集體土地發包方終止權的原因、性質、行使及其法律后果

［摘" 要］《農村土地承包法》第64條突破合同相對性，明確賦予了集體土地發包方對土地經營權流轉合同的終止權。該規定主要是基于土地有效利用以及保護耕地的考量。發包方終止權是基于其所有者地位和代理國家保護耕地而生的固有權，并非是替代承包者的代位權。第64條規定的四個行使條件是相互獨立的，且“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”具有兜底作用。承包方如果超過“三個月”不行使解除權，發包方就可以行使終止權；發包方的終止權不受民法典第564條第2款的除斥期間限制；終止權需要通過訴訟方式行使。此外，發包方終止權行使的后果也需要進一步解釋與完善。

［關鍵詞］土地承包經營權" 土地經營權" 終止權" 解除權

［基金項目］天津市社科規劃項目“民法典給付型財產返還規則的內容與體系研究”（TJFX22-004）

［作者簡介］張洪波，南開大學法學院教授，博士生導師；汪義雙，南開大學法學院博士研究生（天津" 300350）

［DOI編號］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2024.01.006

集體土地發包方（以下簡稱發包方）終止權是指承包人流轉土地經營權后，在土地經營權人有不合理利用土地、破壞土地和土地生態環境，而承包人不主張權利時，發包方享有的要求終止土地經營權流轉合同的權利。其中，發包方是農村集體經濟組織。《農村土地承包法》第64條明確規定作為發包方的農村集體經濟組織享有該項權利。該項規定對于保護耕地和促進耕地有效利用具有重要意義，但是內容還過于概括，一些問題還亟待厘清，包括：一是土地經營權合同是承包方與土地經營權人簽訂的，法律突破合同相對性原則，賦予合同當事人之外的發包方以終止權的目的是什么，基于何種考量？二是發包方終止權屬于何種性質的民事權利？三是如何理解發包方終止權行使前提、條件、期限與方式？四是發包方終止權行使后會產生何種法律后果？

一、賦予發包方終止權的原因分析

若想要妥善理解農地發包方終止權適用規則，必先明晰其規范目的。土地經營權流轉合同的當事人為土地承包方與土地經營權人，發包方作為非合同當事人，其行使終止權必將突破合同相對性原則，那么立法者例外賦予發包方終止權有何立法考量？我們認為，賦予發包方終止權主要基于以下原因：

第一，基于耕地保護與農地自身功能的政策考量。依照《農村土地承包法》第64條規定，發包方可以行使終止權的條件是改變土地的農業用途、棄耕拋荒、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境。在發生以上情形下賦予發包方終止權，避免耕地功能無法發揮，繼而維持土地的農業生產能力，是由我國基本國情和土地自身的社會保障功能所決定的。

一方面，實行最嚴格的耕地保護是保障我國糧食安全、優化土地生態環境、實現經濟效益與社會效益整體推進的必然抉擇［1］。我國人口眾多，耕地資源短缺，且農業生產細碎化，由此造成了人均耕地面積少，農業生產能力不足，土地利用效率不佳等實際問題。土地經營權人作為土地的實際使用者、占有者，若大量將土地予以拋荒或者閑置，損害土地及其環境，必將造成土地生產功能退化、土地質量降低，長此以往，勢必危及糧食安全、加劇當前的人地矛盾。在《農村土地承包法》第27條第1款禁止土地發包方在承包期內收回承包地的強行性規定背景下，發包方強行收回土地的權利原則上已被剝奪［2］，此時采取賦予發包方終止權的方式顯得格外重要，以實現對土地經營權人不合理利用行為的規制，防患于未然。

另一方面，農地具有社會保障的功能，能夠為農民提供生存必需物，解決基本生存需要。土地在現代社會中發揮作用不僅因其具有經濟功能，還有一個重要原因，乃在于土地已經成為農村社會保障的主要內容［3］。土地社會保障功能發揮作用的空間并未因農村經濟發展被壓縮，反而在城鄉一體化進程中不斷得以優化和保留。若土地經營權人將農用地轉變為非農用建設抑或隨意將土地拋荒棄耕，或者是破壞土地及其生態環境，長遠看來，勢必會在弱化土地農業生產功能的同時損害土地自身所保有的社會保障功能。

第二，避免土地經營權人破壞土地而發包人不阻止的情形發生。當行使權利與本人利益方向一致時，行為人行使權利往往表現得更加強烈，若行為與個人利益不契合時，則無意愿積極行為，這符合行為決策者之理性假設［4］。土地承包方與土地經營權人之間的關系是私人利益關系，當土地承包方向土地經營權人流轉土地經營權時，其目的往往只是獲得流轉之對價，對土地本身狀況通常不予過問。在土地經營權人已支付土地經營權流轉對價之情形下，盡管土地經營權人有損害土地之行為，因土地承包方的個人利益已得到滿足，其積極行使權利的內在動力不足。若任由土地經營權人之侵害行為發生，勢必導致土地發包方在事實上喪失對土地的權利，即使保留了法律上的土地所有權，也只會成為一個空殼［5］。此時賦予發包方以終止權，可以有效解決上述問題，并且具有正當性，表現在：

首先，土地經營權人基于其有權占有使用的狀態，通常可排除土地發包方和土地承包方對土地利用行為的干涉，這就使得土地經營權人侵害土地的行為更加難以遏制，原有的物權請求權或債權請求權亦難以發揮實質作用，賦予發包方終止權可暢通權利行使途徑，預防土地經營權人的侵權行為。

其次，集體土地所有權人與土地經營權人之間的關系不僅限于私人利益關系，還具有“社會法”屬性的關系［6］，在符合法定程序和條件時，突破合同相對性原則要求土地經營權人終止土地經營權流轉合同，也是其法律職責之所在。

第三，優化土地資源配置，維護土地經營權市場平穩運行。從應然層面來看，從“兩權分離”到“三權分置”的轉變過程中，農村土地權利結構不斷優化，土地經營權已成為獨立的財產權類型，能夠進入交易市場自由流動且不受身份資格條件的限制，以此可實現農地資源利用效率的最大化。但是從實然層面來看，由于土地經營權的高度獨立性和流動性，各類市場主體得以涌入土地經營權市場，其中不乏大量欠缺必要農業經營條件和能力的經營者獲得土地經營權，或者進入市場時具備農業經營條件與能力，但進入市場后因市場環境的變化而喪失經營能力或條件，其農地經營結果不僅不會提高農地的經營效率，而且會妨礙農業的健康發展［7］。由此可見，應然與實然之間存有張力，而立法者賦予發包方終止權可緩和該種張力。具體而言，在土地經營者進入土地經營權市場時，雖不受任何資格限制，但在農地經營過程中，若土地經營權人有嚴重妨礙農業發展的行為以致發生“損農”“坑農”現象時，發包方可行使終止權，使農地經營者喪失土地經營權，以此促進土地經營權市場平穩運行，實現土地經營權流轉的制度初衷。申言之，立法者賦予土地發包方終止權，相當于給土地經營權市場安裝上了“主體的過濾器”與“運行的安全閥”，其既可將不適宜的經營主體加以剔除，又可為高效利用農地資源提供制度協力。

第四，促進三權分置目的的實現。三權分置的任務是“落實集體土地所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”。賦予發包方終止權可以有效促進以上目標的實現。其一，若終止權還是得以實現，表明土地經營權人的行為達到了一定的危害程度，此時土地經營權人的合同利益已不足以對抗土地發包人的監督管理權。這樣的結果，不僅能說明立法者已充分照顧到土地經營權人的利益，而且還能借此充實土地發包方的權利內容，增強土地所有權的權能，實現“落實集體土地所有權”的政策意蘊。其二，針對土地發包方與土地承包方而言，終止權的行使僅是針對土地經營權流轉合同，并不影響土地承包經營合同的效力，土地承包方依然享有土地承包經營權，以此便可“穩定農戶承包權”。其三，從土地發包方與土地經營權人的關系出發，土地發包人行使終止權僅限于特殊情形，并且行使終止權的條件、程序與方式有著特定限制，說明立法者也在盡可能地維持土地經營權流轉合同的效力，防止土地經營權人的利益受到隨意侵害，以達到“放活土地經營權”的需要。

二、發包方終止權的性質厘定

學理上對發包方終止權的權利性質存在不同理解，究屬代位權抑或固有權未有定論。本文認為，發包方終止權應定性為固有權而非代位權，具體分析如下：

（一）發包方終止權并非代位權

持代位權之學說內部，又有三種不同主張：一是主張為債權人代位權；二是主張為類似于股東代位訴訟權；三是主張為法定代位權，類似于保險人代位求償權的“代位解除權”［8］34。發包方不是土地經營權流轉合同的當事人，但可行使終止權以終止流轉合同，系對債權相對性原則的突破。代位權理論雖有助于解釋為何可以突破債之相對性，但仍有削足適履之嫌。

第一，發包方終止權不符合債權人代位權的成立要件和債之保全制度目的，不應定性為債權人代位權。其一，發包方終止權屬于形成權乃毋庸置疑，而形成權能否成為代位權客體尚存爭議。根據民法典第535條第1款的規定，代位權的客體為“債權或者與該債權有關的從權利”。若將發包方終止權定位為債權人代位權，則意味著發包方乃是代位行使承包方之解除權，而解除權可否作為代位權客體理論上未達成共識。如韓世遠教授認為，“與該債權有關的從權利”不能囊括解除權等形成權，否則必將混淆概念，違背立法意旨，使債權體系發生抵牾，甚至造成一系列的不良后果，因而基于合同產生的解除權等形成權不能成為代位權的客體［9］。其二，集體土地發包人不是債權人，土地承包關系與普通債權債務關系有別。“影響債權人的到期債權實現”是債權人代位權行使的另一要件，而集體土地發包人與承包人分別作為土地所有權人和土地用益物權人，后者之他物權派生于前者之自物權，二者之間不同于普通的債權債務關系；況且發包方與承包方不存在“到期債權”之適用情形。其三，發包方終止權的制度目的異于債權人代位權。我國債權人代位權制度設立的初衷是用于解決“三角債”和賴賬問題，現在則是以保全責任財產為目的［10］。而發包方終止權作為《農村土地承包法》新設之權利，旨在維持土地農業用途，保障集體土地所有權，二者的制度目的并不相同。

第二，發包方終止權也不同于公司法上的股東代位訴訟權。后者屬于程序性權利，股東代位訴訟權的行使無關股東自身的實體權益，其行使目的乃在于維護公司的終極利益；發包方終止權的行使，涉及的是土地所有權的完整性，對發包方具有實益。由是觀之，發包方與土地承包方的關系難以類比公司股東與公司之間的關系，二者不論所涉領域還是權利結構，皆不適宜并列討論。

第三，認為發包方終止權是一項類似于保險人代位求償權的法定代位權之觀點同樣值得商榷。一方面，“代位解除權”之權利類型不明，該名稱屬于“代位權”與“解除權”雜糅之產物，既未見有明文規定，學者之討論亦甚少，無法充分表明其權利類型與典型特征，逕自采用該種權利術語似有不妥。另一方面，其雖然名為“代位解除權”，但依舊難逃代位權理論之“窠臼”，即與發包方終止權之旨趣相異，也易造成認知上的齟齬，難以有效指導司法實踐。更為重要的是，因保險人代位的范圍僅限于侵權損害賠償責任，而發包方終止權的責任范圍不限于損害賠償責任，還有返還義務等，因而對該觀點也難以贊同。

總而言之，上述三種性質定位雖從形式上符合突破合同相對性原理的構造，但實質上難以揭示我國土地利用制度的本質特征，理論證成上也難以自洽，邏輯論證亦未臻嚴密，難謂妥當。

（二）發包方終止權是集體經濟組織的固有權

本文認為，土地發包方終止權是土地所有權監督和管理權能自然延伸之結果，應將其定性為固有權。理由在于：

第一，發包方終止權來源于集體土地所有權，是土地所有者對土地的保護權。雖然集體土地所有權并非完全私法意義上的所有權，但是它不屬于私法意義上的所有權并非是因為它缺少私法上所有權的權能，而是因為它承擔相當一部分的公法職能，以致私法上的權能受限，土地所有權也被虛置。賦予發包方終止權，不過使被虛置的所有權恢復其應有的權能。在土地不被有效利用甚至被損害時，集體經濟組織基于所有權人身份，保護土地不被不當損害。其具體權利生成的理論邏輯可總結為：立法者將土地所有權人對土地的監督管理權或者保護權延伸至承包人與土地經營權人之間的土地經營權流轉合同領域，進而派生出的特殊法定權利［11］。可以說，為了保證集體土地兜底保障功能的持續實現，賦予發包方對土地使用權人使用土地行為的監督管理權，已成為集體經濟組織的必要制度工具［12］。在司法實務中，法官亦傾向于將土地發包方對土地的監督和管理視為農村集體經濟組織對發包土地所有權行使的一種特定形式。參見湖南省郴州市中級人民法院（2021）湘10民終2134號民事判決書。

第二，發包方終止權還來自國家對于農地使用的監管權力。集體土地終止權系屬防止農地非農化、非糧化的監管權，且在一定程度上可視為國家為了回應保護耕地的實踐需求，乃將其對土地的監督管理權過渡給土地發包方行使，從而明確監管主體。在農地“三權分置”的推進過程中，通過流轉土地經營權的方式實現土地利用市場化配置，雖初步實現了土地經營的規模化和土地利用的效率化，改善了土地生產能力不足等問題，但同時對耕地保護提出了更高的挑戰和要求。譬如，流轉土地經營權后，土地經營權人在農業用途范圍內雖有權自主決定耕種什么、如何種、如何收等事項，但土地經營權人處于市場環境下，極易受到經濟利益的誘惑從而改變土地用途以追逐更高的非農用途之收入，此時對耕地保護亦產生了嚴重威脅。針對這些對耕地保護之威脅，國家是有監管權力的。

從《農村土地承包法》第64條規定的內容看，終止權行使的條件主要是浪費耕地和給土地及環境造成損害，這都屬于需要國家監管的情形，然而現行法上并未對土地經營權使用的監管作出明確規定。因而可以合理推論，集體土地終止權的權力來源，并非是基于土地經營權流轉合同違約，而是土地的不當利用，一定程度上系屬替代國家對耕地不當利用進行監管。

總之，將發包方終止權定性為固有權，不僅能充分彰顯集體土地所有權的權能內容，還能有效保護耕地資源，促使農業生產與農村經濟健康發展，以此堅守“不能把耕地改少了”以及“不能把糧食改少了”的底線與紅線［13］。

三、發包方終止權行使前提、條件、期限和方式的解釋與澄清

《農村土地承包法》第64條規定：“土地經營權人擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境，承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同的，發包方有權要求終止……”該規定包含了發包方終止權行使的條件、前提、期限，但具體內容該如何理解還需要進一步解釋。此外，發包方終止權的具體行使方式也需要澄清。

（一）發包方終止權的行使前提

依照《農村土地承包法》第64條規定，發包方終止權行使前提是：“承包方……不解除土地經營權流轉合同”。這一規定是合理的，因為發包方終止的畢竟是承包方與土地經營權人的合同，因而終止權的行使需要尊重土地承包方的解除權，以土地承包方未行使流轉合同解除權為前提。也就是說，土地承包方享有的合同解除權的順序位次高于土地發包方的合同終止權，若終止權最終能夠行使，其行使本身就足以說明土地承包方的解除權已得到尊重、土地承包方的利益得到了維護。準此而言，若承包方已行使合同解除權，則發包方終止權的行使前提不再存在，二者之間屬于非此即彼之關系。

值得關注的是，當土地經營權人對土地和土地生態環境造成損害時，其不僅會產生合同解除或終止之后果，還有損害賠償請求權之發生。由此便附帶產生如下疑問：在承包方僅解除合同，而未要求土地經營權人對其所造成的損害承擔賠償責任時，發包方是否亦可行使其終止權從而適用第64條之規定要求土地經營權人賠償？本文認為，在上述情形中，只要承包方行使了合同解除權，發包方行使終止權的前提便已喪失，即便承包方未主張損害賠償請求權，發包方亦不能行使其合同終止權。但是，發包方不能行使合同終止權，并不意味著發包方一定不能請求損害賠償，發包方另可基于土地所有權人之地位向土地經營權人主張物權損害賠償請求權，只是此時的權利基礎并非合同終止權，而是物權所有權。

（二）發包方終止權的行使條件

《農村土地承包法》第64條規定的發包方終止權行使的條件是：“擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境。”對此條件，有以下兩個問題亟待厘清：一是第64條所列的四個條件是并列的還是相互獨立的？二是是否存在兜底性規定？

第一，第64條規定的四個條件是相互獨立的。從《農村土地承包法》第64條的內容來看，發包方終止權行使的條件可以存在兩種解釋：一是四個條件是并列關系；即只有在土地經營權人的行為同時符合“擅自改變土地的農業用途”“棄耕拋荒連續兩年以上”“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”時，集體經濟組織才能行使終止權；二是四個條件是獨立關系，只須符合上述任意一種情形即可滿足。

前一解釋方案可以通過并列關系嚴格把握發包方終止權的成立要件，以達到限制終止權適用、維護合同相對性的目的，自有其合理性，但也存在不足。誠然，并列關系能夠限制終止權的適用范圍，但并列的情形應具有某種程度上的融通性，若并列的情形完全不屬于同一邏輯范圍層次，則并列的意義存疑，如“擅自改變土地的農業用途”與“棄耕拋荒連續兩年以上”兩種情形難以同時滿足，前者成立意味著后者無法滿足，相反亦然，兩者互不具有融通性，此時將實體要件解釋為并列關系，不甚妥當。因而四個條件應當解釋為互相獨立更為合理。

第二，“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”有兜底條款之作用。與《農村土地承包法》第42條相比，第64條缺少了兜底性規定——“其他嚴重違約行為”。那么，此時終止權適用范圍中未規定“其他嚴重違約行為”，是否就意味著不承認兜底性規定？有學者持肯定態度，認為的確不應該承認在有“其他嚴重違約行為”時適用終止權，其主要理由在于：不承認兜底性規定既限制了終止權的適用范圍，又體現了承包方解除權優于發包方終止權的地位，為防止發包方過度干預承包方的經營自主權，應認定終止權成立的實體要件不應與《農村土地承包法》第42條的適用范圍一致［8］35。本文認為，不承認終止權適用情形的兜底要件，將難以回應樣態復雜、形態各異的社會實踐需求，也無法充分彰顯設定發包方終止權的規范意義與立法考量。承認有兜底性規定，不代表必須如《農村土地承包法》第42條那般規定“其他嚴重違約行為”，通過《農村土地承包法》第64條現有之條文內容亦可解釋出兜底性規定。考察《農村土地承包法》第64條對終止權行使要件的規定可發現，“擅自改變土地的農業用途”通常屬于“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”，而“棄耕拋荒連續兩年以上”一般也符合“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”。這說明“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”具有包容性和開放性，此等特性正符合兜底性之要求，可將之作為兜底要件。

當然，盡管前兩個要件可以解釋為被后兩個要件所包括，但并不意味著它沒有存在價值。一方面，前兩個要件因其條文明確，具有客觀性，可以作為具體示例或者典型示例；另一方面，可將前兩個要件視為行為方式，將后兩個要件視作行為后果，要滿足終止權行使的實體要件，必須同時具備行為方式與行為后果，此時每種情形都能發揮其應有的規范意義，藉此可解除“淪為具文”的擔憂。

如果將“給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”解釋為兜底條款，那么發包方可以請求終止的情形就包括三種類型：一是土地經營權人擅自改變土地的農業用途，給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境的；二是土地經營權人棄耕拋荒連續兩年以上，給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境的；三是土地經營權人存在其他嚴重違約行為，給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境的。

改變土地用途、棄耕拋荒行為是比較具體的損害土地行為，容易判斷。但是如何理解“其他嚴重違約行為”，這需要進一步澄清。“其他嚴重違約行為”必須與“擅自改變土地的農業用途”或“棄耕拋荒連續兩年以上”具有同質性而達到“嚴重”程度。事實上，對“其他嚴重違約行為”的認定就是對“嚴重損害土地或者嚴重破壞土地生態環境”認定之延續，二者互為表里，互為依托。本文認為，不論是損害土地還是破壞土地生態環境，對該“嚴重”的認定標準皆在于判斷其行為“是否對土地的生產功能造成實質性損害”。實踐中，當存在土地鹽堿化、過度使用化肥或者長期排污等行為，造成土地不再具備生產能力、不能再被利用的等損害后果時［14］170，通常可被認定為“存在其他嚴重違約行為，給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境”。實務中有法院認為土地經營權人未足額支付流轉費用的情形不構成對土地功能的實質性損害，故不屬于《農村土地承包法》第64條的適用范圍。參見新疆維吾爾自治區阿克蘇地區中級人民法院（2022）新29民終1500號民事判決書。該類裁判觀點未將拖欠流轉費用的情形納入“其他嚴重違約行為”的范疇，可值贊同。需要指出的是，在司法實踐中，當事人的行為是否給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境通常需要進行司法鑒定，參見江蘇省鎮江市丹徒區人民法院（2019）蘇1112民初857號民事判決書。由專業的鑒定機構得出最終認定結果至為妥當。

（三）發包方終止權行使的期限

發包方終止權行使包含兩個期限：一個是承包方不行使權利的“合理期限”，即《農村土地承包法》第64條規定的“承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同”中的“合理期限”；二是發包方行使權利的“除斥期間”，即在發包方可以行使終止權后，發包方有權利在多長時間內行使終止權。法律對于兩個期限的規定語焉不詳，有必要進一步加以解釋。

第一，關于“合理期限”。《農村土地承包法》第64條規定的“承包方在合理期限內不解除”的“合理期限”不等于承包方解除權的行使期限，后者系屬土地承包方合同解除權之存續期間。根據《民法典》第564條第2款的規定，承包方的解除權自其知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使或者經對方催告后在合理期限內不行使而消滅。關于“承包方在合理期限內不解除”，其屬于發包方終止權行使的期限要件，自身并不受承包方解除權行使期限的影響，即使流轉合同中約定有解除期限，該約定的期限依然不影響期限要件中對“合理期限”的判斷。

只是當同一法律或不同法律使用同一概念時，不論是基于文義解釋抑或體系解釋，原則上應作同一解釋，以此彰顯概念用語之統一性［15］。因此，為了盡量維護同一法律用語之文義和諧性以及《農村土地承包法》與《民法典》體系之貫通性，應將《農村土地承包法》第64條之“合理期限”與《民法典》第564條第2款后半段的 “合理期限”作相同解釋，可以考慮將其認定為三個月。此時，當發包方終止權行使之實體要件具備時，承包方在知道或者應當知道解除權可行使后的三個月內不行使合同解除權，則終止權行使之期限要件即已經具備，發包方自此可以行使其終止權。

當然，不排除存在特殊情況，例如在土地承包方允許或者授意土地經營權人改變土地用途或者破壞土地使用等場合下，此時沒有必要對承包方之解除權予以優先尊重，為了盡早恢復土地生產能力、防止土地非農化或非糧化，終止權的行使可不受該“合理期限”之限制。換言之，在此種情形下不須等待期限條件成就，當實體要件具備時，發包方即可行使其終止權。

第二，關于“除斥期間”。該期間是指《民法典》第564條第2款規定的一年期間，發包方終止權是否受該期間限制值得探討。本文認為，發包方終止權雖屬形成權，但不應受該除斥期間的限制。因為：其一，發包方終止權的定位不止是形成權，更是發包方所擁有土地所有權的權能內容。土地所有權屬于最圓滿的物權，是土地上其他權利的出發原點與生成基石，為維護物權之完整性，其所有權之監督和管理權能不應受行使期限的限制。其二，終止權可得行使之情形，說明土地經營權人的行為已給土地造成嚴重損害或者已嚴重破壞土地生態環境，不論基于對耕地保護之國家戰略，還是基于維護生態環境之綠色發展目標，更或是基于對集體土地所負載之社會保障功能的考慮，皆不宜認為發包方之終止權會因一定期間的經過而消滅，否則土地經營權人之侵害行為將無從規制，難謂正當。其三，土地經營權人的侵害行為具有特殊性。其主要表現在，土地經營權人基于其有權占有使用的狀態，通常可排除土地發包方和土地承包方對土地利用行為的干涉，其行為的隱蔽性與對抗性導致原有的物權請求權或債權請求權難以發揮實質作用［16］。此種情形下，在賦予土地發包方終止權的同時又對該終止權的行使不設期限，既有助于暢通發包方的權利行使途徑，又可有效避免土地經營權人濫用權利，侵害土地發包方的合法權益。退一步而言，即使發包方的終止權具有行使期限限制，但因為土地經營權人的侵害行為與侵害后果具有持續性，致使期限起算時間難以確定，最終呈現的法律效果與不受期限限制時并無多大差異。

值得提及的是，若土地承包方之合同解除權已因除斥期間經過而消滅，是否會影響土地發包方終止權的行使？在“甘肅天嘉養殖有限公司與石徐村委會土地經營權出租合同糾紛案”中，參見甘肅省天水市中級人民法院（2021）甘05民終880號民事判決書。當天嘉養殖公司提出本案的合同解除權已超過除斥期間的上訴理由時，二審法官明確區分了終止權與解除權的不同行使規則，并認為石徐村委會起訴主張終止合同，其所依據的乃是《農村土地承包法》第64條關于發包方終止合同之規定，并非解除合同，發包方行使終止權不受合同解除權除斥期間之限制。此種立場可咨贊同。

（四）發包方終止權的行使方式

《農村土地承包法》第64條對于發包方終止權的行使方式未予規定。通常而言，終止權與解除權的性質相同，皆屬于形成權且具有相同的法律效果，可依其單方意思表示將既存法律關系之效力予以消滅［17］178，有學者因此將發包方終止權等同于發包方解除權，進而將發包方終止權的行使方式與一般合同解除權的行使方式劃等號，認為發包方終止權的行使方式包括通知解除與訴訟解除兩種［8］37。

此種觀點在司法實踐中亦有體現。譬如，在“興寧市護興農生態養殖有限公司與興寧市寧中鎮大塋村民委員會合同糾紛案”中，主審法院認為，大塋村委會以起訴的方式要求終止合同，當《起訴狀（副本）》送達興寧市護興農生態養殖有限公司時，案涉《土地使用權承包合同》即行終止。參見廣東省梅州市中級人民法院（2023）粵14民終89號民事判決書。

本文認為，此種未經法院實體裁判就認為可發生終止效力的立場顯然將發包方終止權與一般合同解除權相混淆，有欠妥當。眾所周知，形成權不僅可使自己的法律地位發生變動，同時還可干預他人之間的法律關系［18］161。具體到本條規定，立法者未全部使用“解除”用語而同時使用“解除”與“終止”的原因，乃意在將“解除”與“終止”予以區分，將二者賦予不同的法律內涵。這是由于，如果認為發包方的終止權與解除權相同，立法者又何必分別使用“解除”與“終止”的用語，直接全部使用“解除”之用語豈不簡潔直白。據此而言，應將解除權與終止權分別理解為：行使合同解除權通常使自己與合同相對人之法律地位發生變動，而行使終止權乃是干預他人之間的法律關系而不影響自己的法律地位。二者所對應的內容并不相同。唯有如此，方可將立法真意內化于外。

既然二者權利內容不同，則權利行使方式也應有所區別。發包方終止權應屬形成訴權，須以訴訟方式為之，經人民法院認定始得終止，發包方不得以通知方式行使終止權。理由如下：首先，流轉合同乃是合同雙方當事人意思自治的產物，是私法理性在土地經營權流轉領域的具體表現，應受到充分的程序保障和實體支持，雖在例外情況賦予非合同當事人之發包方終止權，但畢竟屬于干預他人法律關系，應慎重為之。發包方若以通知方式行使終止權，程序上未體現足夠的重視程度，且動輒通知終止，極易造成終止權的濫用，損害私法理性。其次，通過訴訟方式，由法院居中裁判，有利于保障公平性和妥當性［19］。發包方終止權的適用條件和程序較為復雜，涉及的主體利益相互交錯，由行使權利帶來的法律后果亦十分嚴重。于此情形，法院作為中立一方，有著更為豐富的審判經驗、更為專業的實踐技能、更為敏銳的判斷能力，故而由法院判斷涉訴案件是否滿足發包方終止合同的條件無疑更為恰當，處理結論也會令當事人更為信服。再次，以訴訟方式終止也會更富效率性。發包方以通知方式行使終止權時，多數當事人并不會接受這樣的結果，而當事人隨之通常會提起終止權異議之訴，此時難以避免會進入訴訟程序。明確發包人只能以訴訟方式行使終止權，由法院進行實體審理，一勞永逸地解決終止權行使過程中的爭議問題，顯然具有程序上的效率優勢。最后，通過形成之訴，法院作出形成判決，該形成判決具有形成力，由此毋須通過強制執行程序即可直接使當事人之間的實體權利狀態發生變動，有益于盡早穩定當事人之間的權利義務關系［20］。由是觀之，將發包方終止權的行使方式限定于訴訟方式，可以形成訴權為契機，逐步實現程序法與實體法的對接與協同，從而更好地保障發包方的合法權益，既有益于案件糾紛的實質性解決，又有益于司法公正的具體實現。

四、發包方終止權行使法律后果的解讀與完善

依照《農村土地承包法》第64條對發包方行使終止權的后果作了規定，即：“有權要求終止土地經營權流轉合同。土地經營權人對土地和土地生態環境造成的損害應當予以賠償。”該規定內容還較為概括，終止流轉合同及其附帶的法律后果、土地需要向何人返還、向何人賠償以及賠償內容如何等還需要進一步澄清和完善。

（一）終止土地經營權流轉合同及附帶后果

《農村土地承包法》第64條規定，“發包方有權要求終止土地經營權流轉合同。”根據該規定，發包方行使終止權，終止的對象應是經營權流轉合同，不包括土地承包合同。參見吉林省白城市中級人民法院（2019）吉08民終1021號民事判決書。如欲發生土地承包合同解除之效果，毋需通過土地發包方之終止權的路徑，援用一般合同解除權的相關規定即可。但是司法實踐有時會“張冠李戴”地基于發包方終止權規范接觸土地承包合同，如在“青州茂盛農業科技有限公司與臨朐縣蔣峪鎮薛莊村村民委員會合同糾紛案”中，參見山東省濰坊市中級人民法院（2022）魯07民終9940號民事判決書。主審法院在引用《農村土地承包法》第64條作為其規范基礎的同時，將土地承包合同作為了終止的對象。

土地發包方、土地承包方與土地經營權人三者之間存在兩種合同關系，分別是發包方與承包方的土地承包合同關系、承包方與土地經營權人的經營權流轉合同關系，兩個合同屬獨立存在，各自發揮應有之作用，故后者的法律效力不影響前者的獨立地位。換言之，即使土地經營權流轉合同的效力終止，也不影響土地承包合同的法律效力。

此外，在流轉合同終止后，附著于土地經營權之他項物權人的權利也相應消滅。理由在于：中國《民法典》第215條雖然對物權效力與合同效力進行了區分，但并不等于中國采納了物權行為無因性理論，就物權變動而言，合同效力終止將直接影響物權的變動［21］。也就是說，在合同終止后，物權的效力也就無從發生。因此，即使將土地經營權設置為物權性質［22］，在土地經營權流轉合同終止后，土地經營權仍舊無從成立，此時若土地經營權上另附有權利負擔，如抵押權、租賃權等，不論其為債權性質還是物權性質，皆會隨土地經營權流轉合同終止而消滅，權利人不得以其享有抵押權或租賃權對抗發包人，至于抵押權人或租賃權人的權益救濟，由其與土地經營權人之間的內部關系予以解決。但是，實踐中難免存在這樣的情況，即善意第三人已將其享有的在土地經營權上設立的抵押權或租賃權進行登記，對此又應該作何種處理呢？本文認為，為保護善意第三人的合理預期，兼顧效率與公平，此時發包方雖可終止土地經營權流轉合同，但土地經營權之上已登記的抵押權或租賃權仍未消滅，可繼續存在。

還需要注意的是，當土地經營權人違反義務給土地或者土地生態環境造成損害時，發包方可否只要求土地經營權人終止其行為而不終止土地經營權流轉合同？對此，《農村土地承包法》第64條未予規定。本文認為，應根據土地經營權人侵害行為的后果程度以示區別。具言之，若土地經營權人的行為未給土地造成現實損害或者雖造成現實損害但可恢復原狀時，土地發包方可要求其終止行為，并給予其一定期限進行整改（該期限不宜過長）。假使土地經營權人在該期限內停止且整改后，土地發包方可不再行使其合同終止權；反之，土地發包方就應行使其合同終止權。若土地經營權人的行為已經給土地造成不可逆的現實損害，則發包方不僅應要求土地經營權人終止其侵害行為，還應直接行使其合同終止權，將土地經營權予以消滅。

（二）承包地返還給承包人

發包方行使終止權后，承包方與土地經營權人之間流轉合同的法律效力即歸消滅，土地經營權人之占有權源無從存續，此時的占有狀態由有權占有轉為無權占有，土地經營權人負有交還土地的義務。若土地上修建有相關設施設備，亦應自行拆除，從而恢復土地原貌；參見山西省沁水縣人民法院（2022）晉0521民初335號民事判決書。若土地經營權已經登記，還應注銷登記。

有疑問的是，土地經營權人應向何者交還土地？是向作為合同相對方的承包方交還抑或向作為土地所有權人之發包方交還？有人認為，“既然承包方怠于行使其解除權，也就意味著其會怠于受領向其交還的承包地，因而發包方有權要求土地經營權人直接向其交還承包地。”［8］38本文認為，即便如此，土地經營權人亦不應向發包方交還土地，而應向承包方交還土地。理由在于：

其一，為盡量維持合同相對性原理，土地經營權人應向承包方履行義務，若有違約行為時，基于違約責任的相對性同樣應向合同相對方承擔違約責任。因土地經營權人的行為導致經營權流轉合同終止，在返還土地時應向土地承包方而不是土地發包方返還，否則有違合同相對性的要求。

其二，若土地經營權人向發包方返還土地，則將會產生發包方收回承包地的后果，該后果明顯與“發包方不得收回承包地”之立法精神不符，也會動搖“穩定農戶承包權”之政策根基［23］。退一步講，即使認為土地經營權人向發包方交還土地后，土地承包方還可基于土地承包合同向發包方請求交付土地，但所經程序難免輾轉且瑣碎，既徒勞增添交付成本，又有礙盡快恢復土地之占有，進而影響土地正常耕作之能力，終究不甚妥適。

此外，若承包方拒絕受領土地或者受領土地后怠于耕作的，土地發包方可將該土地轉包給他人耕作或者代為受領后雇請他人恢復耕作，所產生的費用由土地承包方負擔。

（三）向集體土地承包方、發包方承擔賠償責任

依照《農村土地承包法》第64條規定，發包方終止權的另一項后果是：“土地經營權人對土地和土地生態環境造成的損害應當予以賠償”。但是該條文中未規定向何人賠償以及具體賠償內容包括哪些。

第一，關于向何人賠償。本文認為，首先向承包方賠償。承包方的請求權基礎是土地經營權人的違約行為導致其承擔合同責任，除交還土地外，造成損害的還應賠償；其次向發包方賠償。發包方的請求基礎是土地經營權人之侵權行為，造成物權損害，土地經營權人的行為已侵害了作為發包方的土地所有權，發包方當然可作為賠償責任的受領對象。而且對土地和土地生態環境造成損害，其結果不僅有損私益，更會損害土地所承載的集體利益，因而將集體土地發包方作為賠償對象具有可行性與必要性。對于損害賠償金的處理，可嘗試將其納入“集體公益金”之范疇，并實行“專款專用”，不能擅自予以分割或分配，只得用于集體土地整理、集體公共設施或公益事業建設、為集體成員提供公共服務等［23］。

第二，關于賠償內容。應以土地復原費、復墾費及其相關費用為主，發包方因行使終止權而支付之費用（如律師費、訴訟費等）以及為防止損失擴大而支付的費用等亦應包括在內。除此之外，若土地經營權人的行為給土地生態環境造成嚴重破環，能修復則可要求土地經營權人自行承擔修復責任，如不能自行修復，賠償內容應以生態環境修復費用為主，借此亦可回應保護環境、維護生態的現實需求［24］。

結語

立法者突破合同相對性，賦予土地發包方終止權，主要是基于土地的有效利用以及保護耕地的深層原因，有其正當性。但是發包方畢竟是介入了承包方與土地經營權人的合同關系，因而其終止權的內容以及邊界需要予以明確，并嚴格控制。有關其權利行使的規則以及行使的后果等需要深入研究，并予以明確與合理的規定。此外，《農村土地承包法》第64條實際規定了兩個主體的兩項權利：一是發包方的終止權；二是承包方的解除權。有關發包方終止權與承包方解除權、普通解除權的異同也值得研究。本文旨在提供一個分析思路或框架，進一步的研究還有待理論與實務的共同協力。

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［責任編輯" 錢大軍］

The Reasons， Nature， Exercise and Legal Consequences of the Termination Right of Contract Awarding Party of Collective Land ——The Interpretation and Improvement of Article 64 of The Rural Land Contract Law

ZHANG Hong-bo" WANG Yi-shuang

Abstract：Article 64 of The Rural Land Contract Law breaks through the relativity of the contract and explicitly gives the collective land contractee the termination right of the land management right transfer contract. This regulation is mainly based on the considerations of the effective use of land and the protection of cultivated land. The termination right of the contractee is an inherent right based on its owner’s status and the protection of cultivated land by the agent state， it isn’t a substitution of the" subrogation right of the contractor. The four exercise conditions stipulated in Article 64 are independent of each other， and “causing serious damage to the land or seriously damaging the ecological environment of the land” has a protective effect. If the contractor fails to exercise the cancellation right for more than “three months”， the contractee can exercise the termination right， the termination right of the contractee is not limited by the scheduled period of Article 564 （ 2 ） of the Civil Code， and the termination right needs to be exercised through litigation. In addition， the consequences of the contractee’s exercise of termination rights also require further explanation and improvement.

Key words：Contracted Management of Rural Land" Land Management Right" Termination Right" Cancellation Right