數字平臺自我優待的反壟斷規制困境與優化進路

摘 要：平臺企業為開拓商業疆土，通過數據壟斷、流量封鎖等方式優待下游市場的自營業務，實現競爭優勢乃至壟斷地位的跨市場傳導。從本質上來看，競爭優勢的傳導超越一定限度即可能構成濫用，不屬于合法競爭的范圍。平臺自我優待由于符合杠桿理論對濫用行為的共同要求，應當被納入反壟斷法的規制范圍。然而，鑒于我國當前該行為違法性統一認定標準缺失、反競爭效果難以判定、正當性抗辯理由濫用三項因素模糊了自我優待的反壟斷規制邊界，故在重塑分析框架基礎上對其有針對性展開優化，明確平臺自治的合理限度，以期為規制指明未來走向。

關鍵詞：數字平臺 自我優待 杠桿理論 支配地位濫用 反壟斷規制

數字平臺具有跨邊網絡效應、數據驅動等特征，數據和算法大大降低了平臺進入相關產品和服務市場的門檻，平臺之間廣泛開展跨界競爭，以吸引用戶注意力、拓展市場。由此產生了一系列競爭問題，平臺自我優待（Self-Preferencing）這一壟斷現象出現在公眾視野，諸如“谷歌比較購物案”“亞馬遜濫用第三方非公開數據案”等平臺自我優待案屢見不鮮，引起各國反壟斷執法機構的高度關注。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下稱《平臺反壟斷指南》）將屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制等自我優待行為的具體表現作為限定交易和搭售行為認定的考量因素。但概念不周延、規定分散，導致定性模糊、違法性認定困難。平臺自我優待行為作為普遍的商業運行邏輯，并不必然構成壟斷行為，如被統一認定為違法，則有違反壟斷法的謙抑屬性，執法過于偏激，不利于平臺經濟的持續健康發展。如何厘清平臺正當商業策略與違法自我優待行為的界限、反壟斷法應如何介入等問題，尚無定論。有鑒于此，本文擬在論證自我優待行為的反壟斷規制理據的基礎上，分析平臺自我優待行為的違法性認定標準及其合理限度，為反壟斷法的合理介入和有效規制明晰邊界。

一、追根溯源：平臺自我優待行為的本質剖析

平臺自我優待行為具有搜索結果操控、利用第三方非公開數據、捆綁銷售等多種樣態。歐盟《數字時代競爭政策報告》（2019）指出，自我優待是指當平臺與使用該平臺的經營者提供的產品或服務存在競爭關系時，平臺對自己的產品或服務給予優惠待遇。自我優待的實施主體一般是具有管理者和經營者雙重身份的平臺企業。在主觀意圖上，是為自己或他人謀取競爭優勢，主要通過差別化資源支持的方式實現。在發生場域上，一般涉及到兩個及以上的獨立市場。

（一）雙重身份下平臺自治權的擴張

有學者指出，自我優待是實質性競爭的表現形式，往往與縱向一體化帶來的競爭優勢密不可分。結合平臺自我優待行為的特性，可窺見其本質，即平臺經營者利用自身享有的自治權和管理權，將其在這一市場的競爭優勢傳導至另一市場，以獲取在另一市場的壟斷力量。如在“谷歌比較購物案”中，谷歌在一般搜索結果頁面將自身的比較購物服務信息顯示在更加醒目的位置，即是利用自身在搜索引擎市場的壟斷地位，通過頁面優先顯示獲取在比較購物服務市場的競爭優勢。

平臺的“企業- 市場”二重性為其競爭優勢傳導提供了現實可能性。平臺享有的管理權是實施自我優待行為的必要條件，作為經營者與第三方賣家在平臺內競爭則是原動力。當前，平臺已發展成“市場-政府”之外的“第三權力”，履行一定的公共管理職能。在平臺內部，平臺扮演著市場規制者的角色，通過行使“準立法權”“準行政權”“準司法權”，形塑平臺內交易秩序。平臺對用戶具有事實上的支配力和影響力，雙方之間已經并非純粹的平等商事法律關系。平臺的權力根本上源自于用戶對平臺的依賴，平臺的市場力量越強大，用戶的依賴性也就越強。使用亞馬遜平臺的第三方賣家曾言：“如果不在亞馬遜經營，無法成為大賣家，但顯而易見亞馬遜也是我們最主要的競爭對手。”可見，第三方賣家已然意識到使用亞馬遜平臺帶來的種種限制，但出于亞馬遜的平臺地位等因素考量，不得不作出這樣的選擇。平臺享有內部管理權，履行“準政府”職能，但其公共性并非絕對。平臺同時也作為市場主體，以其自營業務與第三方賣家共同參與市場競爭。在此意義上，平臺作為私利性主體，追求排他、獨占，天然傾向于優待自營業務。因此，從發生動因上看，自我優待是平臺同時作為競爭管理者與私益經營者所造成的矛盾，是在逐利性本能驅使下平臺自治權的擴張與異化。

（二）數據市場中競爭優勢的跨界傳導

數字經濟市場呈現出“總體壟斷、動態競爭”的格局。隨著數字平臺企業逐步占據主導地位，互聯網企業謀求規模化發展，建立以平臺為中心的生態系統。平臺不再局限于單一產業，而是以優勢業務或者核心業務為中心，實現跨界競爭，將其在平臺市場的競爭優勢傳導至上下游市場，成為橫跨多個細分市場的載體。易言之，在平臺實現縱向一體化的進程中，為增強市場勢力、實現業務拓展，平臺不可避免地對其自營業務實施優待。實質上，平臺在這一過程中也將其在平臺市場的競爭優勢傳遞至上下游市場。如在英國Streetmap 訴谷歌案中，谷歌瀏覽器的搜索結果優先顯示谷歌地圖，即是將其在搜索引擎市場的市場勢力傳導至數字地圖市場。數據顛覆了傳統市場的規律，以數據要素為核心的數字平臺市場策略增強了競爭優勢傳導的可行性。

數字平臺具有雙邊市場屬性、馬太效應、網絡效應與鎖定效應，平臺的定價策略和運營模式與傳統經濟差異較大。雙邊市場具有非對稱性，針對一邊市場的免費或低價策略有助于在另一邊市場積聚資源，傳統價格手段難以適用。平臺提供的產品和服務復制成本低，產品質量與競爭優勢的關聯也日趨弱化。因此，價格和質量等傳統評判標準在平臺市場機制運作中幾近失靈。數字經濟的競爭核心是對用戶注意力的爭奪，數據已經成為平臺企業競爭優勢獲取和市場勢力評價的主要標準，并成為市場競爭機制運作的主要手段。在此意義上，不同市場中對競爭優勢的衡量標準和主要爭奪要素均主要集中在用戶數據上，各市場的優勢評判標準就具有了等值性和統一性。數據的獲取和傳輸可以打破時空限制，平臺傳導市場勢力、實現跨界競爭的時空成本銳減，不同市場之間的優勢傳導更具效果上的可行性。簡言之，平臺競爭優勢更多取決于所獲取的數據，相較于傳統經濟形態，平臺力量和網絡效應等因素使其競爭優勢的利用和傳導更為便捷。

總之，數字平臺的自我優待行為是市場主體逐利本能影響下競爭優勢的跨市場傳導，蘊含著對經濟效率價值的追求。丹麥法官伯·維斯塔多夫認為自我優待行為作為平臺利用自身競爭優勢的方式，具有合理性，如果將其統一認定為違法，則可能損害企業獲取競爭優勢的積極性，失去創新動力。但是，平臺“運動員”與“裁判員”的雙重身份也造成了角色適用上的沖突，對競爭優勢的利用超越一定限度便可能構成濫用，特別是在數據資源與競爭優勢休戚相關的平臺經濟領域，其造成的競爭損害不容忽視。由此，平臺自我優待行為的反壟斷規制涉及到平臺競爭優勢利用和經營自主權的邊界問題，需遵循積極的包容審慎監管原則，處理好平臺自治與政府干預的關系。

二、理據證成：平臺自我優待行為的反壟斷規制需要

企業沒有與競爭對手分享其競爭優勢的一般義務，平臺在一定限度內利用競爭優勢并不為反壟斷法所當然禁止。然而，競爭優勢的跨市場傳導具有雙面性，帶來了利弊互現的影響，當競爭優勢的利用超越一定限度并產生相應的負面效應時，則需要反壟斷法予以規制。

（一）理論基礎：杠桿效應理論下對平臺自我優待的規制正當性

歐盟《數字時代競爭政策報告》（2019）對適用杠桿理論規制自我優待行為表示認可，指出自我優待可以在導致市場勢力杠桿傳導的情況下構成濫用，且無法基于促進競爭的理由進行抗辯。

杠桿效應（Leverage Effect），也稱傳導效應，是指在第一個市場具備壟斷力量的企業利用“杠桿”，獲取在第二個市場的壟斷地位。傳導效應理論研究的是此種壟斷地位傳導的合法性問題。傳導效應理論最初應用于反壟斷實踐是美國的一起專利使用錯誤案件［Henry v. A. B. Dick Co. 224 U.S.1，53，（1912）］，懷特（White）大法官在關于該案的少數異議意見中提出，捆綁銷售使得專利人可以“以乘數擴大壟斷”。具體到我國的反壟斷執法實踐，在可口可樂并購匯源果汁一案中，商務部援引杠桿理論作為駁回并購申請的主要依據，確認“集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權益”。在2016 年“利樂案”中，原國家工商行政管理總局認為，客戶總需求可分為“可競爭部分需求”和“不可競爭部分需求”，忠誠折扣的反競爭效應程度主要在于支配地位企業將不可競爭部分的市場勢力傳導至可競爭部分的能力。

早期，關于杠桿效應合法性判斷的爭議主要圍繞壟斷利潤展開。哈佛學派提出的“杠桿效應理論”指出壟斷地位傳導可以使企業在第二個市場上獲取更多的壟斷利潤，將壟斷地位傳導視作濫用市場支配地位的表現形式，應當適用本身違法原則予以禁止。芝加哥學派則主張“傳導無害”，提出“單一壟斷利潤說”，認為價格與需求成反比，價格的提高必然導致需求的下降，只有在邊際成本等同于邊際收益時，具備市場支配地位的經營者才能獲得最高的壟斷利潤。據此，壟斷經營者所能夠獲取的壟斷利潤總額是固定的，壟斷力傳導不能使經營者獲取兩次壟斷利潤。

進一步的理論研究對哈佛學派和芝加哥學派的觀點予以批判繼承，研究重點側重于壟斷力的維持。后芝加哥學派提出“提高競爭對手成本理論”（Theory of Raising Rival's Cost）。其主要觀點是，在寡頭競爭的市場，經營者所能獲取的利潤與其競爭對手的經營成本具有較高的關聯性，如果經營者能夠提高競爭對手的經營成本，那么它就可以通過有效降低競爭對手的優勢來提高自己的利潤。因而，經營者的傳導行為更多的是一種經營策略，目的是排斥、限制競爭對手而非直接獲取壟斷利潤。而后，有學者提出了“防御性傳導理論”，認為優勢傳導的根本目的在于壟斷經營者試圖通過多重壟斷的疊加效應化解競爭對手對其壟斷地位的威脅。總之，這兩派學說認為對占據支配地位的企業實施的傳導行為應當適用合理原則予以規制，當傳導效應通過壟斷力的延伸妨礙市場競爭，造成消費者福利的減損時，即屬于對支配地位的濫用。

由于平臺動態性競爭和顛覆性創新等特性的影響，價格和產量等變量不足以反映數字市場的競爭，審視競爭過程本身的重要性日漸突顯。雖然傳導效應的違法性判定標準尚有分歧，“杠桿效應理論”和“單一壟斷利潤說”以價格和壟斷利潤作為認定傳導效應合法性的唯一依據，與平臺經濟的發展特性并不適配，有失偏頗。而無論依據“提高競爭對手成本理論”還是“防御性傳導理論”，都可以解釋平臺自我優待行為應當被納入反壟斷法的分析框架，只是在違法性判定時，需要對其競爭效應進行充分分析。

（二）事實依據：平臺自我優待正負效果的比較權衡

1. 平臺自我優待的積極效應

一方面，平臺通過自我優待行為拓展業務領域，從而彌補能力缺口，提升服務質量。歐盟委員會在《非橫向合并評估指南》中指出，公司內部的縱向一體化可能“有助于在產品設計方面進行更好的協調”。數字平臺的自我優待行為作為其實現跨界競爭的方式，有助于平臺將其業務向上下游延伸，從而實現縱向一體化。在這一規模經濟下，平臺統一協調生產、采購、分銷等各個環節，因而會對供應鏈作出更為合理的安排。并且，相較于其他經營者，平臺與其附屬企業之間具有更為穩固的關系，風險內部化可降低平臺與其上下游企業間的違約風險，一定程度上有利于保障服務的持續性與穩定性。

另一方面，平臺自我優待行為可能提升資源配置效率。國外有學者指出，在雙邊市場中，大量的同質化競爭將使平臺內經營者負擔較高的運營成本，因而相對集中意味著更加高效。平臺自我優待使得用戶的注意力聚焦于平臺自營業務，提升市場集中度的同時也減少了一定的外部性損失。此外，平臺在內部承擔一定的管理職能，需保障平臺內經營者提供的產品質量。通過自營業務和自我優待，可以降低平臺經營者的管理成本，減少劣質產品對平臺信譽和消費者體驗的負面影響。

2. 平臺自我優待的競爭損害

符合反壟斷法的規定是平臺自我優待反壟斷規制的邏輯起點。結合傳導效應理論與《反壟斷法》的立法宗旨，分析平臺自我優待行為的競爭損害應以市場競爭狀況、消費者利益、社會整體福利等因素為著力點。

首先，平臺自我優待行為可能產生排他效應，削弱平臺內其他經營者的競爭力，進而擾亂市場競爭秩序。良好的市場競爭秩序包含自由和公平兩重含義。衡量自我優待行為下平臺真實的市場競爭狀況要求我們分析市場的深層結構和動態競爭情況。平臺自我優待大多通過對平臺內競爭對手的產品、業務設置更為嚴苛的條件或者對競爭對手的營業關閉API 訪問的方式實現。譬如，谷歌以“質量擠壓”的方式實施自我優待，將自營的比價服務置于搜索結果頁頂端，相較于公平搜索結果，減少了競爭對手獲取流量和用戶的機會，其他比價服務提供者需要在分銷渠道上花費更高的費用。由此可見，平臺實施的自我優待行為無形中提高了競爭對手的經營成本，嚴重剝奪了競爭對手的公平交易機會，使其處于競爭劣勢。

其次，平臺在通過排擠競爭對手使用戶喪失選擇權后，制定高昂的產品價格，獲取壟斷利潤，減損消費者福利。在高集中度的市場，經營者與消費者的地位并不對等，經營者利用其壟斷地位獲取遠高于邊際成本的利潤，榨取消費者剩余。事實也印證了這一點，法國競爭管理局在對谷歌旗下廣告服務器（DFP）與程序化廣告版面銷售平臺（AdX）互相自我優待案的分析中述及，自2015 年起，AdX 平臺持續制定高昂的產品價格，但并未阻礙其總收益的增長，原因是AdX 獨占了Google Ads 和 Google DV 360 服務，這些服務對DFP 及其競爭對手而言是無法替代的。

再次，平臺自我優待行為損害消費者知情權，侵害消費者利益。在消費者的權利譜系中，消費者的信息獲取權居于關鍵地位，對消費者的公平選擇權等權利實現均有重要影響，因而在立法之初便被確立為消費者的基本權利。以搜索降權行為為例，平臺在搜索頁面中將自營業務予以優先展示，人為對搜索結果進行干預和操縱，導致平臺和用戶處于嚴重的信息不對稱狀態，侵害了消費者的知情權。用戶容易受到人為操縱下排名的誤導和欺騙，進而影響其最終選擇，實質上也侵害了用戶作為消費者享有的公平選擇權。

最后，平臺自我優待行為損害企業創新動能。2022 年修訂的《反壟斷法》第1 條新增“鼓勵創新”，將創新作為我國《反壟斷法》的立法宗旨。從創新投資成本的角度來看，平臺通過對搜索結果的操縱減少競爭對手的交易機會，這一行為將導致競爭對手盈利能力的弱化，進而影響到競爭對手在創新上的投入。從創新內生性動力的角度分析，平臺將第三方賣家市場當作發掘新品、測試銷量的實驗室，利用第三方賣家的數據調整自身的商業策略，選擇最暢銷的產品和服務，通過不合理的數據利用行為規避了第三方賣家所承擔的創新風險。2015 年，一家在亞馬遜平臺銷售鋁制電腦桌十年以上的賣家發現平臺上有一款類似產品在出售，最終發現這款產品屬于亞馬遜自營品牌。當平臺內第三方賣家創新后即面臨平臺的“搭便車”行為，其創新的積極性可能因此受損。

3. 小結

數字平臺自我優待兼具正負外部性，并非所有的自我優待行為都應當予以禁止。當平臺自我優待行為的競爭損害大于其積極效應時，反壟斷法有必要予以規制，但仍需結合個案進行具體分析。而如果其正面效應大于競爭損害，則反壟斷法應當謹慎介入。平臺自我優待行為的競爭效果分析可能面臨經濟規模與競爭秩序、效率與創新之間的沖突。如前所述，平臺自我優待能夠產生一定的規模效應、促進經濟效率，但如果社會總體福利的增加和資源配置效率的提升是以消費者福利和創新動能的減損為代價，則背離了反壟斷法的立法目的，應當予以禁止。也正因為涉及到正負效果的沖突，厘定平臺自我優待行為的規制邊界更顯其重要性。

三、困境檢視：平臺自我優待行為的反壟斷規制邊界模糊

自我優待是平臺對內部自治權的行使，也是對自身競爭優勢的利用。競爭優勢合理利用與濫用的界限和平臺自我優待行為的違法性認定是一體兩面的關系。數字平臺的動態競爭特性與傳統分析框架之間產生矛盾，導致平臺自我優待行為的違法性認定標準不明，規則的不確定性進而模糊了反壟斷干預的邊界。

（一）違法性認定標準的缺失

根據我國《反壟斷法》的規定，自我優待并不屬于獨立的濫用行為類型。《平臺反壟斷指南》第15 條和第16 條將平臺經營者通過“屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制”等懲罰性措施對交易相對人實施限制、強迫交易相對人接受其商品或服務作為分析認定“限定交易”和“搭售或者附加不合理交易條件”的參考因素。但當前《反壟斷法》上關于限定交易和搭售行為的違法性認定標準，在適用分析自我優待行為時存在不同程度的不貼合之處。

自我優待行為本質上并不屬于限定交易的范疇。歐盟法將限定交易稱為“排他性購買”（exclusivepurchasing）行為，主要指賣方通過各類懲罰性措施強制買方只能與自己進行交易而不能與其競爭對手進行交易的行為，其限制的是賣方間的競爭，因而主要的競爭損害發生于賣方市場。具體到平臺經濟領域，“ 二選一”行為即是典型的限定交易，主要的負面影響是對其他平臺的排斥。在有關阿里“二選一”行為的行政處罰中，國家市場監管總局指出“阿里巴巴集團實施的‘二選一’行為排除、限制了中國境內網絡零售平臺服務市場的競爭”。而平臺自我優待行為大多是將賣方市場的競爭優勢傳導至買方市場，限制的是買方市場的競爭。例如“亞馬遜濫用第三方非公開數據案”中，亞馬遜利用其掌握的數據促進自營產品的優化創新，即是將其在電商平臺市場的競爭優勢傳導至下游零售品市場。因此，自我優待行為與限定交易雖因同屬縱向限制而具備一定的共通性，但由于針對不同市場主體而產生限制競爭范圍方面的差異，兩者的內涵與外延又呈現出一定的疏離，限定交易的違法性認定框架與平臺自我優待行為并不完全適配。

平臺的多棲性和動態競爭特性對搭售的“強制”要件認定造成沖擊。一般而言，判斷行為是否屬于《反壟斷法》第17 條第1 款第5 項的搭售，需要滿足兩個要件：一是兩種產品構成不同商品，二是將其強制結合在一起進行銷售。互聯網平臺的免費模式和動態競爭等特點決定了其僅依靠平臺這一媒介，而無需通過強制便能將其市場力量從一個市場傳導至另一個市場。依托于平臺這個連結點，平臺將其經營的分屬于不同獨立市場的產品和服務緊密聯系在一起，單一市場的邊界極易被突破，由此平臺競爭優勢的跨市場傳導也變得輕而易舉。反壟斷法語境下的“強制”更多是站在消費者的角度而言，平臺經營模式下，市場勢力的傳導和用戶注意力的轉移是潛移默化的，消費者對此渾然不覺，更無從認定其強制性。

也有學者提出平臺自我優待行為可能構成拒絕交易或差別待遇。然而，反壟斷法并不禁止母子公司之間的優待行為，適用差別待遇條款面臨“單一經濟體理論”（single entity doctrine）下的規制窘境。在這一維度上，差別待遇與平臺自我優待的內在規制邏輯并不吻合。差別待遇規制平臺優待行為的不足也在荷蘭Funda 案中有所體現，原告以搜索結果排序和價格顯示上的歧視對待為由進行指控，認為平臺的行為構成差別待遇，最終被駁回。無獨有偶，英國Streetmap 訴谷歌案中，原告認為谷歌搜索引擎在搜索結果中優先顯示谷歌地圖的行為構成搭售，法院則認為這一行為屬于差別待遇的范疇，但最終法院也駁回了原告的起訴，認為搭售和差別待遇均不成立。同樣，拒絕交易條款的適用也存在一定的難度。自我優待行為是否屬于拒絕交易的范疇仍然存疑，屏蔽網站、封鎖鏈接或搜索降權的過程中不一定有交易行為發生，糾正平臺違法行為的側重點也在于制止平臺的歧視性行為而不要求平臺承擔額外的與競爭對手簽訂交易協議等義務。退一步講，即便部分自我優待行為屬于拒絕交易行為的涵攝范圍之內，但由于必需設施的認定標準嚴苛，大部分自我優待行為都無法判定為違法。

綜上，我國《反壟斷法》明確列舉的濫用行為類型在規制平臺自我優待行為時均存在一定的困境，而適用抽象的兜底條款容易給予裁判機關過大的自由裁量權，數字平臺的自我優待行為缺乏明確具體的違法性認定標準。

（二）反競爭效果判定尺度不明

幾乎所有的濫用市場支配地位案件都需要進行嚴密的效果分析。僅通過壟斷地位傳導行為的存在認定平臺自我優待的違法性并不充分，產生了排他性的競爭影響是證明其競爭損害的必要條件。換言之，自我優待行為的違法性判定需依照個案分析原則具體評估其市場效果。

在損害發生的場域，平臺自我優待行為作為競爭優勢跨市場傳導的方式，損害的是平臺內經營者之間的競爭而非平臺間的競爭，從平臺的角度來看，涉及到的主要是二線競爭損害，似乎不屬于反壟斷法的直接規制對象。但實際上，二線競爭損害特定情況下也屬于反壟斷法的調整范圍：美歐反壟斷法分別采市場損害標準和競爭者損害標準認定并規制二線競爭損害；我國反壟斷法也規定了主要造成二線競爭損害的價格歧視行為屬于違法行為。結合傳導效應理論，自我優待行為須使上下游市場的競爭對手處于競爭劣勢才能認定為對支配地位的濫用。需要明確的是，反壟斷法保護的是市場整體的競爭狀況而非單個競爭者，僅以特定經營者遭受競爭損害為由將某些行為視為違反反壟斷法，反壟斷法將從競爭保護法轉為競爭者保護法。平臺自我優待行為損害效果的認定所考慮的不是特定經營者的利益，而是上下游市場的整體競爭狀況，不能以個別競爭者遭受損害為由指控平臺自我優待行為的違法性。因而，在評估平臺自我優待行為的實施效果時應當側重考察是否對上下游市場造成了整體性、排他性的競爭影響。

可是，目前平臺自我優待行為對被傳導市場的整體競爭損害如何判定并無明確的標準。反壟斷法學界對于經濟福利效果的判定素來存在社會總福利標準與消費者福利標準之爭。對福利標準的探討隨著數字經濟反壟斷的興起受到廣泛關注，但目前尚未形成共識。依據社會總福利標準，平臺自我優待行為作為縱向一體化的實現方式，能夠帶來規模效應，因此可能會出現生產者剩余和社會總福利持續增加而市場競爭和消費者福利已顯著減少的偏差，從而導致假陰性謬誤。從消費者福利的角度來看，消費者福利的減損通常需以平臺在被傳導市場取得壟斷地位后進行剝削性定價為前提，自我優待則是平臺傳導壟斷地位的一種手段行為，消費者福利的減損與自我優待這一手段行為之間并無明確、直接的聯系，在實踐中也很難被檢測出來。鑒于此，傳統的社會總福利標準和消費者福利標準各有其局限。然而，無論是現行的《反壟斷法》《 禁止濫用市場支配地位暫行規定》，還是新近出臺的《平臺反壟斷指南》、2021年10月公布的《反壟斷法（修正草案）》，均未提及壟斷行為競爭損害的具體含義及判斷標準。證明標準的缺失直接影響反壟斷執法及訴訟中的舉證方向，平臺自我優待行為的排他性影響難以量化。

在反競爭效果的證明程度上，是要證明行為已對上下游市場競爭造成了實際損害，還是依據一定的證據推定行為可能產生排他性效果，目前也存在爭議。“谷歌比較購物案”中，法院遵循了Post Denmark II一案32的認定和裁判思路，認為沒有必要證明谷歌優先展示自營比較購物服務所產生的實際競爭影響，即無需證明競爭對手的比較購物服務已因此退出市場，而只需確定其行為對上下游市場可能產生限制競爭效果即可。但是，也有觀點認為必須有相應的證據，足以證明平臺實施自我優待行為后，競爭對手已經退出相關市場或平臺已將競爭對手的產品、服務從其平臺內移除。

（三）正當性理由抗辯的濫用

在我國的反壟斷執法中，對于濫用市場支配地位行為的分析，“合理原則”通常隱含在“無正當理由的抗辯”之中，這也是我國采用“禁止+ 豁免”模式的體現。如果經營者提出的正當理由抗辯被接受，其行為違法性便可被排除。《禁止濫用市場支配地位暫行規定》和《平臺反壟斷指南》列舉的具體理由大致可以劃分為市場效率、消費者利益、經營必要和交易習慣等幾個方面。實踐中，平臺通常以提升產品質量、保護消費者利益作為抗辯理由，強調其行為是維護平臺生態和內容管理的需要。如在“谷歌比較購物案”中，谷歌主張搜索引擎的核心功能在于通過排序幫助用戶在較短時間內檢索到需要的信息，其人為修改排名的行為是出于產品設計優化之目的，有助于提升消費者的產品使用體驗。但僅以產品設計和消費者利益保護作為抗辯理由實際上并不充分，當競爭者利益與經營者效率、消費者利益產生沖突時應當如何協調，《反壟斷法》并未就此給出具體答案。由于正當理由規則的模糊性，導致在具體認定自我優待行為違法性時面臨較大不確定性，平臺經營者可能以各種“正當理由”進行抗辯，主張其行為是基于消費者利益維護而合理利用自身的競爭優勢，加大了適用《反壟斷法》規制的難度。

四、路徑優化：平臺自我優待行為的反壟斷規則調適

“無法有效執行的反壟斷規則比欠缺規則更糟糕。”故有針對性地從立法上填補、完善相關數字競爭規則，明確平臺自我優待行為的違法性邊界及其合理限度，是全面、及時、有效地適用《反壟斷法》規制平臺自我優待行為的基礎和前提。

（一）搭建平臺自我優待行為的獨立分析框架

1. 明確違法性判定框架與要件

如前所述，適用現行《反壟斷法》上限定交易、拒絕交易、差別待遇和搭售等規制平臺自我優待行為均面臨一定的困境。《反壟斷法（修正草案）》第22 條第2 款中規定了經營者利用數據、算法和平臺規則等實施的不合理行為屬于濫用市場支配地位，雖為數字經濟領域濫用行為的界定提供了一定依據，但仍比較籠統。為避免法律規則處于模糊地帶而難以具體適用，有必要建立起針對平臺自我優待行為的獨立明確的分析框架。德國《反限制競爭法》第十次修正案便采取了這種思路，在原有的濫用市場支配地位規制框架內增設了有關平臺自我優待行為規制的新條款，第19a 條規定禁止“對競爭有顯著跨市場影響的經營者”通過優先展示自家產品、預裝自身軟件等方式實施自我優待行為。

域外有關平臺自我優待行為的立法與實踐可為我國構建平臺自我優待行為的具體分析框架提供經驗借鑒。“谷歌比較購物案”中，谷歌聲稱，“該行為不屬于《歐盟運行條約》（TFEU）第102 條規定的任何一種濫用市場支配地位行為類型，也沒有將其認定為濫用的先例”。歐盟委員會反駁了谷歌的抗辯，指出“將某一市場的支配地位延伸至另外一個或多個相鄰市場構成公認的獨立的濫用形式，且這種界定并不鮮見。《歐盟運作條約》（TFEU）第102 條列舉了一些濫用行為類型，但并不能窮盡所有的類型。濫用行為的性質取決于實質的違法性認定標準而不囿于命名”。

反壟斷法視閾下，平臺自我優待行為違法性界定的關鍵在于判斷該行為是否存在傳導壟斷勢力的主觀意圖，以及是否利用其具備的“跨市場力量”排除、限制了另一市場的競爭。我國規制平臺自我優待行為的基本框架應當圍繞“平臺是否將其市場勢力傳導至另一市場來排除或限制競爭”這一核心命題展開。具體而言，判定平臺自我優待行為是否具有反壟斷法意義上的違法性，主要從以下方面展開。首先，分析平臺企業是否在現有相關市場上具有支配地位，這是壟斷地位跨市場傳導的前提條件，也是濫用市場支配地位類案件不可或缺的關鍵分析步驟。在我國平臺反壟斷第一案阿里“二選一”案，以及域外自我優待的典型案例歐盟谷歌比較購物案和韓國Naver 案中，相關市場的界定和市場支配地位的認定都占據了較大的篇幅。故，需在緊密結合平臺經濟的零售價格、雙邊市場等競爭特性基礎上首先判斷平臺企業是否具有市場支配地位。其次，平臺企業改變了其在該市場上的商業行為以便在下游市場獲取競爭優勢，這里應當重點分析該行為對下游市場造成的反競爭效果。最后，行為具有反競爭效果并不意味著必然具有違法性，更為重要的是判定平臺企業實施該行為是否具有正當理由。如沒有正當理由，則構成濫用市場支配地位；反之則不具有反壟斷法意義上的違法性。對正當理由的判斷需立足于現代反壟斷法的價值取向，對反壟斷法維護的自由、公平、效率等價值進行綜合考量，具體而言包括消費者利益、經濟運行效率以及經營者業務發展和創新效應等。

2. 考量市場支配地位認定的特殊面向

在此需注意平臺自我優待行為相關市場界定和市場支配地位認定的特殊性。平臺自我優待行為是競爭優勢在上下游市場的傳導，涉及到兩個相關市場，通常需要分別界定。但界定兩個相關市場并不意味需判定平臺企業在兩個市場上都具有支配地位。在“谷歌比較購物案”中，歐盟委員會界定了一般搜索服務市場和比較購物服務市場兩個相關市場，但只認定了谷歌在一般搜索服務市場的支配地位。歐盟委員會發現谷歌的搜索引擎服務在歐盟地區的一般搜索服務市場上長期占據90% 以上的市場份額，但谷歌的自營比較購物服務Froogle 一開始進入市場時，與其他同類比較購物服務相比，占據的市場份額并不大。之后，谷歌利用其搜索引擎市場上的主導地位，給予Froogle 明顯不合理的優先顯示待遇，使Froogle 的點擊率和關注度大幅提升。谷歌的行為構成對其在一般搜索服務市場上支配地位的濫用。同樣，在谷歌旗下廣告服務器（DFP）與程序化廣告版面銷售平臺（AdX）互相自我優待案中，法國競爭管理局分別界定了廣告服務器市場和程序化廣告版面銷售平臺兩個相關市場，但僅認定了DFP 在廣告服務器市場的支配地位。法國競爭管理局認為，盡管DFP 和AdX 互相自我優待的行為分別是在兩個不同的市場實施的，但都構成了谷歌對其在廣告服務器市場支配地位的濫用。谷歌旗下DFP 對AdX 的優待是將谷歌在廣告服務器市場的支配地位拓展至獨立的程序化廣告版面銷售平臺市場，而AdX 對DFP 的優待則鞏固了DFP 在廣告服務器市場的支配地位。在分析平臺自我優待行為的市場支配地位時，應以一級市場為主進行替代性分析，至于平臺企業在二級市場上是否占據支配地位并不影響濫用行為的定性。換言之，市場支配地位的認定并不以涉案行為所指向的商品或服務市場為導向。這也符合平臺自我優待行為的傳導特質，正如法國競爭管理局所述：“在特定情況下，企業在其具備支配地位的市場以外的其他市場實施的行為，如果對該其他市場或者企業占據支配地位的市場本身產生反競爭效果，可視為對市場支配地位的濫用。”

（二）明確反競爭效果的識別標準

如前所述，平臺以數據操控、算法利用等形式，將自我優待行為隱匿于商業模式中，導致福利分配出現偏差，傳統單一價值取向的福利標準難以適應平臺的動態性競爭、跨界競爭特性，以福利計算為重心的競爭效應量化分析方法難以準確識別行為的反競爭性。考慮到“動態效率是社會福利的培養皿”，因而在平臺自我優待行為的反壟斷規制中應當更多關注動態效率，強調對競爭過程的分析，在福利標準分析的基礎上引入促進有效競爭準則。第一步分析平臺的自我優待行為是否造成了社會福利的減損，如果結論是肯定的，則可以判定行為的反競爭性并進行正當性理由抗辯的分析。當價格工具失效或社會福利無明顯損失時，則進行第二步，檢驗行為對動態效率的影響，消費者選擇的限制、產品質量的下降、競爭對手經營成本的提升以及對創新的影響都應當納入損害的考量范圍。

雖然應當將動態效率納入平臺自我優待行為競爭損害的分析框架，但在反競爭效果的證明程度上，仍需有力的證據指向自我優待行為排除或限制了市場競爭，才能證明其反競爭效果。雖然反壟斷法禁止壟斷行為具有一定的合理因素，但是這種合理因素必須是在具體個案中運用，否則便會面臨危機。如若僅通過法律推定確認行為在下游市場可能產生競爭損害判定其違反反壟斷法，則背離反壟斷法的謙抑屬性。提高經濟運行效率是反壟斷法的價值之一，增進效率還是降低效率是評判競爭行為合法與非法的重要標準，反壟斷法保護競爭而非競爭者，如果為保護低效率的經營者而判定更高效率的經營者行為違反反壟斷法，則可能阻礙市場的自由競爭。在競爭損害的證明和判定上可采取“同等效率競爭者測試”（as-efficientcompetitortest）標準，即證明平臺的自我優待行為排斥或限制了同等或更高效率的經營者。對競爭者的排斥并不必然是反競爭行為，也可能是正常市場競爭下優勝劣汰的結果，從邏輯上無法由競爭者被排斥得出該行為必然是反競爭的結論，只有同等或更高效率的競爭者被排斥才能證明行為造成了競爭損害，需要反壟斷法介入規制。事實上，將利用“杠桿傳導機制”實施濫用行為與采用“同等效率競爭者測試”進行結果違法性分析聯系起來在我國已有先例，原國家工商行政管理總局在“利樂案”忠誠折扣競爭損害的分析中提到，利樂公司通過追溯性累計銷售折扣等方式利用需求者的不可競爭需求來撬動可競爭需求，使競爭對手包括同等甚至更高效率的競爭對手都無法與其開展有效競爭，破壞了市場的公平競爭秩序。

（三）界定自我優待行為的合理限度

正當理由確認規則具有原則性、模糊性，為克服其適用的不確定性，對正當理由的判斷需要根據法律規定、經濟效率、社會公共利益等一系列因素進行綜合分析。在審查平臺企業提出的抗辯理由是否正當時，需要從保護反壟斷法益的目標出發，在平臺分級分類的基礎上，細化并權衡平臺、平臺附屬企業及其競爭對手、消費者等多元利益關系。

應遵循比例原則，判斷平臺自我優待行為是否為保護特定利益所必需且符合最小侵害原則。以搜索引擎平臺為例，我們并不要求平臺保持絕對中立，允許平臺對其所展示的內容作出判斷。這種判斷對用戶而言也并非完全不利，比如用戶使用搜索引擎的主要目的是在短時間內獲取有效信息，搜索引擎平臺的編輯選擇在一定程度上有助于用戶實現這一目的。然而，平臺的非中立性在特定情形下可能排除、限制市場競爭。譬如，在英國Streetmap 訴谷歌案中，法院認為谷歌的自我優待行為能夠帶來有利于消費者的技術效率，并且不存在其他限制性更小的措施，判定谷歌的行為不構成濫用市場支配地位。因此需要進行充分的利益衡量，從平臺企業的主觀目的、平臺自我優待行為的適當性以及其他替代性措施存在的可能性方面，判斷自我優待行為對實現經濟效率而言是否是侵害性最小的措施。

考量平臺的自我優待行為是否會對其他經營者進入相關市場造成實質障礙。平臺自我優待行為對市場競爭和公共利益的影響程度因平臺類型和規模不同而存在差別，設定自我優待的合理限度應當考慮平臺附屬企業的競爭對手對平臺的依賴程度。在數字平臺市場，平臺是鏈接消費者和商家的重要渠道。商家自行建立平臺面臨較多制約因素，技術研發、品牌信用、營銷推廣等需要大量資金，數據、算法等基礎設施也具有較高的技術門檻，相關市場的進入成本高，因而商家對于平臺具有較強的依賴性。我國反壟斷執法機構在美團“二選一”案的辦理中對此予以明確。如果平臺是其附屬企業競爭對手進入下游市場的唯一渠道，此時平臺實施的自我優待行為明顯對其附屬企業競爭對手造成進入障礙，顯然不具備正當性。反之，如果競爭者可通過其他平臺進入上游市場，則其所有的進入渠道和流量來源都應當得到考慮。相較于一般平臺而言，超級平臺的公共性更強，在維護市場競爭環境方面應當承擔更多的義務，需以更加包容的態度對相關競爭者保持開放。歐盟便采取了這一理念對大型平臺予以事前規制，《數字市場法案》第6 條明確了“數字守門人”在排序時應當遵守公平合理非歧視原則，不得對“守門人”或其關聯企業相同的產品、服務進行優先排序。

同時，應當全面考慮平臺附屬企業在下游市場競爭優勢的來源。平臺將支配地位擴展至下游市場，通常只有在削弱或降低下游市場的競爭程度時才會違反反壟斷法，正如美國最高法院在Eastman Kodak 訴Image Technical Services 一案中關于拒絕交易的解釋：“反托拉斯法所禁止的‘罪惡’之一是潛在的競爭者同時進入兩個市場，并據此給他們制造進入障礙。”在進行正當性判斷時，平臺附屬企業自身的產品優點也應納入衡量范圍，即判斷競爭優勢來源于平臺在上游市場的支配地位還是產品自身的優點以及二者間的比例關系。如果附屬企業競爭優勢的獲取完全來自于平臺力量或者平臺力量的影響遠大于產品自身的優點，那么這種優勢就是不正當的。