積累起來的。

中原的農民負責劃界，把圍欄修起來，讓游牧民把他們的牛羊稍微約束一下活動范圍，這就等于形成了一個“圈出”牛羊的規則，以限制西北游牧民的牛羊南下踐踏中原農民的莊稼。長城作為一個劃定雙邊產權的公共物品或制度設施，是成本最小化處理西北游牧民與中原農民之間關系的方式和方法。如果沒有長城這道“柵欄”的話，后果是非常嚴重的，不要說人與人之間、國與國之間了，西北游牧部落與中原農業帝國之間就會頻繁的打仗。即便是不打仗，而是天天沒完沒了地打官司，代價也是很大的。但是，長城這道“柵欄”一旦設置，在很大程度上，很多糾紛實際上被無形地化解了。這里就有兩個非常重要的原理，一個就是“圈出規則”，農民的財產主要是莊稼，從現代民商法學來看，農民的莊稼相對來說屬于不動產，莊稼種在地上自己會生長出來，但不會自己長腿四處亂跑；但是，游牧民族的財產主要是牛羊，財產類型屬于動產，它是長著四條腿可以到處走動的，控制它們是很麻煩的，費用很高。

當農民種植莊稼的收益相對更高的時候，他們就會實行“圈出規則”，把農田圍進來，把毗鄰草原上的牲畜圈出去。肥沃的農田，我們把它圈起來，農田之外干旱貧瘠的土壤，我們把它圈出去，讓游牧民的牛羊在干旱貧瘠的草場上自由的覓食，這樣的規則，對于柵欄內外雙方的人群生計來講，總體的收益率是最高的，是一種典型的“帕累托改進”。當然，這樣的規則也不是一成不變的，如果游牧民的收益比較高的時候，他們也會考慮把牲畜圈入，這種“圈入規則”在歷史上真正實現是非常晚近的時代，這個時代就是英國工業革命以后，人類發明了帶刺鐵絲網，用它可以大面積、低成本地在廣闊的草原上去劃定草場的界限。在帶刺鐵絲網這種成本比較低的劃定草原界限材料發明之前，在廣闊的草原上要劃定界限把牛羊圈起來，成本是很高的，如果用石頭壘的話，草原上沒有那么多石頭；如果用木頭修柵欄的話，草原上沒有那么多森林，所以，早期的游牧民即使自己有圈入牛羊、劃界定牧的想法，但是，代價之高昂是自己承受不了的。

總之，長城就是把農牧之間的戰爭或者沖突轉化為和平與合作的一個最低成本的交易，這個交易成本必須支付，而且通常是由邊際收益相對較高的農民一方承擔的。想要和平必須要付出代價，我們為和平支付一個邊際成本最小的代價行不行？當然行！中國在幾千年的歷史中得到了一個寶貴經驗：我們為持久和平與發展支付了一個最小的代價，這個最小的代價就是萬里長城。[4]萬里長城就是一部人類政治智慧的大百科全書。

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