論“適當顧及”義務在海上臨時警戒區中的適用

摘要：體現在《聯合國海洋法公約》中的“適當顧及”義務可適用于一國在專屬經濟區和公海設立海上臨時警戒區的措施，但具體標準有待考察認定。分析近年來國際司法機構對“適當顧及”義務的裁決并總結有關海上區域的國家實踐，可以認為“適當顧及”義務要求一國在宣布臨時警戒區時應適當考慮其他國家合法使用海洋的權利，包括為此限定區域的位置、范圍和時限，避免在重要位置設置大規模區域，事先妥為履行公告義務，并就“警戒區”和“禁航區”進行區分，在警告的基礎上避免施加航行限制。另一方面，“適當顧及”義務要求受臨時警戒區影響的國家也有義務適當考慮他國維持臨時警戒區的權利并避免干擾其活動，宣布國可在警戒區內采取合理措施以確保任務的執行。為此，《海警法》等法律規范應進行規則補正和體系適配，以構建科學合理的海上臨時警戒區制度。

關鍵詞：“適當顧及”義務；《聯合國海洋法公約》；海上臨時警戒區；專屬經濟區；公海

中圖分類號：D993.5" 文獻標志碼：A

海上臨時警戒區，是指主權國家設立的，為執行特定任務而維持臨時警戒的水域。《中華人民共和國海警法》（簡稱《海警法》）第25條規定了海上臨時警戒區制度，但受國外學者的誤解和質疑，認為該條會侵犯其他國家行使航行自由或其他合法使用海洋的權利。參見金永明：《論我國〈海警法〉的實施、影響與完善》，載《人民論壇·學術前沿》2021年第22期，第124頁；Raul Pedrozo，Maritime Police Law of the People’s Republic of China，International Law Studies Series，Vol.97：465，p.465-477（2021）；Shigeki Sakamoto，China’s New Coast Guard Law and Implications for Maritime Security in the East and South China Seas，Lawfare Blog（16 February 2021），https：//www.lawfareblog.com/chinas-new-coast-guard-law-and-implications-maritime-security-east-and-south-china-seas；Joy Henri Mangapul，Idris Idris amp; Chloryne Trie Isana Dewi，Sovereign Immunity of Non-Commercial Government Vessels and Due Regard： China Coast Guard in the Natunas，Indonesian Journal of International Law，Vol.18： 229，p.229-252（2021）.由此可見，如何平衡海上臨時警戒區內維持警戒的權利和其他國家開展正常活動的權利是海上臨時警戒區面臨的關鍵議題。1982年《聯合國海洋法公約》（簡稱《海洋法公約》）并未觸及這一問題，但規定了適用于專屬經濟區和公海的“適當顧及”義務。通過“適當顧及”義務探究海上臨時警戒區的法律規則，成為解決該問題的主要途徑。

然而，對于“適當顧及”義務如何適用于海上臨時警戒區，目前缺乏明確答案。國際司法實踐對“適當顧及”義務的解釋很大程度上是原則性的，使得規范海上臨時警戒區的法律制度依然具備不確定性。隨著中國海上安全利益的不斷擴展，有必要考察相關國家實踐，并基于國際法上“適當顧及”義務作為一般義務和彈性義務的角度去歸納、總結適用于海上臨時警戒區的國際法規則，以便在設置、維持海上臨時警戒區的過程中有效運用國際法規范避免相關法律風險，同時敦促外國船舶保持克制和尊重，為中國采取適當行動提供法律依據。應當指出的是，評估有關和平時期建立海上臨時警戒區的國家實踐亦可參考武裝沖突期間設立“海上禁區”或“海戰區”的實踐。理由在于：一方面，適用于海上武裝沖突的習慣國際法表明，體現在《海洋法公約》中的“適當顧及”義務同樣適用于武裝沖突期間；另一方面，作為一種海上功能區劃，戰時設立的“海戰區”或“海上禁區”與在和平時期建立的海上臨時警戒區在本質上都是一種限制外國船舶和飛機航行、作業的海上區域，受“適當顧及”義務約束的基本方面和特征也大致相同。Louise Doswald-Beck ed.，San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea，Cambridge University Press，2010，p.109-111.

一、海上臨時警戒區受“適當顧及”義務的約束

適用于專屬經濟區和公海的“適當顧及”義務主要體現在《海洋法公約》第56條第2款、第58條第3款、第60條第3款、第66條第3款和第87條第2款。從字面上看，“適當顧及”義務要求一國在行使權利或者履行義務時合理、適當地“注意到”或者“照顧到”其他國家的權益。參見黃瑤、楊文瀾：《論國家適當顧及義務在新型私人公海活動中的適用》，載《學術研究》2022年第5期，第62頁。“因此，它要求各國從消極不干擾轉變為積極合作，既尊重國家利益也重視國際社會整體利益。”何海榕：《論“適當顧及”的國際法義務及其對中國的啟示》，載肖永平主編：《武大國際法評論》2020年第4期，武漢大學出版社2020年版，第35頁。

“適當顧及”義務最早由《1958年日內瓦公海公約》（簡稱《公海公約》）第2條正式提出，后來轉化為《海洋法公約》第87條第2款，由于《海洋法公約》在原為公海的水域內首創專屬經濟區制度，這部分義務也通過第56條、第58條等條款引入專屬經濟區制度中。參見張國斌：《〈聯合國海洋法公約〉“適當顧及”研究》，載廈門大學海洋政策與法律中心等編：《中國海洋法學評論》2014年卷第2期，（香港）中國評論文化有限公司2014年版，第56-57頁。在“適當顧及”義務得以適用的專屬經濟區和公海，該義務可能會被一國用作設立海上臨時警戒區，其本質可能是一國行使行政管轄權或其他合法使用海洋的權利的體現。

根據《海洋法公約》第56條第1款，因“保護海洋資源和生態環境”而在中國專屬經濟區設立海上臨時警戒區的行為屬于沿海國在專屬經濟區實施管轄權的行為，其性質為海上行政執法措施，而在專屬經濟區或公海為“處置海上突發事件需要”而設立臨時警戒區，屬于《海洋法公約》未明確禁止的行為，基于“荷花號案”中確立的“國際法上不加禁止即自由”的原則，如果不違反其他國際法規則，該措施屬于合法使用海洋權利的行為。Hugh Handeyside，The Lotus Principle in ICJ Jurisprudence： Was the Ship Ever Afloat？，Michigan Journal of International Law，Vol.29： 71，p.72（2007）；S. S. Lotus （France v. Turkey），1927 P.C.I.J. Reports，Series A，No. 10，p.18-19.因此，無論設立海上臨時警戒區的權源為何，只要不違反國際法上的禁止性規定，都可以通過適用《海洋法公約》第56條第2款、第87條第2款等規定而落入“適當顧及”義務的適用范圍。

二、“適當顧及”義務對海上臨時警戒區規模的限制

《海洋法公約》第56條第2款和第87條第2款的用語表明，在專屬經濟區和公海設立海上臨時警戒區應“適當顧及”其他國家在該水域的權利和義務。《海洋法公約》第56條第2款規定，沿海國在專屬經濟區行使權利時應“適當顧及其他國家的權利和義務”；第87條第2款規定，國家行使公海自由應“適當顧及其他國家行使公海自由的利益，并適當顧及本公約所規定的同‘區域’內活動有關的權利”。結合國家實踐的特點可以得出結論：對海上臨時警戒區等海上區域的限制首先體現在宣布設立海上臨時警戒區的國家（簡稱宣布國）應考慮到特定水域內外國船舶的航行權及其他合法使用海洋的權利，將海上臨時警戒區的位置、范圍和存續時間限制在任務需求的合理范圍內，不對特定海域內活動的外國船舶施加過分的負擔。

（一）選擇特定的區域位置

宣布國在專屬經濟區和公海設置海上臨時警戒區的位置將直接影響其他國家行使航行和飛越自由等海洋權利的空間，其行為應受“適當顧及”義務的約束。在“查戈斯海洋保護區案”中，毛里求斯認為英國在查戈斯群島周圍水域建立海洋保護區違反了《海洋法公約》第56條第2款的“適當顧及”義務，侵犯了毛里求斯在該水域內的漁業權利。審理該案件的仲裁庭認為，作為一個“善意”（good faith）和《海洋法公約》的問題，毛里求斯的海洋權利應當得到“相應程度的考慮”（corresponding degree of regard）。Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award of 18 March 2015，PCA Case No. 2011-03，p.116，203，paras.298，521.

海上區域的位置不同將會直接影響相關國家行使海洋自由的權利，從而適用“適當顧及”義務的有關規則。

1982年4月7日，英國宣布馬爾維納斯群島（福克蘭群島）200海里內水域為海上禁區，將海域內出現的任何阿根廷軍艦和海軍輔助船舶識別為軍事目標，并于4月28日將其升級為“全面禁區”，將軍事目標的識別范圍擴大到任何支持戰爭行動的中立船舶和飛機。Sandesh Sivakumaran，Exclusion Zones in the Law of Armed Conflict at Sea： Evolution in Law and Practice，International Law Studies Series，Vol.92：153，p.177（2016）；Geoffrey Marston，United Kingdom Materials on International Law 1982，British Yearbook of International Law，Vol.53：337，p.542（1981）.有觀點認為，該區覆蓋從主島中心測量的200海里的區域，遠離任何主要航道，持續期間也較短，且懸掛非沖突方國家旗幟的船舶和飛機沒有受到任何損害，意味著各國似乎普遍接受該區是合理的。Woff Heinschel von Heinegg，The Law of Armed Conflict at Sea，in Dieter Fleck ed.，The Handbook of International Humanitarian Law，Oxford University Press，2021，p.578；Louise Doswald-Beck，The Principle of Humanity in the Law of the Sea Warfare： The Protection of Civilians and the Hors de Combat，Proceedings of the ASIL Annual Meeting，Vol.82：599，p.601（1988）.

與之相反的是，此前在第一次世界大戰中英國和德國在交通要道設置大規模海上禁區招致了國際社會的廣泛批評。James Wilford Garner，Some Questions of International Law in the European War （VII）—War Zones and Submarine Warfare，American Journal of International Law，Vol.9：594，p.598（1915）；James Wilford Garner ed.， International Law and the World War，Longmans，Green amp; Co.，1920，p.345.英國將整片北海海域設為“軍事區域”，任何駛入的商船和漁船將被懷疑具有敷設水雷的目的，而德國的禁區覆蓋了英倫三島的大片海域，并警告此海域內的敵方和中立商船并不免于受到攻擊。James Wilford Garner ed.， International Law and the World War，Longmans，Green amp; Co.，1920，p.333，335.美國在第一次聯合國海洋法會議上為馬紹爾群島周圍海域的核試驗警戒區辯護時也以區位要素作為合法性依據

，認為該地區位于相對偏遠的海域，不在正常的地面或空中路線的軌道上，并且位于一個歷史上并不肥沃的漁場

。Louis B. Sohn amp; John E. Noyes，et al.，Cases and Materials on the Law of the Sea，Brill Nijhoff，2014，p.66.因此，在專屬經濟區或公海設立海上臨時警戒區等海上區域時，宣布國應在同等情況下優先選擇對其他國家行使海洋權利干擾較小的區域方位。

（二）選擇特定的區域范圍

在海上臨時警戒區的范圍方面，“適當顧及”義務要求，宣布國在公海和專屬經濟區設立海上臨時警戒區時，應于同等情況下優先選擇對其他國家行使海洋權利干擾較小的區域面積。1989年12月，美國在佛羅里達海域建立了一個30×200英里的警戒區，用來測試“三叉戟”遠程導彈。Jeffrey Schmalz，After Skirmish with Protesters， Navy Test Missile，The New York Times，5 December 1989，at Al.一位海軍評論員認為，

“三叉戟”導彈是一種復雜的、遠距離的導彈，需要一個廣泛的操作區，至于為此設立的

5 000碼半徑安全區是基于先前發射失敗的教訓。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.164（1991）.1957年9月，蘇聯在巴倫支海和喀拉海進行的武器演習區覆蓋了1 900×400英里的海域，被認為是“有記錄以來最大的危險區”。Marjorie M. Whiteman ed.，Digest of International Law （Vol.4），U.S. Government Printing Office，1965，p.546.在核試驗警戒區方面，美國代表團曾在第一次聯合國海洋法會議上認為，美國在太平洋的馬紹爾群島及其周圍海域進行的核試驗警戒區需要“相當大的空間來容納其暫時的危害影響”，有必要為公海上的警戒區保留一定的面積。Marjorie M. Whiteman ed.，

Digest of International Law （Vol.4），U.S. Government Printing Office，1965，p.546.

不過，設立海上臨時警戒區的宣布國仍有義務遵守《海洋法公約》第300條的規定，窮盡一切手段避免在區域內產生純粹環境損害、人身和財產損害等后果。《海洋法公約》第300條規定：“締約國應誠意履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由。”在“核試驗案”中，澳大利亞認為法國政府從1966年到1974年在南太平洋核武器試驗區的試驗在澳大利亞領土上造成放射性物質沉降，并于1973年向國際法院起訴法國。澳大利亞副檢察長在陳述中提到，法國的核試驗警戒區“誠然是一片遠離常規航線的偏僻海域”，但有許多洄游魚類“游得很遠，在遠離它們被捕獲的地方攝入放射性物質”。Louis B. Sohn amp; John E. Noyes，et al.，Cases and Materials on the Law of the Sea，Brill Nijhoff，2014，p.68-74.因此，若宣布國在選擇海上臨時警戒區的范圍時未盡合理注意義務并采取預防措施，不僅違反“適當顧及”義務，還將涉嫌違反《海洋法公約》第300條的規定。國際法判例表明，“禁止權利濫用”的原則須與“公約所承認的權利、管轄權和自由”結合才能構成獨立義務來源，并強調主觀上須存在“濫用”的狀態。參見黃瑤、楊文瀾：《論國家適當顧及義務在新型私人公海活動中的適用》，載《學術研究》2022年第5期，第63頁；CHENG Bin，General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals，Cambridge University Press，2006，p.121-160.

（三）避免在敏感海域設置大規模區域

在“查戈斯海洋保護區案”中，審理該案件的仲裁庭認為，《海洋法公約》第56條第2款的“適當顧及”義務并不具備統一的行為范式，應綜合考量被侵犯權利的性質、重要性、預期損害的程度、侵犯活動的性質和重要性，以及是否存在其他方法。Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award of 18 March 2015，PCA Case No. 2011-03，p.202，para.519.如果為執行任務的需要，必須要在特定位置設立一定面積的海上臨時警戒區，應綜合判斷區域面積和區域位置的影響，避免在航運交通繁忙、生態環境脆弱或位于漁業中心的敏感海域設置大規模區域。

如果宣布國在非敏感海域設立海上臨時警戒區等海上區域，該區域可以囊括相對更大的面積。如前所述，在馬島海戰中英國在馬爾維納斯群島（福克蘭群島）周圍建立的200海里海上禁區因位于相對偏遠的海域而被允許擁有相對廣泛的面積，并且實現了作戰區域的功能。在上述英國建立的海上禁區內，交戰國并沒有干擾中立船舶和飛機的通行，雖然1982年5月阿根廷軍艦“貝爾格拉諾將軍號”被魚雷擊沉，但事發地點位于英國海上禁區以南36海里處。Arthur Gavshon amp; Desmond Rice，The Sinking of the Belgrano，Olympic Marketing Corp，1984，p.97；Leslie C. Green，The Falklands，the Law and the War，in George W. Keeton amp; Georg Schwarzenberger eds.，The Yearbook of World Affairs 1984，Routledge，1985，p.89.相似的是，美國在第二次世界大戰期間設置了一片覆蓋范圍超過3 000萬平方海里的海上臨時警戒區，并對日本實施無限制空戰和潛艇戰。William Thomas Mallison，Studies in the Law of Naval Warfare： Submarines in General and Limited Wars，International Law Studies，Vol.58：55，p.87（1968）.有學者總結，盡管美國設置的海上臨時警戒區面積很大，但必須承認，除了進出蘇聯的交通外，很難在太平洋水域無端出現商船。W. J. Fenrick，The Exclusion Zone Device in the Law of Naval Warfare，Canadian Yearbook of International Law，Vol.24：91，p.101（1986）.

如果海上臨時禁區等海上區域必須被設立在敏感海域，應盡量縮小有關區域的面積。1980年9月至10月，伊朗和伊拉克分別將伊朗沿海水域和哈格島周圍水域設置為海上禁區，隨著戰事的演進，兩國在海灣地區對中立船舶進行攻擊，國際航運受到很大干擾。Andrea de Guttry amp; Natalino Ronzitti eds.，The Iran-Iraq War

（1980—1988） and the Law of Naval Warfare，Cambridge University Press，1993，p.135-136.《海洋法公約》第194條第5款規定，依據“海洋環境的保護和保全”部分所采取的措施，應包括“為保護和保全稀有或脆弱的生態系統，以及衰竭、受威脅或有滅絕危險的物種和其他形式的海洋生物的生存環境，而有必要的措施。

”美國在夸賈林環礁為進行導彈實驗而設立的臨時警戒區

沒有考慮到導彈發射對此類低洼環礁生態系統的影響，在環礁上反復發射和著陸的設備可能對附近脆弱的海洋環境造成相當大的破壞。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.165（1991）.是故，海上臨時警戒區的區域位置越敏感，區域的面積越有限。在敏感海域設立大規模區域可能違反“適當顧及”義務的要求。

（四）限定區域的終止條件和時間

“適當顧及”義務還可能影響海上臨時警戒區存續的條件和時間，要求宣布國不得變相延長區域的存在時限，使其成為事實上的“長期區域”或“常設區域”，進而過度甚至永久剝奪其他國家在該水域內的合法權利。

目前，在為維護海上安全而設立的區域方面，《海洋法公約》只認可沿海國在專屬經濟區及大陸架內的人工島嶼、設施和結構周圍設置安全區的權利、從事海洋科學研究的國家在科學研究設施周圍設置安全地帶的權利和在國際海底區域內從事勘探開發活動的設施周圍建立安全區的權利。

參見《海洋法公約》第60條第4款、第80條、第147條第2款、第260條。除此之外，如果主權國家在海上為履行特定任務而設立的海上區域會影響其他國家的合法權利，就不能被視為可永久存續。

既然沿海國在領海也只能暫停外國船舶的無害通過，在其他海域因其他事由設立的海上區域只會受到更加嚴格的時間限制。

如果宣布國在專屬經濟區或公海設立臨時警戒區時僅言明終止的條件而只字不提終止的時間，或不斷推遲區域終止的時間，可能會被視為對“適當顧及”義務的違反。有學者指出，截止到1954年，已有約35枚地表或大氣層核彈被引爆，影響覆蓋約40萬平方海里的區域，為此建立的臨時警戒區起初持續幾個月，然后便持續幾年的時間。Marjorie M. Whiteman ed.，Digest of International Law（Vol. 4），U.S. Government Printing Office，1965，p.557-560；Jon M. Van Dyke， Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas， Marine Policy， Vol.15：147，p.157 （1991）.許多臨時警戒區的持續時間（每年40周或可能更長時間）可能構成對其他國家權利的侵犯，并對航行、飛越和捕魚權產生不利影響。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.165（1991）.

三、“適當顧及”義務下宣布國設立海上臨時警戒區的通知義務

在“查戈斯海洋保護區案”中，審理該案件的仲裁庭認為，對“適當顧及”義務的評估在大多數情況下必然涉及與權利持有國的一些協商。Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award of 18 March 2015，PCA Case No. 2011-03，p.202，para.519.國際法院在“解釋世界衛生組織與埃及1951年協定咨詢案”中指出，根據個案情況判斷基于合作義務履行協商和談判義務中公平合理的期限和時間。Interpretation of the Agreement of"25 March 1951"Between the WHO and Egypt，Advisory Opinion，I.C.J. Reports 1980，p.95-96，paras.48-50.據此，宣布國應提前、妥為發布公告和通知，以履行對國際社會的合作義務。

（一）習慣國際法規則要求設立海上臨時警戒區的國家應盡通知義務

雖然沒有明確的國際公約要求宣布國應就海上臨時警戒區的設置進行通知，但基于包括海上臨時警戒區和海上禁區在內的海上區域實踐所形成的習慣國際法規則，以及有關海洋自由的一般習慣國際法規則，能夠確認有關通知義務的存在。

主權國家制定的海上軍事行動手冊中有關海上區域設置的規則能夠作為識別相關習慣國際法規則的證據。《美國海上行動法指揮官手冊》（簡稱《美國手冊》）規定，建立警戒區的通知必須以向海員發出特別警告、向海員發出通知、向飛行員發出通知、大西洋/太平洋水文信息以及全球海難和安全系統的形式提前發布。

《英國武裝沖突法聯合事務手冊》（簡稱《英國手冊》）第13.78段認為：“應公開宣布海上禁區的開始時間、持續時間、地點和范圍，以及所施加的限制，并適當通知。”The Joint Service Manual of the Law of Armed Conflict （UK Manual） 13.78，Joint Service Publication 383.

“科孚海峽案”和“尼加拉瓜案”的判決表明，沿海國負有就可能影響船旗國合法使用其水域的行為事先通知的義務。在“科孚海峽案”中，國際法院認為，出于某些公認的一般原則，如基本的人道主義考慮，海上通行自由的原則以及每個國家都不允許在知情的情況下將其領土用于侵犯其他國家權利的義務，阿爾巴尼亞應承擔為一般航運的利益，通知任何船舶其領水內存在雷區，并警告接近的英國軍艦面臨緊迫危險的責任。Corfu Channel （United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania），Judgement，I.C.J. Reports 1949，p.22.在“尼加拉瓜案”中，法庭同樣認定美國在尼加拉瓜內水和領海敷設水雷而未向國際社會告知的行為違反了《關于敷設自動觸發水雷公約》（簡稱《海牙第八公約》）具體條款所體現的人道原則。Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States of America），Judgement，I.C.J. Reports 1986，p.112.雖然“尼加拉瓜案”和“科孚海峽案”僅涉及水雷敷設區，但同樣屬于限制海洋自由的區域，上述案例所涉及的通知義務規則同樣適用于宣布國設立海上臨時警戒區的情形，一國應就管轄范圍內進行的危險活動通知可能蒙受危險的其他國家。John M. Kelson，State Responsibility and the Abnormally Dangerous Activity，Harvard lnternational Law Journal，Vo1.13：197，p.197-243（1972）.

（二）“適當顧及”義務對通知義務的實質性要求

習慣國際法確認了宣布國就海上臨時警戒區的通知義務，“適當顧及”義務則強化了這種通知義務，要求相關國家不僅應將海上臨時警戒區的相關事項提前告知，還應確保這種通知和公告能夠實現既定效果。

對海上臨時警戒區通知義務的實質性要求可能源于“適當顧及”義務兼具行為義務和結果義務的復合性質。對于“適當顧及”義務的性質，有學者認為其僅是行為義務，要求當事國根據實際情況預先告知、磋商或者交換信息等即可，并不要求必須達成具有約束力的法律文件。參見何海榕：《論“適當顧及”的國際法義務及其對中國的啟示》，載肖永平主編：《武大國際法評論》2020年第4期，武漢大學出版社2020年版，第43頁。國際海洋法法庭在“分區域漁業組織咨詢意見案”中認為，關于船旗國在沿海國專屬經濟區的具體義務，《海洋法公約》第58條第3款規定應適當考慮沿海國的權利和義務，沿海國有義務采取確保其國民和船舶不從事非法、無管制和未報告（Illegal，Unregulated，and Unreported，簡稱IUU）捕魚的必要措施，而國際海洋法法庭在“擔保個人和實體的國家在‘區域’內活動方面的責任和義務案”中指出，“確保”義務是一種“基于行為的義務”（obligation of conduct）而不是“基于結果的義務”（obligation of result），屬于“盡職義務”（due diligence），是僅要求采取適當手段、盡最大努力以實現既定結果。Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area，ITLOS Case No.17，Advisory Opinion，1 February 2011，para.110；Request for Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission，ITLOS Case No. 21，Advisory Opinion，2 April 2015，paras.127-130.

然而，以上并不等同于履行“適當顧及”義務的全部。如果考慮到“查戈斯海洋保護區案”中就英國和毛里求斯有關“適當顧及”義務究竟是要求“考慮”（take into consideration）還是“實現”（give effect to）他國權益的爭議，法庭對平衡毛里求斯和英國權益的性質、重要性、預期損害，以及考慮替代方式的論斷，體現了“適當顧及”義務同樣包括追求權利實現效果的一面。參見黃瑤、楊文瀾：《論國家適當顧及義務在新型私人公海活動中的適用》，載《學術研究》2022年第5期，第63頁；Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award of 18 March 2015，PCA Case No. 2011-03，paras.471-474，475-480.就海上臨時警戒區設置中的公告和通知義務而言，由于并不涉及一國就受其管轄的私人活動方面對另一國的某種“確保”，而是一國有權機關直接施行的、可以歸因于國家的行為，因此此類活動的“適當顧及”義務可能并不體現為“分區域漁業組織咨詢意見案”中的“僅行為義務”，而是某種兼具行為義務和結果義務的復合義務，使得利益攸關者能夠在一般情況下使用通常手段及時、準確、全面地獲得有關區域的位置、范圍、持續時間，以及區域內規則等信息。

（三）通知必須“提前”“妥為”公布

承前所述，“適當顧及”義務兼具行為義務和結果義務的性質要求設置海上臨時警戒區的國家應以專業和負責任的方式采取有效的通知形式。從追求通知效果的目的出發，可以認為履行通知義務的關鍵在于信息得以“提前”“妥為”公布。

當出現可能影響其他國家權利義務的情形時，一般需要設置海上臨時警戒區的國家將相關情況提前告知利益攸關的國家，并在可能的情況下與之協商。在“查戈斯海洋保護區案”中，毛里求斯訴稱，英國沒有將其在查戈斯群島水域周圍設置海洋保護區的計劃告知毛里求斯，并向毛里求斯提供了不準確的信息，無視毛里求斯關于雙邊磋商的一再呼吁，堅持進行“有根本缺陷的”公開磋商。

審理該案件的仲裁庭指出，英國有義務本著誠意行事，并“適當考慮”毛里求斯因承諾而產生的權利和利益，至少需要進行協商，并對其自身權利和利益進行平衡。Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award of 18 March 2015，PCA Case No. 2011-03，paras.457，534.在“哥斯達黎加訴尼加拉瓜案”中，國際法院指出，如果環境影響評估確認存在重大跨境損害風險，為履行防止重大跨境損害的義務，相關國家必須真誠地通知可能受影響的國家，并與之協商，以確定防止或減輕這種風險的適當措施。Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area （Costa Ricav. Nicaragua），Judgement，I.C.J. Reports 2015，p.168.具體到海上臨時警戒區的情形，前述《美國手冊》第2.6.3.1段規定警戒區的設立應“提前發布”相關信息，《英國手冊》第13.77段也規定，前述第13.78段中有關區域“確切范圍、位置、期限和相關風險”的信息也應該在“宣布這些區域時”通知。《加拿大行動和戰術層面的武裝沖突法》第853段也有與《英國手冊》類似的措辭。Armed Conflict at the Operational and Tactical Levels （Canadian Manual） 853，B-GJ-005-104/FP021.

在通知的形式方面，“適當顧及”義務可能要求打算設立海上臨時警戒區的國家將相關信息以符合國際慣例的方式“妥為”告知，確保公告和通知有效。在以色列國防軍針對黎巴嫩開展軍事行動時，曾在攻擊利塔尼河以南地區的前2小時散發傳單以發出警告，并在誤傷黎巴嫩南部的幾戶村民后動用戰機在該地區散布傳單以通知警告。黎巴嫩問題調查委員會在報告中認為，如果一支軍事力量真正打算

就即將發生的危險警告平民撤離，就應顧及如何期待平民實施撤離的指示，而不能只通過飛機散發傳單了事。Report of the Commission of Inquiry on Lebanon Established Pursuant to Human Rights Council Resolution S-2/1，A/HRC/3/2，November 23，2006，paras.150-159.同理，如果設置海上臨時警戒區的國家打算警告區域內活動的船舶避免靠近，就應根據利益攸關方的具體情況妥為發布公告和通知，確保預期的效果得以實現。

四、“適當顧及”義務對航行措施的要求

在公海和專屬經濟區為執行臨時警戒區任務而采取的航行措施同樣應符合“適當顧及”義務的要求，避免對相關國家的海洋權利構成不必要的侵害，并在可能的情況下選擇對其他國家海洋權利影響最小的手段。這種平衡非常接近于傳統公法上比例原則的分析思路，將關聯性原則、必要性原則和利益均衡原則的考量納入措施實施的決策評估中。參見姜昕：《比例原則的理論基礎探析——以憲政哲學與公法精神為視角》，載《河北法學》2008年第7期，第77-78頁，第81-82頁;

許玉鎮：《比例原則的法理研究》，中國社會科學出版社2009年版，第68頁；Michael Newton amp; Larry May，Proportionality in International Law，Oxford University Press，2014，p.11.為此可供權衡的措施包括航道便利措施、信息識別措施、非強制的警告措施和必要的航行限制措施。

（一）指定安全、便利的航道

指定航道措施是沿海國在避免干擾船舶通行權的基礎上實現其交通管制的可行辦法。《海洋法公約》第22條第1款規定，沿海國可以在考慮到航行安全并認為必要時，在領海內為管制船舶通過而指定海道或分道通航，并要求行使無害通過的船舶遵守。第3款規定了相關因素，包括：“（1）主管國際組織的建議；（2）習慣上用于國際航行的水道；（3）特定船舶和水道的特殊性質；和（4）船舶來往的頻繁程度。”參見《海洋法公約》第22條第3款。正如《海洋法公約》評述所指出的，指定海道和分道通行制旨在促進航行安全，通常會發生在交通密度大的區域，或者在那些航行運動因海洋空間、存在妨礙航行的障礙物、水深有限或氣象條件不利而被限制的地方。[斐濟]撒切雅·南丹、[以]沙卜泰·羅森：《1982年〈聯合國海洋法公約〉評注（第二卷）》，呂文正、毛彬等譯，海洋出版社2014年版，第175頁。因此，為了避免影響船舶航行，有必要在設置海上臨時警戒區的同時采取包括指定航道和分道通行等促進航行安全的措施。《海洋法公約》第41條、第53條規定沿海國也可以在用于國際航行的海峽或群島海道中指定海道。

然而，考慮到特定海域對國際貿易和交通運輸的重要性，僅提供安全的通道依然可能致使船舶蒙受較大的商業利益損失，因此設置海上臨時警戒區的國家應在必要的條件下顧及這些船舶的權益，在可替代的“安全”路線中選擇一條對商業航運最為“便利”的路線。《圣雷莫國際海上武裝沖突法手冊》第89段規定，敷設水雷不得阻礙國際海峽的過境通行權和群島水域的群島海道的通行權，除非提供安全和便利的替代路線

。評注指出，增加“便利”一詞可以防止交戰方只提供商業上不可接受的替代方案，例如，僅憑可以通過蘇伊士運河和好望角進行航運就阻礙直布羅陀海峽的過境通行。Louise Doswald-Beck ed.，San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflict at Sea，Cambridge University Press，2010，p.174.實踐中，也曾有國家在宣布設立某種海上區域時劃定了不合理的代替通道，以至于實際上極大地干擾了國際航運。一戰期間，英國和德國在位于交通要道的北海和英國周圍水域設置了大規模海上禁區，還從赫布里底群島的北端通過法羅群島到冰島畫了一條封閉線，迫使商船通過英吉利海峽的狹窄海域航行。George Politakis，Modern Aspects of the Laws of Naval Warfare and Maritime Neutrality，Routledge，2015，p.43.中立船舶為了到達特定目的地，不得不偏離路線行駛數百英里，這妨礙了海洋自由和中立船舶的航運，引發美國、荷蘭等國的抗議。Sandesh Sivakumaran，Exclusion Zones in the Law of Armed Conflict at Sea： Evolution in Law and Practice，International Law Studies Series，Vol.92：153，p.161（2016）.航道便利的要求也能夠從反面解釋為何臨時警戒區的具體位置能夠影響“適當顧及”義務的平衡，因為位于偏僻海域、不在主航道上的海上臨時警戒區相較于那些在關鍵海域上的海上臨時警戒區而言更容易被國際社會所接受，宣布國在

履行“適當顧及”義務的要求時

也就不必選擇一條同等便利的航線以供外國船舶通行

。

（二）以建議的形式提示船舶避免危險

“適當顧及”義務還要求海上臨時警戒區應對國際航運造成最小的干涉，應僅以建議的形式提示船舶有關駛入特定海域的危險，而非禁止、限制其航行。除自衛和海上執法等情形外，一國在公海和專屬經濟區建立海上臨時警戒區時只有警告外國船舶避免靠近的權利，而不能任意施加強制性措施。

《美國手冊》第2.6.3.1段認為，任何國家都可以在國際水域和空域宣布一個臨時警戒區，以告知其他國家其所進行的活動盡管是合法的，但對航行和/或飛越有危險。

美國和其他國家經常為導彈試驗、炮擊演習、空間飛行器回收行動和其他對合法使用海洋造成一定危險的目的宣布這種區域，其他國家的船舶和飛機可以進入警戒區，但有義務不干擾其中的活動。The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations （U.S. Manual） 2.6.3.1，NWP 1-14M.美國政府會發布太平洋航行危險警報（HYDROPAC）和航行通告（NOTAM），警告有關人員應采取適當預防措施。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.150-151（1991）.

1957年，英國在馬爾登島和圣誕島進行第一次氫彈試驗，并公開警告該地區存在航運和飛越的危險。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.153（1991）.英國僅提示了氫彈試驗區內可能發生的危險，并沒有強令外國船舶不準進入，也沒有對該海域主張某種行政管轄權。美國1946年后開始在太平洋環礁進行核武器試驗時，也在公海建立類似的警戒區，

禁止美國公民和其他受美國管轄的主體進入這些區域，外國船舶則只是被警告遠離。

蘇聯也曾在公海進行武器測試，并通過塔斯社發布聲明要求其他國家提醒各自的海員和飛行員保持該區域的暢通。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.149，159（1991）.

1988年12月12日，在夏威夷考艾島西北約80英里處，一架美國海軍FA-18噴氣式戰斗機發射了一枚“魚叉”反艦導彈，誤擊到一艘印度商船的無線電室，導致一名無線電操作員喪生。Tim Ryan amp; Mary Adamski，Ship Arrives with Gaping Hole，Honolulu Star-Bulletin，13 December 1988，at A-8.美國海軍表示，這艘船處于警戒區內，因此違反了提醒非演習船舶留在區域之外的通告，但海軍承認其誤擊了目標，并向船員家屬和船東支付了賠款。Phil Maver， Navy Recommends Disciplinary Action in Freighter Accident，Honolulu Star-Bulletin，22 February 1990，at A-14.雖然該商船在位于美國導彈演習的警戒區內活動，違反了美國警戒區的通告，但由于此舉并不違法，美國缺乏對該船的管轄權，最終只能以賠償形式解決糾紛。

綜上，可以認為，當一國缺乏行政管轄權時，建立的海上臨時警戒區通常可采取的一般措施無外乎提示船舶有關危險和建議駛離相關海域；“警戒區”不同于“禁航區”，當只有必要建立“警戒區”而沒有必要限制航行時，宣布國一般應避免在區域內使用限制航行的執行措施。“禁航區”，是指船舶或飛機未經許可不得擅自進入的海上區域。《中華人民共和國內河交通安全管理條例》第20條第2款規定：“任何船舶不得擅自進入或者穿越海事管理機構公布的禁航區。”警戒區與禁航區的本質區別在于是否限制、禁止船舶或人員的通行。

（三）將航行限制措施限定在合理范圍

當有關船舶拒絕勸告擅自駛入海上臨時警戒區內，并持續造成損害影響以致任務目的無法實現時，宣布國可采取合理的執行措施避免干擾。是否“適當顧及”其他國家合法使用海洋的利益，將是判斷公海或專屬經濟區內海上臨時警戒區有關措施是否“合理”的重要內容。有學者亦指出，是否可以在沿海國專屬經濟區進行軍事演習，還得考慮所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性，統一協調以尋求解決之道。參見張晏瑲：《和平時期的海洋軍事利用與海戰法的最新發展》，載《東方法學》2014年第4期，第71頁。具體而言，評判海上臨時警戒區中航行措施的標準包括兩方面：一是選擇航行措施的合理性；二是實施航行措施的合理性。

就選擇航行措施的合理性而言，應選擇對船舶通行權限制最小的方式。應在符合關聯性原則的基礎上，重點考察必要性原則的認定，以判斷措施是否屬于侵犯海洋自由程度最小的手段以及是否存在對航行權影響更小的非強制措施可供代替。非強制措施包括僅要求船舶提供相應信息而不拒絕其準入，如美國曾宣布，以夸賈林島為中心的半徑為200海里的圓形區域內的水域構成永久警告區，建議所有船舶在駛入這一海域之前與夸賈林控制中心聯系；Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.150（1991）.又如澳大利亞建立的海事識別系統，其覆蓋范圍達到距離海岸線1 000海里處，駛向該國的船舶將接受其對船舶、船員、貨物和旅客的識別。Eduard Somers，Warning Zones at Sea，Max Planck Encyclopedia of Public International Law （March 2019），https：//opil.ouplaw.com/view/10.1093/law：epil/9780199231690/law-9780199231690-e1234？rskey=6i4ETZamp;result=1amp;prd=MPIL.

就實施航行措施的合理性而言，若只能通過拒絕相關船舶駛入臨時警戒區才能確保任務得到順利開展，則應根據利益均衡原則權衡航行限制措施所保護的任務效益與措施所影響的海洋權益。

如果相關國家的海洋權益不能顯著優越于當前的任務效益，為排除對執行任務的干擾，可以對相關船舶行使必要的措施，但應為其航行利益提供基本保障。宣布國在缺乏管轄權時對違反“適當顧及”義務擅闖海上臨時警戒區的外國船舶行使相關必要措施的法律依據可能包括：1.自衛權，但需要外國船舶的行為構成《聯合國憲章》第51條的“武力攻擊”。2.習慣國際法有關國家責任豁免的規則，具體包括：（1）反措施，但需滿足《國家對國際不法行為的責任條款草案》第49-53條的規定；（2）危急情況，但需滿足《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25條的規定。1972年6月，加拿大人大衛·麥克塔格特（David McTaggart）駕駛船舶“綠色和平號”駛入法國宣布的莫羅瓦環礁警戒區。Stewart Firth，Nuclear Playground，University of Hawaii Press，1986，p.101-102.法國派遣包括巡洋艦、掃雷艦和拖船的船隊，從多方面向該船發動攻擊，并用掃雷艦沖撞其船尾致使其完全癱瘓。Robert Hunter，Warriors of the Rainbow：A Chronicle of the Greenpeace Movement from 1971 to 1979，Holt，Rinehart and Winston，1979，p.116-117.1973年6月，“綠色和平號”駛入法國宣布的莫羅瓦島附近的海上臨時警戒區，法國海軍登臨該船并逮捕了其船員。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.160（1991）.1989年12月，綠色和平組織再次派船試圖阻止佛羅里達海岸50英里處進行的“三叉戟”導彈發射進程，被美國海軍使用武力趕出發射區。Jeffrey Schmalz，After Skirmish with Protesters， Navy Test Missile，The New York Times，5 December 1989，at Al.

美國海軍律師辯稱，其有權禁止這些船舶的通行，因為需要一個明確的安全區域來發射導彈：潛艇發射上方的船舶可能會擾亂導彈的軌跡，給潛艇和第三方帶來風險，而其他船舶也有責任對海軍“行使航行自由”給予適當的關注，并對安全區保持尊重。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.159（1991）.美國將其航行限制措施的合法性建立在合法使用海洋的權利的基礎上，認為綠色和平組織有責任對海軍合法使用海洋表現出“適當顧及”，不應干擾其發射。

一個不確定的問題是，將其他國家驅趕出公海的做法，是否僅因其基本動機而具有正當性。Jon M. Van Dyke，Military Exclusion and Warning Zones on the High Seas，Marine Policy，Vol.15：147，p.164（1991）.聯合國國際法委員會于1956年頒布的《公海公約（草案）》規定各國有義務避免采取任何可能對其他國家國民使用公海造成不利影響的行為，但美國提出這一條款限制性太強，認為任何國家對公海的使用都必然會以某種方式在某種程度上侵犯另一種使用。Exclusion of Ships from Nonterritorial Weapons Testing Zones，Harvard Law Review，Vol.99：1040，p.1045（1986）.最后，經多次辯論，會議未能就這一問題達成共識。如果僅以一種權利的行使勢必會影響另一種權利的行使為由認為前者就是合法的，也同樣能夠被相反的觀點所駁斥。誠如有觀點所言：“雖然沒人會說，航行權是絕對的，所以發射炮彈的做法是非法的；但也沒有人說，發射炮彈的做法是絕對的，以至于航行權可以被取消。”Nuclear Tests （Australia v. France），Oral arguments on Jurisdiction and Admissibility，I.C.J. Reports 1974，p.516.

在這個權利相互沖突的領域，似乎只有“適當顧及”義務可以充當規則沖突的粘合劑，要求沖突雙方根據《海洋法公約》第300條合理行使其權利。如果其他國家惡意干擾、阻礙致使臨時警戒區任務不能實現，一國有權采取包括限制航行在內的措施，但應“適當顧及”其他國家的相關利益，選擇影響最小的措施，并提供替代性手段。

五、“適當顧及”義務對中國完善海上臨時警戒區法律制度的啟示

《海警法》第25條建立了海上臨時警戒區的基本制度，對臨時警戒區的目的、劃定機構、劃定程序、實施措施進行了原則上的規定。應基于

“適當顧及”義務

對臨時警戒區規則作進一步細化和規范，并應著重解決兩層問題：一是《海警法》海上臨時警戒區部分的規則完善，二是基于《海警法》制度建立配套的細化規則。

（一）《海警法》臨時警戒區部分的規則完善

就《海警法》臨時警戒區制度的完善而言，關鍵在于明確《海警法》對海警機構在公海設立臨時警戒區的適用性，注重其通知和公告的規則與《中華人民共和國海上航行警告和航行通告管理規定》（簡稱《規定》）等相關法律法規的銜接，以及對航行措施方面進行補充和修正。

1.明確《海警法》對海警機構在公海設立海上臨時警戒區的適用性

目前，《海警法》第25條僅規定省級海警局以上海警機構可以在中國管轄海域內劃定海上臨時警戒區，但未明確中國海警機構是否有權在公海建立海上臨時警戒區。《海警法》第3條規定其適用于海警機構在中國管轄海域及其上空開展的海上維權執法活動，同樣沒有涉及海警機構在公海開展維護中國海洋權益的活動。不過，《海警法》第81條規定：“海警機構依據法律、法規和我國締結、參加的國際條約，在我國管轄海域以外的區域執行執法任務時，相關程序可以參照本法有關規定執行。”

在《海警法》第25條不作修正的前提下，應明確中國海警機構在公海劃定海上臨時警戒區時，應根據第81條的規定類推適用《海警法》第25條的規定。

2.《海警法》公告和通知規則同相關法律的銜接

在通知和公告規則部分，《海警法》第25條第2款規定：“劃定海上臨時警戒區，應當明確海上臨時警戒區的區域范圍、警戒期限、管理措施等事項并予以公告。其中，可能影響海上交通安全的，應當在劃定前征求海事管理機構的意見，并按照相關規定向海事管理機構申請發布航行通告、航行警告；……”該條并未言明“相關規定”的名稱和范圍，需結合其他法律法規解讀。按照《規定》第5條，在中國沿海水域從事劃定禁航區、水產養殖區、海上勘探開發安全區，以及打撈沉船、鋪設管道、鉆探疏浚、水文測量等11類活動，必須事先向所涉及的海區的區域主管機關申請發布海上航行警告、航行通告。參見《規定》第5條。然而，這11類活動沒有涉及打擊海上犯罪、保護海洋環境、處置海上突發事件等任務，與第25條第1款所言之臨時警戒區的目的不完全符合，只有將海上臨時警戒區的任務在概念上解釋為“其他影響海上航行和作業安全的活動”，才能完全符合《規定》的要求。

因此，在發布航行通告、航行警告方面，《規定》需要將《海警法》的制度加以融合，完善航行警告、航行通告的規則銜接，并考慮到海警機構建立海上臨時警戒區的需求。

3.增加非強制性的警告權

在航行措施方面，應增加非強制性的警告權，避免將“警戒區”與“禁航區”等同。如前所述，“警戒區”與“禁航區”的本質區別在于是否限制、禁止相關船舶和人員通行。不過，在海上臨時警戒區的范圍內仍可能存在一定范圍的“禁航區”，其范圍相當于宣布國根據國際法行使某種權利（如軍事演習、自衛權）或豁免國際責任（如援引反措施、危急情況條款）并符合其他國際法規則（如“適當顧及”義務）而行動的必要空間。

《海警法》第25條僅言明臨時警戒區限制或者禁止船舶、人員通行、停留，將臨時警戒區的范圍限制在那些必須要限制、禁止航行的區域，可能使人混淆“警戒區”和“禁航區”的概念。《英國手冊》規定，當一國宣布公海上的一個區域是危險的，并不意味著有權禁止其他國家的飛機飛過該空域，也不意味著有權懲罰這些飛機的所有者或經營者。The Joint Service Manual of the Law of Armed Conflict （UK Manual） 12.16，Joint Service Publication 383.如果在不需要限制和禁止通行的臨時警戒區內實施禁航政策，將對航行構成不合理限制，違反“適當顧及”義務的要求。

言明臨時警戒區的非強制性質并非意味著不能對區域內的船舶適用強制措施。《美國手冊》第2.6.3.1段認為，可以采取合理的措施，包括使用相稱的武力來保護警戒區內活動不受干擾。The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations （U.S. Manual） 2.6.3.1，NWP 1-14M.在保留航行限制措施的前提下增加不干擾船舶航行的警戒要求，并不會使臨時警戒區的存在失去意義，反而會拓寬靈活設置臨時警戒區的渠道，以便充分發揮其作用和功能。可以將《海警法》第25條“限制、禁止船舶、人員的通行、停留”改為“警告船舶、人員避免靠近，或在必要的條件下限制、禁止船舶、人員的通行、停留”。這樣既可以拓寬設置臨時警戒區的途徑和方式，避免將“警戒區”同“禁航區”相混淆，還有助于履行“適當顧及”義務的要求，采取彈性化的措施和手段。

4.增加指定航道要求

目前，《海警法》并未增加指定航道的要求。可以規定在情況允許時，劃定海上臨時警戒區應指定一條同等安全和便利的替代路線，以便船舶、人員的通行。此舉可為根據《海警法》第25條第1款限制或者禁止船舶、人員通行、停留提供更加充分的依據：如果指定了同等安全和便利的航道，就避免或減輕了對外國船舶航行權的干擾，此時擅自闖入警戒區的行為就更容易被認定為違反“適當顧及”義務，甚至構成《海洋法公約》第300條的濫用權利。《美國手冊》第2.6.3.1段也規定，一國的船舶和飛機可以在另一國宣布的國際水域和空域內的警戒區活動，但必須適當考慮到宣布國為這種合法目的使用國際水域和空域的權利，有義務不干擾其中的活動。The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations （U.S. Manual） 2.6.3.1，NWP 1-14M.如果船舶的闖入致使臨時警戒區的目的不能實現，就更有必要采取航行限制措施以阻止其非法行為。

（二）基于《海警法》制度建立配套的細化規則

在《海警法》框架之外，有必要通過制定操作細則或工作手冊的方式，確立警戒區的詳細規范，重點應突出如下措施。

1.限制區域的面積、范圍、時限，避免在熱點海域設置大規模區域

劃定海上臨時警戒區時，應基于警戒區的特定用途，考慮到區域的方位特點、航運條件、水文狀況、生物多樣性、氣象特征等因素，將警戒區的面積、范圍和時限維持在必要限度，并在不需要繼續進行警戒任務的情況下及時解除警戒。《海警法》僅提及對于不需要繼續限制或者禁止船舶、人員通行、停留的，海警機構應及時解除警戒并予公告，但并未提及只要不需要繼續進行警戒任務的，就沒有必要保留警戒區。

2.提高區域措施的科學性

區域的劃定、管理和公告，在必要時可征求軍隊有關部門、海事管理部門、公安部門、漁業漁政部門、自然資源部門，以及國際海事組織等機構的意見，并遵守《國際海上人命安全公約》《國際海上避碰規則公約》等國際公約和慣例。國際法院在“南極捕鯨案”中指出，《國際捕鯨管制公約》締約國應適當顧及國際捕鯨委員會有關非致命捕撈的建議并與之合作。Whaling in the Antarctic （Australia v. Japan： New Zealand Intervening），Judgement，I.C.J. Reports 226，2014，p. 257.在制度上考慮同國際組織的合作，有利于深入推進海警執法的國際合作。《海警法》

第65條規定，海警機構可以通過執法合作、情報合作、交流培訓等機制與外國海上執法機構和有關國際組織開展國際合作。參見《海警法》第65條。

在部門協作方面，《海警法》第58條規定海警機構分別與相應的外交（外事）、公安、自然資源、生態環境、交通運輸、漁業漁政、應急管理、海關等主管部門，以及人民法院、人民檢察院和軍隊有關部門建立信息共享和工作協作配合機制，包括信息服務和技術支持、海上執法協作等。參見《海警法》第58條。在臨時警戒區的設置方面應充分發揮保障機制的功能，同其他行使海上職權的部門，如海關、海事、漁政、生態環境部門等通力合作，提高決策的科學性，避免臨時警戒區的設置過度干擾船舶、人員的生產活動。

3.明確海上臨時警戒區內采取措施的性質和標準

配套法律制度應補充警戒區內采取強制措施的規則，細化量化執法標準。針對涉及武力使用的情形，應參考《執法人員行為守則》和《執法人員使用武力和火器的基本原則》，明確警戒區強制措施的類型和使用程序。Code of Conduct for Law Enforcement Officials，United Nations（17 December 1979），https：//www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/code-conduct-law-enforcement-officials; Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials，United Nations（7 September 1990），https：//www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/basic-principles-use-force-and-firearms-law-enforcement.無論在警戒區采取措施是出于自衛目的、執法目的還是其他目的，武力都必須符合習慣國際法中的必要性原則、相稱性原則和人道主義原則。參見馬金星：《論沿海國海上執法中武力使用的合法性——以“魯煙遠漁010號”事件為切入點》，載《河北法學》2016年第9期，第95-102頁。不過，

在臨時警戒區采取強制措施的目的僅限于將船舶排除在某個區域之外，并非對其主張管轄權，亦非永久控制其行動。至少在缺乏管轄權的情況下，對船舶適用強制措施不僅要保持最為謹慎的克制，在實施的過程中也要將暴力程度限制在排除干擾的必要范圍內。

六、結語

宣布國在專屬經濟區或公海設立海上臨時警戒區的權利可能與其他國家合法使用海洋的權利之間構成潛在沖突，而“適當顧及”義務可以充分發揮“粘合劑”的作用，使得一種權利的行使并不必然干擾另一種權利的實現。據此，其他國家不應以維護海洋權利為由干擾臨時警戒區內的作業，設立臨時警戒區的國家也可以在必要范圍內阻止外國船舶的非法干擾。

然而，在另一方面，“適當顧及”雙向義務的性質使得設立警戒區的國家在有權警告其他國家避免干擾的同時，也有義務盡到合理注意，充分考慮到對其他國家海洋權利的影響，避免對航運構成過度限制。這包括在警戒區的具體形態上限定其區位、面積和存續時間，避免在關鍵海域建立大規模警戒區，按照國際慣例的要求提前、妥為公布相關信息，并指定安全、便利的航道，在非必要條件下避免對闖入的船舶采取強制措施，視情況分別采取通告、警告、要求提供信息、強制引航、限制航行等手段，以及采用“合理”標準選擇干預措施的類別和執行方式。

目前，《海警法》中警戒區制度反映了“適當顧及”義務的一個方面，即更加強調中國對外國船舶在相關海域從事活動施加某種限制，但缺少了另一方面，即充分考慮其他國家的海洋權利而對臨時警戒區措施進行一定程度上、負責任的法律規制。然而，基于“適當顧及”義務對警戒區作出負責任的限制也是對外國船舶采取適當行動的依據，所以不管是從維護航運秩序還是從管制警戒區內活動的角度而言，都有必要強化對海上臨時警戒區的制度規范。為此，中國應進一步參考并借鑒國際實踐的有益經驗，基于“適當顧及”義務的要求完善海上臨時警戒區的法律制度，使得航行權保護和警戒區管制雙軌并行，彰顯負責任大國形象，同時，為中國海警機構在相關海域執行警戒任務提供更加充分的正當性依據，并為全球海洋治理提供中國方案。

On the Application of “Due Regard” Obligation in Maritime Temporary Warning Zone

Abstract：The “due regard” obligation reflected in the United Nations Convention on the Law of the Sea serves as the legal basis of establishing maritime temporary warning zone in the exclusive economic zone and on the high seas，but specific standards need to be examined and determined. It can be concluded by analyzing recent decisions of international judicial bodies on the “due regard” obligation and summarizing national practices in relation to maritime zone that，when declaring a temporary warning zone，the “due regard”obligation requires a state to take due account of the legitimate use of sea by other states，which includes restricting the location，extent and duration of maritime temporary warning zone，avoiding the establishment of large-scale zone in key locations，fulfilling the obligation of prior notice，distinguishing “warning zone” from “no-navigation zone”，and avoiding the imposition of restrictions on navigation on the basis of warnings. Furthermore，the “due regard” obligation requires the state affected by maritime temporary warning zone to have due regard to the right of other states establishing maritime temporary warning zone and refrain from interfering with their activities，the state establishing maritime temporary warning zone may take reasonable measures to ensure the enforcement of their missions. When the declaring state has fulfilled all the obligations mentioned above，including prior notification，appropriate warning and limitation of the extent of the area， the vessels entering into the maritime temporary warning zone without consent shall undertake risks of potential damages independently，but the declaring state still needs to refrain from taking direct coercive measures to restrict or prohibit freedom of navigation. If such vessels’ unauthorized entry into maritime temporary warning zone makes it impossible to implement the tasks or missions，the declaring state may take necessary measures to prevent it，and when the vessels’conduct is attributable to a state，it may also be held accountable for violating the obligation of “due regard” by that state. Article 25 of the Coast Guard Law reflects one aspect of the obligation of “due regard”，which emphasizes the imposition of certain restrictions on the activities of foreign vessels in the relevant maritime areas，but lacks the other aspect，which requires the responsible legal regulation of maritime temporary warning zone with due regard for the maritime rights of other states. For this reason，a comprehensive and systematized legal regime for maritime temporary warning zone should be constructed，and the relevant rules should be continuously improved and enriched. At present，the Coast Guard Law and other legal instruments should be readjusted in order to construct a scientific and reasonable legal framework concerning maritime temporary warning zone with due regard to the maritime rights of other states. In terms of the Coast Guard Law，Article 25 can be applied as the legal basis for the establishment of the maritime temporary warning zone on the high seas according to the provision of Article 81，and the connection between Article 25 of the Coast Guard Law and Article 5 of the Provisions on the Administration of Maritime Navigation Warnings and Navigation Announcements on the rules of navigational notices and navigational warnings shall be strengthened. With regard to navigational measures，measures for the designation of shipping lanes should be included， the wording “restrict or prohibit the passage and stay of vessels and personnel” shall be limited to necessary conditions，and the right to non-compulsory navigational warnings should be included. China should also establish working rules pertaining to the Coast Guard Law and clarify the area，scope，time limit，domestic guarantee mechanism and international cooperation relevant to maritime temporary warning zone，so as to apply the “due regard” obligation to realize the protection of navigational rights as well as the regulation of the maritime temporary warning zone.

Key words：“due regard”obligation; United Nations Convention on the Law of the Sea; maritime temporary warning zone; exclusive economic zone; high seas