金融領域新型隱性職務犯罪案件的審查要點

張希靖 李聰明

編者按：2023 年 8月，最高檢發布沈某某、鄭某某貪污案等4件案例（檢例第187-190號）作為第四十七批指導性案例，這是最高檢以金融領域新型職務犯罪為主題發布的第一批指導性案例，為破解新型隱性金融腐敗提供了理念方法。為助推案例價值發揮，促進提升金融領域新型職務犯罪檢察工作質效，本刊特約請最高檢第三檢察廳對本批指導性案例進行整體解讀，案件承辦檢察官圍繞案件辦理的要點、難點、啟示等予以分析，以饗讀者。為方便閱讀，特附相關案例二維碼，掃碼即可閱讀。

摘 要：金融領域職務犯罪呈現出較為復雜的特征和形勢，運用金融工具和交易規則假借市場之名實施犯罪的情形日益增多。檢察機關辦案中，要提升審查判斷證據的能力，善于從復雜的案件事實中理清犯罪行為和手段，查明行為違法性特征，厘清合法市場交易和犯罪行為的區別，正確理解和適用法律。

關鍵詞：受賄罪 貪污罪 挪用公款罪 職務犯罪主體 預期收益

金融是國民經濟的血脈，是國家核心競爭力的重要組成部分。習近平總書記在二十屆中央紀委三次全會上再次強調要“深化整治金融、國企、能源、醫藥和基建工程等權力集中、資金密集、資源富集領域的腐敗，清理風險隱患”［1］，體現了黨中央對金融反腐和風險防控的高度重視。當前，金融領域職務犯罪呈現出較為復雜的特征和形勢，不僅查辦的案件數量仍呈現上升態勢，犯罪手段也日趨專業和隱蔽，運用金融工具和交易規則假借市場之名實施犯罪的情形日益增多，給檢察機關辦案實踐提出了新挑戰。2023年8月，最高檢發布了第四十七批指導性案例（檢例第187號-190號），梳理了辦案中遇到的法律適用難點問題，總結提煉出可遵循、可推廣的辦案指導意見。現就檢察機關審查此類案件的思路和方法予以解析。

一、金融領域職務犯罪主體審查要點

從近年來檢察機關辦案情況來看，金融領域職務犯罪涉案人員所在單位包括中國人民銀行、證監會等金融監管部門以及各大國有銀行、資產管理公司等國有金融企業，犯罪主體覆蓋金融領域高級領導干部直至一線經辦人員等各個層級，其中“關鍵少數”犯罪情況較為突出。我們案例中所涉主體也均為單位的中高層領導，這體現出金融領域各環節權力尋租空間大、監管比較薄弱。同時，由于國家加大對銀行、證券公司等金融機構改制重組的力度，如部分金融機構由國有公司改制成為國有控股或參股公司，內部投資主體多樣、股權結構復雜；農村信用聯社改制后其資金來源里沒有國有資本，其單位管理人員主體身份應如何認定；部分領導干部招錄由上級黨組織指派、任免轉變為臨時聘用、內部任命等方式，給檢察機關審查認定涉案人員是否屬于公職人員、是否履行公務職責、是否具有國家工作人員身份，以及罪名認定等方面帶來困難。例如，宋某某違規出具金融票證、違法發放貸款、非國家工作人員受賄案（檢例第190號），宋某某作為農村信用聯社、農村商業銀行負責人，檢察機關對其是否屬于監察對象、國家工作人員，以及其是否符合違規出具金融票證罪主體要件等方面進行了審查論證。在審查主體身份時應當注意以下幾方面：

（一）注意“監察對象”與“國家工作人員”之間的區別與聯系

刑法中的國家工作人員具有相對嚴格的內涵和外延，而監察對象則涵蓋所有行使公權力的公職人員，其范圍比國家工作人員更大。這就產生了部分監察對象行使公權力過程中實施犯罪的，由于不屬于國家工作人員，因此不能構成貪污罪、受賄罪等國家工作人員犯罪，可能構成職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等非國家工作人員犯罪。

（二）明確監察對象范圍

按照職能管轄屬性劃分，可將監察機關管轄罪名分為專屬管轄和交叉管轄。專屬管轄主要包括刑法第八章貪污賄賂罪、第九章瀆職罪規定的罪名，以及相關章節中僅由國家工作人員構成的犯罪。交叉管轄主要指監察機關、檢察機關、公安機關均可管轄的罪名。在區分監察機關和偵查機關職能管轄時，關鍵要審查把握涉嫌人員是否屬于公職人員，是否在行使公權力過程中實施的犯罪，對于公職人員在行使公權力過程中實施的犯罪，應當由監察機關管轄，其他犯罪由偵查機關管轄。如何認定監察對象（行使公權力的公職人員），是明確職能管轄的關鍵。從《中華人民共和國監察法》和《中華人民共和國監察法實施條例》（以下簡稱《監察法實施條例》）的立法本意和表述方式來看，對監察對象的界定是從職權行使的角度規定的，即監察對象的本質特征是“行使公權力”，認定監察對象應堅持 “行使公權力”這一實質判斷標準，行為人依法實施了涉及公共事務的組織、領導、管理、監督等行為，或者有管理、監督國有財產行為的，即符合“行使公權力”的要求，具體而言，對公權力和公職人員的判斷主要依據《監察法實施條例》第三章第一節監察對象中的相關規定。

（三）依法認定國家工作人員

根據刑法第93條規定，刑法意義上的國有公司、企業僅指國有獨資公司或兩個以上國有投資主體出資成立的有限責任公司以及全部股份屬于國家所有的股份公司。國家出資企業包括國有全資公司、國有控股公司以及國有參股公司，即只要公司中含有國有資本成分，不論國有資本所占份額大小，均屬于國有出資企業。對于金融領域的國有出資企業，如果企業中具有國有資本成分，主體系經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，或者國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，可以認定為“委派型”國家工作人員。企業注冊資本中沒有國有資本成分，行為人所從事工作不具有“從事公務”性質的，不屬于國家工作人員。

（四）關于對違規出具金融票證罪主體資格的認定

違規出具金融票證罪屬于特殊主體罪名，刑法第188條規定犯罪主體為“銀行或者其他金融機構工作人員”，但是并非所有金融機構都有出具金融票證的資格，需要經金融監管部門審查批準或備案。對于不具備出具保函、票據等金融票證資質的銀行的工作人員，超越職權違規為他人出具金融票證，情節嚴重的，能否構成違規出具金融票證罪，即“假票證”是否同樣屬于違規出具金融票證罪所規制的對象，我們在宋某某案件中進行了分析論證。從違規出具金融票證罪的主體要件分析，未對金融機構是否有出具金融票證資質進行限制；從該罪保護的法益來看，是為了保障金融交易秩序和安全，金融機構工作人員超越職權出具金融票證的行為同樣破壞了金融交易安全和銀行信用，具有刑事可罰性；從民事法律責任來看，融資性保函屬于擔保業務，如果善意債權人因信任保函效力導致經濟損失，出具保函的銀行應當承擔擔保責任。因此，保函票據等金融票證的真假不是區分夠罪與否的關鍵，應從出具主體是否屬于金融機構、金融票證是否具備“合法”的形式特征、違法出具行為是否體現一定程度的單位意志等方面進行審查判斷。

二、以投融資交易獲取預期收益方式收受賄賂犯罪的審查要點

隨著反腐敗態勢的發展和實踐需要，我國貪賄犯罪對象也在逐步變化，從傳統的財物及以“去物化”為特征的財產性利益，擴展到在市場交易規則下衍生出來的預期收益。職務犯罪中的預期收益，一般指借助股票、股權的市場交易實現的未來可能獲得的經濟收益。對于國家工作人員以股票股權的巨額溢價收益為目標，利用公權力受讓或者收受股票、股權的，可以將該“預期收益”認定為賄賂對象，這不僅符合罪責刑相適應原則，也與依法從嚴懲治腐敗的要求相契合。在金融領域，由于相關工作人員精通監管規則，熟悉市場操作，擁有金融市場監管或者資金融通的權力，通過資本市場運作、借助金融工具實施職務犯罪，獲取預期收益的情形較多，常見手段諸如購買擬上市公司股份、股權回購、資產置換等等。檢例第188號桑某案件中行為人通過股權收益權代持協議等投融資方式獲取預期收益，檢察機關準確審查行為違法性特征，厘清金融領域正常市場交易、違規獲利和違法犯罪的區別，依法認定犯罪數額，為此類案件辦理提供了借鑒指導。

（一）準確理解和把握預期收益

傳統賄賂犯罪中的財物和財產性利益，在賄送當時可以折算為具體的、確定的金額（人民幣），賄送價值可以計贓。而預期收益型犯罪中，行受賄雙方目標指向的是該標的未來可能獲得的收益，在賄送當時價值并不明確。實踐中以出讓股票、股權方式行受賄的，一般存在三種情況，一種是行賄人將股票、股權無償賄贈給受賄人，賄賂標的是“賄送時該股票股權的價值+未來收益［2］? ”；第二種是行賄人按照股票、股權的實際價值出讓給受賄人，賄賂標的是“該股票股權的未來收益”；第三種是行賄人以低于實際價值的價格將股票股權出讓給受賄人，賄賂標的是“受賄人支付價格與實際價值的差價+未來收益”。我們認為，預期收益作為賄賂標的，應當具有稀缺性、高獲益性、高期待性三種屬性特征。稀缺性是指該預期收益并非針對不特定市場人群出讓，普通人通過正常途徑無法獲得，實踐中行賄人通常作為特殊的好處和利益讓渡給受賄方；高獲益性是指獲益比例較一般市場投資行為的獲益更高，一般情況下存在投入和收益比例、投資風險和收益不對等的情形；高期待性是指該預期收益獲得巨額回報的可能性較一般的投資機會更大，也即能夠獲得巨額收益具有相對確定性，此種情況在原始股型犯罪中較為顯著。

（二）注意區分正常市場投資和權錢交易行為，準確把握利用職權、利益輸送、權力變現等核心要素

此類受賄犯罪往往具有市場交易的形式特征，特別是行為人有實際出資的，股權獲得和利益獲得中既有市場因素也有職務因素的，不能僅因國家工作人員具有利用職務便利和違反禁止性規定投資等要素，即認為具備違法性特征，要注意審查正常市場投資、違規甚至違法投資和職務犯罪之間的聯系和區別，準確把握賄賂犯罪權錢交易的本質特征。重點可以從國家工作人員主要依托職權獲取還是依托市場獲取股權、投融資背景情況、入股認購資格有無限制、投資資格是否具有稀缺性、投資行為市場風險程度、所獲收益和投入之間是否對等、兌現利益方式是否不同于正常市場交易方式、有無接受行賄人請托利用職權為其謀利等方面進行審查，對不符合正常市場交易規則認購股票、股權，利用自身職權為請托人謀取利益，進而獲得預期收益的行為，可依法認定為受賄犯罪。

（三）準確認定預期收益犯罪數額，以案發時實際獲利計算

對于上述第三種情形，行為人以低于實際價值的價格從行賄人處受讓股票股權，進而獲取預期收益的，在計算受賄數額時，應以“低于實際價值的差價+未來收益總和”認定，還是以案發時的實際獲利，即涉案資產的市場價格與支付價格的溢價認定，應當根據具體情況予以區分。一般情況下，股票股權價格持續上漲的，行為人實際獲利等于差價與未來收益相加總和，但是，如果股票股權價值下跌，未來收益為0甚至出現負值時，則計算方式需要進一步明確。舉例而言，A（國家工作人員）以0.4元每股價格從行賄人處購買擬上市公司股份，交易時每股實際價格為1元，公司上市后A以每股1.5元的價格出售獲利，則A受賄數額應以每股獲利1.1元作為計算標準；如果股票上市后破發，最終A以每股0.9元的價格出售的，應以每股獲利0.6元（購買價格和賄送時實際價格的差價）還是以實際獲利0.5元為標準計算受賄數額，存在一定爭議。在桑某案件中，即存在桑某從行賄人處受讓的股權收益權未來收益與購買時差價數額倒掛的情形，桑某案件最終以實際獲利認定，主要考慮幾個方面：第一，桑某與行賄人簽訂股權收益權代持協議時，雙方約定的賄賂標的是股票繼續持有和上漲后的收益，而非簽署時差價；第二，行受賄雙方簽訂協議時受賄行為尚未完成，協議約定利益兌現需要經過一定的持有期限，且依賴于兌現時市場實際價值情況。也就是說，桑某的實際利益并非在簽署協議當時即完成和實現，不宜以協議時的差價作為賄送的數額；第三，行賄方低價出讓股權是為了保障桑某的實際獲益能夠實現，即保障獲益的高期待性，但行賄方最終以股票兌現時的市場參考價格支付回購價款，以桑某實際獲利認定更客觀。綜上，我們認為，對于以股票、股權等財物的預期收益為賄賂的，受賄數額按照案發時實際獲利認定，即兌現利益時售出涉案資產的價格與支付價格的溢價。

三、對交易型貪污犯罪的審查要點

國有企業工作人員利用職務上的便利，通過增加交易環節的方式實施貪污國有資產犯罪，具有高度隱蔽的特點。辦案過程中，由于市場規則和交易形式的復雜性，對于增加的交易環節是否具有真實性、是否屬于正常經營行為、是否給國有單位造成實際損失等，給司法認定提出了挑戰。檢例第187號沈某某、鄭某某貪污案即屬于典型的利用職務便利，在期貨交易中虛增交易環節侵吞國有資產的案件。在審查交易型貪污犯罪時，應當注意以下方面：

（一）注意審查交易環節是否屬于虛增

行為人在市場交易中增加中間交易環節，如果確實投入了人力、物力、財力等經營成本，承擔了一定的經營風險，獲利與否具有一定的不確定性，則該交易具有真實性特征，即便其中有利用職務便利獲取交易機會的情形，也不宜認定為違法犯罪行為。如果增設的中間交易環節屬于非必要設置，僅是為了行為人非法獲利而額外增設，且行為人不需要付出實際經營成本，經營基本不存在虧損風險，也就是所謂的“空手套白狼”，則該交易環節系虛增，再綜合審查行為人是否具有利用職務便利獲取個人利益、國有資產是否存在損失等構成要素，深入分析職務行為、交易個人獲利、國有資產損失之間的內在聯系邏輯以及是否具有刑法上的因果關系，進而得出是否構成貪污罪的判斷。比較典型的如行為人在甲（國有公司）、乙兩公司已經開展的正常交易中增加中間代理環節，名義上代理商為甲乙兩公司提供撮合交易等中介代理服務，約定由甲公司向其支付代理服務費，實際上代理商未提供任何實質性的服務，也沒有付出任何經營成本，此種即屬于虛增交易環節。

（二）對于虛增交易環節中行為人有資金等實際投入的，應根據資金投入性質綜合審查判斷

沈某某案件中，沈某某等人利用在國有公司所任職務獲取到的該公司期貨交易指令等信息，同時利用擔任國有公司期貨操盤手的職務便利，在國有公司正常期貨交易中虛增額外的交易環節，通過個人控制賬戶以更有利價格提前埋單后，再操作個人賬戶與國有公司賬戶成交，直接導致國有公司提高交易成本，以更高價格買入期貨合約或者以更低價格賣出期貨合約，將本應歸屬于公司的利益非法占為己有。被告人的職務行為與個人非法獲利、國有公司損失之間存在刑法上的因果關系，具有侵吞公共財產的性質，構成貪污罪。但是，在期貨交易過程中，沈某某操縱個人賬戶與國有公司交易時投入了大量的個人資金，對此應如何評價，是否影響對虛增交易環節性質的認定。我們認為，本案中所涉虛增交易環節符合前述要素中非必要設置、額外增設目的系為個人非法獲利、未付出實際經營成本等特征，被告人投入資金是實現犯罪目的所必要的手段，具有一定犯罪工具的性質，不影響交易環節虛假性的本質。

（三）準確認定交易型貪污犯罪數額

沈某某案件中，國有公司在期貨交易中多支出的成本即損失數額，與被告人實際獲利數額相一致，應當認定為貪污數額。虛增交易環節類型的貪污犯罪中，檢察機關應當重點審查個人獲利與國有單位損失之間是否具有對應關系、是否存在個人必要支出或正常營業獲利收入等情形，準確認定犯罪數額。一般情況下，行為人非法獲利數額等于國有單位相對確定的應得利益或者多支出的交易成本，但由于實踐中交易方式的復雜性，對于國有單位損失大于個人獲利的，要注意審查判斷損失產生的原因，準確判定責任。

四、對挪用公款“歸個人使用”的審查要點

挪用公款罪所保護的法益為單位對公款的使用權，該犯罪行為的本質是個人決定將單位公款置于個人支配和使用，使得單位無法有效行使公款使用權的權能，同時可能使單位公款處于失控和風險之中。全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中對“歸個人使用”的三種情形進行了規定。實踐中，挪用公款罪的常見形態是行為人將公款挪出單位使用或者將單位應收賬款在外流轉使用等方式，但隨著市場交易方式日趨復雜和靈活，挪用公款犯罪也呈現出隱蔽性、專業性等特點。

在李某等人挪用公款案（檢例第189號）中，某國有銀行發行理財產品從認購人處募集資金，通過信托合同將募集的資金用于購買某公司證券產品，后李某等人認為該證券產品升值空間大，籌劃另行設立平臺從銀行手中承接該證券產品。由于尚未籌集到足額承接資金，李某作為國有銀行主要負責人，擅自挪用本銀行備付金4.8億余元，用于提前兌付該銀行發行的理財產品，后李某等人籌足資金后再從銀行處承接了該證券產品，歸還了被挪用的款項。李某等人將國有銀行備付金用于幫助自己營利活動資金“過橋”，公款仍由銀行使用，犯罪手段和公款使用方式都不同于將公款挪出單位使用的典型的挪用公款犯罪。檢察機關在辦案過程中，注意從以下幾方面開展審查：

（一）審查銀行各類資金性質及使用規定，揭示挪用行為的違法性特征

所謂銀行備用金一般指商業銀行為保護存款人利益，確保資金流動性所做的準備，包括庫存現金和人民銀行備付金存款，而銀行理財產品是資產管理業務，按照《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》等有關規定，金融機構不得在表內開展資產管理業務，對銀行備付金的使用管理有著嚴格規定。李某個人決定違規使用銀行備付金承接已發行的理財產品，違反銀行資金管理的禁止性規定。

（二）明確挪用公款資金流向，把握“公款私用”核心要素

對挪用公款罪中“公款私用”的理解，不能完全依賴于公款實際使用者是本單位還是個人，而要根據資金流向和款項使用目的來進行評判。李某等人違規使用銀行備付金的目的是通過銀行資金過橋，最終幫助其獲取個人經濟利益。雖然形式上國有銀行將備付金用作他處，似乎并未挪出單位使用，但是由于銀行將備付金用于兌付了理財產品，備付金實際轉移給了原認購人，國有銀行獲得了備付金的對價，即證券產品的收益權，國有銀行在沒有任何經營意愿和資金使用需求的情況下，不得已成為證券產品投資主體，巨額專項公款已脫離單位控制，損害了單位對公款的管理、使用權。

（三）深入研究挪用公款罪所保護法益，揭示挪用行為的危害性

李某違規使用銀行備付金，將單位資產轉化為個人謀利的工具，使得銀行不得已承擔證券投資風險，不僅嚴重損害了銀行的商業管理秩序和經營信譽，也給本單位資金安全帶來巨大的風險，侵害了挪用公款罪保護的法益，應予懲處。

*最高人民檢察院第三檢察廳副廳長、二級高級檢察官［100726］

** 最高人民檢察院第三檢察廳主辦檢察官、三級高級檢察官［100726］

［1］ 《習近平在二十屆中央紀委三次全會上發表重要講話強調 深入推進黨的自我革命 堅決打贏反腐敗斗爭攻堅戰持久戰》，中央紀委國家監委網https：//www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202401/t20240108_320563.html，最后訪問日期：2024年3月14日。

［2］ 指受賄方兌現股票股權收益時，該股票股權的價值與賄送時股票股權實際價值的差額部分。