法治反腐敗視野下刑事撤訴人權保障進路研究

摘 要：法治反腐敗不僅具有政治學、經濟學上的意義，更具有人權保障的重要價值。刑事撤訴作為反腐敗法治化進程中與人權保障息息相關的刑事制度，是衡量反腐敗法治化、規范化水平的重要標尺。因此，亟須立足于法治反腐敗視野下刑事撤訴人權保障的現實圖景，明確刑事撤訴中各方主體對人權保障原則的普遍性與特殊性需求。從重塑立法基礎規范、完善司法賦權機制、建構權利救濟路徑三個維度入手，探析刑事撤訴制度中人權保障功能的實現進路。

關鍵詞：反腐敗；刑事撤訴；人權保障；權利救濟

中圖分類號：D925

文獻標識碼：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.01.010

Research on the Approach to the Guarantee of Human Rights of Criminal Withdrawal from the Perspective of Rule of Law Against Corruption

LI Han-xiao

（China Academy of Discipline Inspection and Supervision， Beijing 100088， China）

Abstract：The rule of law against corruption not only is of" political and economic significance， but also reveals important value in safeguarding human rights. Criminal withdrawal， as a criminal system， closely related to human rights guarantee in the process of anti-corruption by rule of law， is an important yardstick for measuring the level of anti-corruption by rule of law and standardization. Therefore， it is urgent to establish a realistic scheme of human rights protection in criminal withdrawal from the perspective of the rule of law against corruption， and clarify the universal and special needs of all parties in the principle of human rights protection in criminal withdrawal. This paper analyzes the realization of human rights guarantee in the criminal withdrawal system from three dimensions： reshaping the legislative foundation norms， improving the judicial empowerment mechanism， and constructing a path for rights relief.

Key words：anti-corruption; criminal withdrawal; guarantee of human rights; rights relief

一、引言

堅持以法治思維和法治方式反腐敗，是反腐敗走向規范化、制度化的必然要求，也是把權力關進制度的籠子，加強人權法治化保障的有力支撐①

。自2018年國家監察體制改革后，監察反腐作為中共中央貫徹落實反腐敗政策的重大改革舉措，應然承擔著促進執紀執法貫通，有效銜接司法，推進反腐敗工作法治化、規范化的重要使命。而推進反腐敗工作法治化、規范化的重要舉措就是通過正當法治程序保障公民的合法權益。習近平總書記指出：“法治是人權最有效的保障。”［1］相應的，在法治化軌道上打贏反腐敗斗爭攻堅戰持久戰也離不開尊重和保障人權在具體程序上的體現。刑事撤訴②

作為反腐敗工作所聚焦的審前程序中的重要組成，與反腐敗人權法治保障密切聯系［2］。刑事撤訴制度中涉及當事人在訴訟過程中多項基本訴訟權利的保障問題，是貫徹《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，在法治反腐敗視域下衡量程序是否正當，能否實現人權法治保障功能的重要標尺。

然而在司法實踐中，由于這種刑事司法程序具有一定的閉環性和非對抗性，其檢察裁量權的運行缺少一定程度的外部監督，難以確保完全實現將“權力關進制度的籠子”這一圖景［3］。因此理論界和司法實務界對檢察機關刑事撤訴制度能否有效實現人權保障功能之爭議長期存在。不可否認，在中國的司法實踐中，刑事撤訴由于其現行規則的不完善性和權力運轉的封閉性，確有可能出現當事人權利保障薄弱的現象，但存在薄弱的根源是現實需要和程序缺陷的矛盾。因此薄弱現狀不但不是徹底否定刑事撤訴制度人權保障功能的理由，還應當是盡快促進刑事撤訴制度完善發展的動力。尤其是在中國人權法治化建設的新時代，亟須響應《法治中國建設規劃（2020-2025年）》中規范刑事撤訴制度的宏觀要求，在人權法治保障語境下探索刑事撤訴制度的現實價值。

二、刑事撤訴制度中人權保障功能的現實圖景

習近平總書記強調：“如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。”［4］在刑事司法語境中，尊重和保障人權是一項世界范圍內公認的普遍性原則宗旨［5］。刑事撤訴作為貫通審查起訴階段和審判階段的刑事司法程序，在程序運行過程中能否有效保障當事人的合法權利，對于制度本身的程序正當性與司法公信力產生重要影響。因此要準確分析把握人權保障視野下刑事撤訴制度的現實圖景，既要立足于應然維度的制度規范設計，也要剖析實然維度的程序運行實踐。

（一）應然層面：人權保障原則的程序體現

首先，刑事撤訴在制度設計上，是人權保障原則的具體程序體現。在制度規范層面，刑事撤訴的基本制度框架對制度適用的階段、適用的前提、適用的主體、適用的程序以及適用的具體情形均進行了規范性構建，在2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》第424條以例舉的方式規定了七種可以適用刑事撤訴的情形。［2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》第424條規定：“人民法院宣告判決前，人民檢察院發現具有下列情形之一的，經檢察長批準，可以撤回起訴：（一）不存在犯罪事實的；（二）犯罪事實并非被告人所為的；（三）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（四）證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件的；（五）被告人因未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的：（六）法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的；（七）其他不應當追究被告人刑事責任的。”］這種制度框架無疑在一定程度上規避了過度擴大解釋刑事撤訴適用范圍的風險，一定程度上防范了潛在的人權風險。在權利救濟方面，設計了當事人權利救濟的規定。具體而言，2020年《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》第387條的規定［《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》第378條 ：“地方各級人民法院在宣告一審判決、裁定時，應當告知被告人、自訴人及其法定代理人不服判決和準許撤回起訴、終止審理等裁定的，有權在法定期限內以書面或者口頭形式，通過本院或者直接向上一級人民法院提出上訴；被告人的辯護人、近親屬經被告人同意，也可以提出上訴?！保?，明確提供了被告人不服刑事撤訴決定的救濟途徑。據此條規定，當被告人對于刑事撤訴裁定不服的，可以向本級法院或者直接向上一級法院提出上訴。此外，如果在一審中被害人對法院作出的刑事撤訴的裁定不同意，則依據《刑事訴訟法》第210條規定［2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第210條：“（三）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件?！保?，在檢察機關以撤訴的形式不予追究被告人刑事責任的，可以直接向法院提起自訴。這實際上是在檢察機關行使刑事撤訴權時設置了隱性的征求同意的前提。如果檢察機關在不征求被告人、被害人同意的情況下行使刑事撤訴權，最終將導致被告人不服從而向本級法院或者上級法院行使上訴權，被害人不服從而向本級法院行使自訴權，如此一來無疑造成了司法資源的浪費，嚴重降低訴訟效率。同時，征求被告人以及被害人同意的做法，無疑有利于保障訴訟當事人的法律權利，體現人權保障的精神內涵。

其次，刑事撤訴的運行情形層面，體現了無罪推定的原則理念。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》規定，僅有當七種特定情況出現時，檢察機關才能夠行使刑事撤訴權。這七種特定情況可以分為因法律修改而刑事撤訴、因證據變化而刑事撤訴、因政策調整而刑事撤訴以及其他情況下的刑事撤訴這四種樣態。從本質上來講，都是遵循無罪推定的人權保障思想進行規定的。對于因法律修改而刑事撤訴的情況，實際上是無需對被告人進行刑事追責時一種出罪途徑，是避免無罪被告人依然受到刑事追責的積極人權保障路徑。因政策調整的刑事撤訴的適用，同樣并非基于檢察機關的主觀裁量抑或是法檢之間的內部溝通，而是從舊兼從輕原則下人權司法保障的必然導向。對于證據不足或者證據存在變動的適用情形，在此條件中由于檢察機關無法依據其所掌握的證據證明被告人有罪。根據《公民及政治權利國際公約》和聯合國人權事宜委員會的32號一般意見［聯合國大會1966年12月16日通過的《公民及政治權利國際公約》第14條二款，聯合國人權事宜委員會32號一般意見第30段（CCPR/C/GC/32），2007年8月23日發布。］，在未經法律證實前，刑事被告人應當被認為是無罪的。因此當檢察機關認為證據不足或者證據發生變化，無法依據法律證實被告人有罪時，遵照無罪推定原則此時被告人是無罪的，而刑法禁止對無罪的人提起公訴。檢察機關在此種情況下刑事撤訴是對不當起訴無罪之人的及時補救，也是無罪推定原則的應然要求。

（二）實然層面：人權保障功能的實踐困境

相比單純建立在教義學角度的規范分析，測算我國實踐層面刑事撤訴的大致適用數據更能直接且客觀地反映實踐層面該項制度在人權保障方面的效果。由于近三年的最高法和最高檢工作報告中均未明確體現刑事撤訴適用率的數據，因此本文將采取主動式測算模式［目前已經有學者提出了一個學界較為認可的科學測算方式，具體而言是通過已經公開的最高法、最高檢的工作報告，獲取一審審結刑事案件數量、判處罪犯數量等數據，并結合中國法學會每年出版并公開發行的《中國法律年鑒》中一審刑事案件收案數量（件），本期生效判決無罪人數（人），檢察機關提起公訴的案件數（件），提起公訴人數（人）等數據進行一系列運算，最終得以估算出我國刑事撤訴的大致適用率。］，對2018、2019和2020這三年我國刑事撤訴的整體適用狀況進行估算，發掘其中的問題進行研判［計算公式為“（一審審結刑事案件數÷一審法院刑事案件收案數）*100%=一審案件審結率；［提起公訴人數+（一審法院刑事案件收案數-提起公訴件數）］*一審案件審結率≈一審審結的刑事案件涉及的大約被告人人數；一審審結的刑事案件涉及的大約被告人人數-（判處罪犯數量+無罪人數）=既非有罪也非無罪的刑事裁判人數；既非有罪也非無罪的刑事裁判人數÷一審已判被告人人數=既非有罪也非無罪的刑事裁判人數占人民法院一審宣判被告人總數的百分比”。］［6］。

根據2021年的最高法工作報告可以得知，2020年我國各級法院一審刑事案件審結111.6萬件，判處罪犯152.7萬人，與此同時，據《2021年中國法律年鑒》統計，2020年全國一審刑事案件收案量110.761萬件，依法宣告656名公訴案件被告人和384名自訴案件被告人無罪。同年檢察機關提起公訴累計1572971人，提起公訴案件109.2162萬件。由此可得，2020年刑事一審案件的審結率為100.76%；緊接著，可以估算出一審審結的刑事案件涉及的被告人人數，大約為［1572971+ （1107610-1092162）*100.76% = 160.049萬人［根據上述陳學權老師文章中的測算公式，此時做減法得到的實際上是自訴的件數。一審收案數減去提起公訴的案件數約等于自訴的案件數，而自訴案件的當事人往往為一個自訴人，因此自訴案件數約等于自訴案件人數，因此做減法的結果可以大約用于自訴案件人數。］。進一步計算還可以得出，2020年全國各級法院判處有罪和無罪的總人數為152.804萬人。全國各級法院一審對于約7.245萬人作出了既非有罪又非無罪的判決，這7.245萬既非有罪又非無罪的判決占全國法院一審宣判被告人總數的4.5%，遠遠高于0.07%這一同期無罪判決率。同理可得，2019年全國各級法院一審對于約17.2萬人作出了既非有罪又非無罪的判決，占2019年全國一審判決被告人總數的9.4%，遠高于2019年0.08%的無罪判決率［計算公式為“（一審審結刑事案件數÷一審法院刑事案件收案數）*100%=一審案件審結率；［提起公訴人數+（一審法院刑事案件收案數-提起公訴件數）］*一審案件審結率≈一審審結的刑事案件涉及的大約被告人人數；一審審結的刑事案件涉及的大約被告人人數-（判處罪犯數量+無罪人數）=既非有罪也非無罪的刑事裁判人數；既非有罪也非無罪的刑事裁判人數÷一審已判被告人人數=既非有罪也非無罪的刑事裁判人數占人民法院一審宣判被告人總數的百分比”，數據來源于《中國法律年鑒 》（2020卷），《中國法律年鑒》社2020年版，以及《最高人民法院工作報告——2020年5月25日在十三屆全國人民代表大會三次會議上》，載新華網2020-06-01 http：/ / www . xinhuanet. com/ politics/ 2020-06/ 01/ c_ 1126059430. htm？ baike。］。相同的計算方式亦可繼續得出，2018年全國法院一審對于約27萬人作出了既非有罪又非無罪的判決，占2018年全國一審判決被告人總數的15.9%，依然遠高于2018年全國法院一審刑事案件中約0.06%的無罪判決率［計算公式同上注釋，數據來源于《中國法律年鑒 》（2019卷），《中國法律年鑒》社2019年版，以及《最高人民法院工作報告——2019年3月12日在十三屆全國人民代表大會二次會議上》，載新華網，http：//www.xinhuanet.com/politics/2019-03/19/c_1124253887.htm。］。

鑒于上述數據變化趨勢，有學者指出，根據我國刑事訴訟法以及相關司法解釋的規定，只有在出現被告人為根據刑法規定無需承擔刑事責任的精神病人或未成年人，符合《刑事訴訟法》第16條（二）款到（六）款規定的，刑事撤訴這三種情況時才會作出既非有罪又非無罪的判決［6］。而在正常訴訟邏輯下，檢察機關在審查起訴階段就已經可以發現前兩類狀況從而作出不起訴決定，那么剩余出現既非有罪又非無罪判決的大多是檢察機關或者自訴人刑事撤訴或撤回自訴的情況［7］。由此可以推斷出兩大主要結論：一是2018-2020年三年中，每年撤訴率顯然要比無罪率要高；二是盡管既非有罪又非無罪案件被告人占比逐年下降，但是在全國一審案件被告人總數中仍然占據一定比例，且這一比例遠遠超過無罪判決率。

當然這種測算方式基于數據獲取的有限性和數據測算的估量性一定無法達到更進一步的精準狀態，但是從宏觀上來看，近三年的這一相似的撤訴率高于無罪率的趨勢顯然能夠反映刑事撤訴在實踐中適用時的制度功能，讓人不得不產生一種否定性推測，即是否在司法實踐中適用刑事撤訴有一部分原因是為了規避一審無罪判決，而這一疑問也是目前我國刑事撤訴在人權保障方面面臨的主要問題之一［8］。

三、刑事撤訴制度中權利保障原則的類型化探索

刑事撤訴是解決被告人處于何種具體刑事訴訟運行樣態的程序，程序運行中涉及了包括代表國家行使公權力的司法機關、被告人、被害人以及雙方辯護人或者法定代理人在內的各種刑事法律關系。無論是在何種刑事訴訟構造模式［“刑事訴訟模式是指追訴方、被追訴方和裁判者在刑事訴訟中的地位、相互關系及其體現形式的總體系。”參見陳光中主編：《刑事訴訟法（七版）》，北京大學出版社2021年7月1版，第32頁。］的國家，當存在國家總體權力居壓倒性優勢地位的局面時，被告人，被害人的權利保障問題是訴訟立法所要處理的首要問題［9］。在刑事撤訴發生的程序階段，有效保障當事人的權利是評判程序實質公正的重要標尺。通過對不同刑事訴訟構造模式下刑事撤訴相關制度中當事人權利保障的研究，可以厘清刑事撤訴制度中不同主體在人權保障原則中的普遍性與特殊性需求。

（一）被告人權利保障的探索

對于刑事案件而言，基于案件參與主體中，國家公權力機關通常為原告而一般公民為被告，被告天然處于相對弱勢地位，因而在此背景下討論人權保障的議題時，最受關注的便是關于被告人權利保障的問題。刑事撤訴程序中由于程序的行使主體帶有鮮明的國家公權力屬性，通常在制度層面并沒有過多側重關于被刑事撤訴的被告人權利保障方面的規定，但是梳理不同刑事訴訟模式下刑事撤訴被告人權利方面的規定，依然可以從中窺得被告人權利保障的重要。

在當事人主義訴訟模式的美國，刑事撤訴的基本構成仍然是以檢察官的自由裁量權為核心，根據不同的案件類型，被告人認罪與否的主觀形態以及相應采取的審前轉移計劃類型，還有證據不足或者證人存在缺陷等因素，確定刑事撤訴的具體運行模式。但是需要關注的是，即使采取多種刑事撤訴的運行模式，如果有足夠的證據支持起訴并且存在被告要求繼續審判，或者被告表明了收到多次檢方的起訴威脅時，即使是上述提及的審前轉移計劃，也越來越多地受到司法審查。［See State v.Leonardis， 375 A.2d 607 （N.J.1977）;but see Anderson v. Haas，602 P.2d 346 （Ore.1979）.］此外，在職權主義訴訟模式下的德國，在附條件刑事撤訴案件的情況下，犯罪嫌疑人可以通過拒絕接受檢察官提供的特殊指令或者命令的方式繼續接受審判。德國刑事訴訟法第170條（2）款指出，如果被告要求繼續進行審判，或者如果繼續訴訟活動符合特殊的公共利益，則可以不停止訴訟［Strafprozeordnung （StPO）， § 170-171.］。

可見無論是當事人主義模式還是職權主義模式，均主張賦予被告人對于刑事撤訴程序的異議權。對比之下，我國有關刑事撤訴程序中，被告人的參與權利就顯得較為不足。在最高檢和最高法有關刑事撤訴的司法解釋中，只規定了檢察機關以及法院在刑事撤訴中扮演的角色，而對于刑事撤訴中的關鍵當事人主體之一的被告人，并沒有過多著墨。在司法實踐中，通常情況下被告人往往只能被動接受檢察機關作出的刑事撤訴決定，抑或是法院準予刑事撤訴的裁定。如此一來，涉案被告人即使主觀上存在想要繼續接受審判以換取無罪判決的訴求，客觀上也無法實現，只能被動地接受刑事撤訴這一由司法機關單方面裁量決定的訴訟程序。這無疑與我國憲法，刑法和刑事訴訟法中關于被告人權利保障的原則相違背，被告人在刑事撤訴中沒有任何參與權，并且將自己置于隨時可能進行受到無法定期限約束的補充偵查或者被重新起訴的被動境地。因此，在刑事撤訴程序中賦予被告人知情權與異議權不僅是程序層面為被告人提供的基本權利救濟保障路徑，也是實質刑事撤訴制度構建的應然之義。

（二）被害人權利保障的探索

在存在被害人的刑事案件中，被害人是指犯罪所侵犯的法益的主體，被害人依據刑事訴訟法規定可以提起自訴。被害人的認定通常是根據主體在犯罪時法益直接受到侵害的程序進行判斷。直接受害的判定基準，在于提起自訴之人的主觀成熟程序，只要其所述“假設屬實”。依照刑法規定足以認定其直接受害即可，至于實際上其是否確曾直接受害，被告有無加害行為，則屬于另一問題，并不影響犯罪被害人之認定［10］。被害人同樣是刑事案件中的當事人，相較于被告人而言，被害人所處位置甚至更為劣勢，因其在刑事程序正式啟動前，正當權益就已經受損。因此不難理解為何被害人在情感上相較于代表國家公權力的檢察官而言，通常更傾向于被告人接受法律制裁并付出相應代價。這種觀念早在中世紀時期的報應刑理念中已有所體現，是一種希望以牙還牙、以眼還眼懲治被告人的樸素報應觀念。

但是需要注意的是，刑事撤訴程序作為一種程序倒流機制，實際上在某些程度上是違背了被害人對案件的預判和認知的。因為刑事撤訴意味著已經處于審判階段的案件突然因為檢察機關的某些理由而倒流回審查起訴階段甚至偵查階段，對于被害人而言意味著被告人受到法律制裁的可能性大幅度降低，自己受到損害的權益可能難以得到保障?？梢哉f此時被害人相較于被告人處于一種更加被動的地位。這種被害人權利保障的必要性，在職權主義訴訟模式的國家中體現得尤為突出。因為職權主義國家中檢察官和法官均是國家公職人員，在身份屬性上天然地與被害人存在差異，其所追求的也傾向于實質正義而非程序公正，因而在司法實踐中難免需要通過法律賦予被害人在刑事撤訴中的救濟權利，以防司法官在實踐中存在對上述權利保障的疏漏之處。

以德國為例，德國刑事訴訟法第171條對檢察官撤銷訴訟所需要的具體程序進行明確，規定檢察機關對于公訴申請不予受理或者調查結束后責令終止訴訟的，必須通知受害方并說明理由。在通知中，受害方將被告知提出異議的可能性以及為此規定的期限。172條（1） 款明確規定，被害人可以對刑事撤訴決定進行申訴。（2）（3）（4）款賦予被害人在向上級檢察院申請救濟被拒絕時的補救途徑［Strafprozeordnung （StPO）， §172; Die §§ 120 und 120b des Gerichtsverfassungsgesetzes sind sinngem anzuwenden.］。上述規定的設置，意味著向檢察院申訴卻被拒絕的受害者可以向州上訴法院提出對起訴檢察官的指控動議，進行司法審查［Strafprozeordnung （StPO），§§172-75.］。除了上述正式的申訴外，受害者還可以向作出決定的檢察官所在的部門提出非正式的投訴［See Jescheck， supra note 2， at 512 and Langbein， supra note 3， at 465-66.］。這類投訴將直接提交給檢察官的上級，在此情況下，檢察官必須解釋他終止訴訟的理由。德國之所以在刑事撤訴程序中賦予被害人較為多元的權利保障路徑，實際上也正是由于刑事撤訴制度本身的程序倒流屬性是有違被害人對于案件訴訟流程的基本預期的。在此情況下，有效保障被害人對刑事撤訴的異議權和申訴權，不僅是程序正當化的基本要求，也為被害人實現司法公正提供了兜底性權利保障途徑。

（三）辯護律師權利保障的探索

基于法治的現代國家的刑事訴訟程序必須承認被告是訴訟的主體，從而承認他享有就其被指控案件所涉行為受到辯護權利，刑事司法領域的法律規范在設置時必須保證被告能夠擁有在一定條件下排除國家公權力機關對其提出的負面指控的能力，同時這種能力對于程序的發展趨勢也具有十分重要的影響力。辯護制度由此應運而生，成為現有國際人權條約中所規定的公平審判等原則性條款中具體列舉的一項基本要求［11］。據此，我國刑事訴訟法在總則部分第11條和14條都規定了被告人、犯罪嫌疑人以及其他訴訟參與人都應當享有辯護權。就刑事訴訟與辯護制度的關系，有學者曾作出如下表述：“刑事訴訟之歷史，正是辯護權擴大之歷史。”［12］

然而，既然法官與檢察官在調查其管轄范圍內的刑事案件時，本應職權具有告知被告有利及不利事項的客觀性義務，被告亦有權得請求檢察機關和法院作出有利于自己的處分。但是需要注意到一般意義下被告的法律知識無法與檢察官和法官等相比，并且由于被告被置于被追訴并可能受到刑罰處罰的境況中，很容易因為心理或是生理上的原因影響自己對于案件的主張表達或者立場維護。辯護律師作為站在自己一方的法律專業職業者，無疑對于有效表達被告訴求，保障被告權利起到舉足輕重的作用。盡管無論是在何種訴訟模式下，都不可能完全實現辯護律師與控方地位和力量的完全平等，但是通過辯護律師制度平衡緩和雙方的差距依然是可能且可行的，也是人權保障的應然要求。

刑事撤訴程序作為刑事訴訟程序的重要組成，也應當注意到在程序建構中檢察官和涉案被告人之間的力量懸殊，特別是當被告人與檢察官對于刑事案件的走向出現分歧時，一般意義上被告人無法改變檢察官的刑事撤訴決定，甚至在檢察官作出刑事撤訴決定前，被告也只能被動接受檢察機關通知。這無異于在審查起訴階段和審判階段中間架起了一片“權利真空”地帶，被告人在偵查階段和審查起訴階段享有的律師閱卷權、律師在場權、以及在審判階段享有的律師辯護權、異議權等辯護權利均在這一真空地帶消失不見。然而吊詭之處在于，這種權利的真空似乎只是針對被告人的，檢察機關和法院在刑事撤訴這一階段互相之間既存在配合也存在制約，檢察官甚至還享有對刑事撤訴行使的裁量權限。如此一來，原本被告人與國家公權力之間巨大的地位落差進一步擴大化，刑事撤訴程序也異化地更像是一種單方面的司法命令而非控辯審三方均應參與的訴訟程序。由此不難發現，一旦被告的辯護律師無法介入刑事撤訴程序，即使在應然層面規定再多的被告人權利保障條款，到了實然層面也無異于鏡花水月。實際上，要實現刑事撤訴程序的公正性要求，應當賦予辯護律師參與并行使辯護權的基本途徑，否則刑事撤訴程序的當事人權利保障也將無從談起。

四、刑事撤訴制度中人權保障功能的實現路徑

根據目前兩高司法解釋規定的刑事撤訴的運行模式來看，刑事撤訴在整個程序的運行過程中并未明確規定案件當事人的相關權利如何保障的問題，屬于制度設計層面的“顯性缺失”。目前司法實踐中刑事撤訴異化適用有很大程度原因是由于該程序制度設計的首要功能導向偏離了保障人權這一核心。因此完善刑事撤訴制度的核心訴求，實際上是規范刑事撤訴在法律基礎以及權力運行方面的異化適用，正本清源，切實發揮刑事撤訴保障刑事司法人權的制度功能。

（一）重塑刑事撤訴人權保障的立法基礎

刑事撤訴這種既具備靜態制度建構也具備動態制度效能的訴訟活動也為闡釋其法律基礎帶來了一些爭論。在現行的刑事訴訟法中并沒有關于刑事撤訴的相關立法規定，而在司法解釋性文件中也側重于直接對刑事撤訴的司法適用程式進行界定和規范。實際上，刑事撤訴的立法需求已經被重點關注?；谛淌滤痉ǖ膶嵺`需求，最高人民檢察院和最高人民法院出臺解釋，將刑事撤訴權再次納入刑事訴訟程序的軌道中。盡管現行解釋對刑事撤訴權的實踐運行具有一定的指導意義，但是由于兩高沒有相應的立法權限，所以刑事撤訴權長期游離在法律制度的邊緣。而正當化性的法律基礎是刑事撤訴制度保障人權功能發揮作用的根本前提，因此完善刑事撤訴制度，有必要對刑事撤訴的法律基礎進行重塑，完善刑事撤訴的法律制度體系。

首先，建構當事人充分行使訴訟權利的程序空間?，F行兩高司法解釋中，明確規定了刑事撤訴的適用階段限為判決宣判前提出，但是該規定并未明確是一審判決還是二審判決宣告前，導致司法實踐中可能存在檢察機關能夠反復在一審以及二審中適用刑事撤訴規避法院判決，不利于刑事撤訴制度人權保障功能的發揮。因此有必要從立法基礎上進行重塑，設置一審判決宣告前這一時間節點，作為當事人在刑事撤訴制度中行使合法權利的程序空間。按照我國現行刑事訴訟法第200條規定，在一審公訴案件的審理環節，在完成宣布開庭階段、法庭調查階段、法庭辯論階段以及被告人做最后陳述后，審判長宣布休庭并啟動合議庭評議程序，作出一審的正式判決。故在一審宣判前提出刑事撤訴的時間節點，既能夠保障法院在審理過程中對于刑事撤訴事由的實質審理，也能夠為涉案雙方當事人以及辯護律師留出充分的行使辯論辯護權、知情權等訴訟權利的時間，有效保障當事人權利。

其次，明確刑事撤訴后禁止雙重危險的法律效力。禁止雙重危險原則屬于關乎當事人權利保護的基本性原則［13］。早在1966年聯合國通過的《公民權利與政治權利國際公約》中14條七款已經就這一國際性原則進行規定和明確［《公民權利與政治權利國際公約》第14條7款：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者不得就同一罪名再予審判或懲罰?！保荨０凑瘴覈F行規定刑事撤訴并不適用禁止雙重危險原則。對于刑事撤訴的案件，在《人民檢察院刑事訴訟規則》中通過第424條二款和三款的形式，賦予檢察機關就同一案件滿足特定條件時重新起訴的權力。如此一來容易導致涉案被告人因為同一案件受到重復的處理，特別是在一審宣判前法院已經實質參與刑事撤訴案件審理的背景下，這種禁止雙重危險原則的缺位無疑對有效保障當事人權利造成了消極影響。在進入正式庭審環節后，法院主導刑事撤訴案件的事實和證據的審理活動，并能夠實質性作出是否準予刑事撤訴的裁定，因而在此階段應當禁止雙重危險原則，保障被告人人權。

（二）完善被告人及辯護律師權利保障的運行機制

刑事撤訴無論是程序運行前、程序運行中以及程序生效后均會對案件當事人產生實質性影響，因此應當設置案件當事人實質參與刑事撤訴程序的賦權機制，以保障當事人人權，體現刑事撤訴的程序正當性。出于有效制約檢察機關刑事撤訴權的濫用，應當賦予被告人及其辯護律師知情權、發表意見權和案件審理選擇權。首先，在由檢察機關制作刑事撤訴決定書向法院提交前，應當賦予刑事撤訴所涉案件的被告人以及辯護律師主動提起刑事撤訴申請的權利以及對刑事撤訴程序適用的知情權和發表意見權。在司法實踐中，實際上也存在被告人的辯護律師基于案件所處階段的現實情況，和檢察機關展開充分溝通從而換取檢察機關作出刑事撤訴決定的案例。在2019年3月A省T市審理的一起涉嫌電動自行車盜竊案中，該案進入審判階段并且控辯雙方完成對案件的辯論和質證后，辯護律師提出該案中所涉及的電動車實際價格并不構成A省規定的盜竊罪的入罪金額，控方提出的購買電動車發票中所顯示的金額存在虛報成分，經過評議，法院決定對電動車價格進行重新鑒定，并且由于辯護律師的證據確實充分，決定同意參考辯方證據作為重新鑒定的依據。為進行重新鑒定，法庭搖號選出了三家鑒定機構，但最終三家鑒定機構都不能做重新鑒定，因為涉案電動車的型號在數據庫里找不到，考慮到之前的價格認定結論已被否決，現在指控的核心證據已完全不存在，此時被告人的辯護律師主動和檢察機關溝通交流，作出本案最現實的結果即請檢察機關刑事撤訴［14］。該案例中提到的由被告人辯護律師和檢察機關溝通交流后檢察機關同意其意見而作出的撤訴決定，在現行法律規定上處于無法可依的狀態，但是在司法實踐中卻確有其存在必要性。因此，在刑事撤訴裁定作出前，應當明確賦予案件當事人及其辯護律師在一審判決宣判前對刑事撤訴與否的知情權和發表意見權，檢察機關和法院應當依據案件的事實證據，在充分尊重案件當事人的知情權和意見權的前提下，作出是否提出刑事撤訴決定書，抑或是否準予刑事撤訴的裁定。

此外，在檢察機關提出刑事撤訴后，該環節需要構建案件當事人的審判選擇權這一賦權機制。一般意義而言，能夠適用刑事撤訴的案件很多時候可能處于被檢察機關刑事撤訴抑或是由法院作出無罪判決這兩種形態，作為案件的被告人如果堅持自己無罪的立場，則相比于接受檢察機關的刑事撤訴程序，更傾向于采取經過法院審判宣告無罪的正式判決，這種無罪判決一經生效則不得對該被告人基于同一犯罪事實再行起訴，被告人恢復無罪的法律狀態且不受就同一案件被再次追訴的風險。同樣，對于被告人的辯護律師而言，所代理的案件獲得無罪判決對其職業生涯所產生的宣傳效果明顯大于由檢察機關刑事撤訴。對于案件的被害人而言，一旦刑事撤訴意味著在該案中其相關訴求難以滿足，而如果經過法院審判同樣可能使被告人被定罪量刑，從而實現被害人的權利保護，因此被害人也有可能不同意刑事撤訴的適用而選擇繼續由法院進行審判。出于當事人權利保障的基本原則，在刑事撤訴程序中應當設置合理的當事人參與程序的賦權機制，從而有效避免刑事撤訴案件成為司法機關之間相互博弈的“權力游戲”。在刑事撤訴案件中，如果案件進入一審審理階段，應明確賦予案件當事人選擇何種程序處理其案件的審理選擇權，已經涉案雙方當事人對案件走向的知情權和發表意見權，只有綜合案件當事人、檢察機關和法院三方主體的意見后作出的程序決定，才能有效避免刑事撤訴淪為公權力之間博弈的工具而忽視對案件當事人基本人權的保障，維護司法公正的生命線。

（三）建構被害人權利保障的救濟機制

在刑事公訴案件中，被害人作為案件當事人的重要組成，在刑事訴訟活動中的地位卻較為尷尬模糊，一方面是因為刑事公訴案件由檢察機關代表國家公權力履行審查起訴，被害人作為當事人，僅在刑事自訴之案件里有起訴權，在公訴案件中并未被賦予公訴權，也同樣不享有如被告人般的上訴權。此外從整個刑事公訴案件的參與程度上來看，被害人相較于被告人參與的程序也存在較大差別。就被害人方面，被害人作為通常意義上受刑法、刑事訴訟法保護的權利被侵害的主體，在刑事撤訴程序中如何加強權利的救濟保障，是完善刑事撤訴救濟制度的應有之義。

首先，應當賦予被害人在刑事撤訴裁定宣告前的知情權和同意適用權。由于被害人在刑事訴訟案件中通常由檢察官作為其權利的主要辯護人和訴訟代表人，而刑事撤訴決定本身在制度層面就是由檢察官提出的，因此檢察官在該程序的提出中處于“既當運動員又當裁判員”的處境。盡管在刑事撤訴判決宣告后，如若被害人對于法院的裁決不服，可以依據法律規定提起自訴或者向檢察機關申訴，但是在刑事撤訴裁定宣告前，侵犯被害人權益的被告依然處于審判活動中，并且對其的刑事指控也并未消失，即使主觀情感上被害人可能對于即將出現的刑事撤訴決定不滿，但是在客觀程序上只要刑事撤訴并未宣判，刑事撤訴決定也就不發生任何法律效力，那么該刑事公訴案件對于被害人而言在當下階段也僅僅是處于審判環節的與本人切身相關的案件，被害人處于無法提供在此種狀態下反駁或者抵制訴訟活動發展的正當實體法或程序法依據的窘迫狀態。因此，在此階段應當賦予被害人知情權和同意適用權，檢察機關在作出刑事撤訴決定前需要充分告知被害人案件案情，以及可能的處理結果，并征求被害人關于案件撤訴的意見，如果被害人不同意適用刑事撤訴，檢察機關應當充分尊重被害人的意見，不得作出刑事撤訴決定。

其次，在刑事撤訴裁定生效后，應當賦予被害人明確的請求檢察機關抗訴，提起自訴和進行申訴的救濟途徑。根據刑事訴訟法229條的規定①

，被害人只有不滿一審的判決時，才可以請求檢察官提出抗訴，且這種請求權對檢察機關并未具有剛性約束力，檢察機關可以根據對案件事實證據的理解把握自行決定是否需要接受被害人的抗訴請求。而回歸刑事撤訴程序，法院作出的刑事撤訴裁定并非一種判決，因此被害人根據現行刑事訴訟法和司法解釋的規定無法請求檢察機關提出抗訴。換言之，當法院作出刑事撤訴裁定并宣告后，被害人處于一種完全被動接受的法律狀態。因此亟須完善刑事訴訟法第229條規定，將被害人請求檢察機關抗訴的適用案件范圍從原本的“一審判決”擴大為“一審判決裁定”，從而在抗訴救濟方面為被害人提供權利救濟的可行空間。

① 2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第229條：“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人?！?/p>

最后，除了賦予被害人提請檢察機關抗訴的救濟權利外，還應當規范刑事撤訴案件中被害人的公訴轉" 自訴的權利救濟和進行申訴的權利救濟機制。在司法實踐中刑事案件公訴轉自訴的實際操作困難在于被害人及其法定代理人難以開展與公權力機關強度相同的舉證活動，從而導致一旦刑事撤訴案件轉為自訴后，被害人的合法權益訴求很有可能缺少足夠的舉證能力支撐，從而無法得到法院的認可，導致自訴成功可能渺茫。同時，在被害人不服刑事撤訴裁定選擇向上級檢察機關申訴的救濟渠道方面，需要借鑒法庭審理的回避制度，嚴格落實檢察官規避制度。之所以如此是因為在我國檢察系統內部，上級領導下級檢察機關的工作，具有較強的科層性，因而通常刑事撤訴的案件在檢察機關作出刑事撤訴決定前已經提請上級檢察機關批準，在此情況下，后續刑事撤訴生效后被害人不服，向同一上級檢察機關申訴，如果缺少相應的承辦檢察官回避制度，很有可能出現同一個檢察官既作出批準下級檢察機關適用撤訴決定，又接受被害人對撤訴申訴的情況，無疑嚴重不利于維護被害人在刑事撤訴方面的正當救濟權利。

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［責任編輯：葉慧娟］

收稿日期：2023-11-12

基金項目：國家社會科學基金項目“中國輕罪治理模式研究”（21BFX068）

作者簡介：李涵笑（ 1995-） ，女，江蘇東臺人，黨建教研部教師，法學博士，主要從事黨的紀律建設，紀檢監察理論和刑事訴訟法學研究。