精準把握新型挪用公款犯罪案件的本質特征

劉會宇 徐挺 孔肇昕

摘 要：在辦理金融領域挪用公款犯罪案件時，需要著重把握“歸個人使用”這一核心要件。對于個人違規使用單位公款從事營利活動的行為，需要審查使用公款的目的、公款流向以及違法所得的歸屬等關鍵要素。如公款雖然形式上屬于單位使用，但實質上卻是出于個人使用的目的，該情形可以認定為挪用公款“歸個人使用”。此外，在集體研究過程中，相關負責人虛構事實、隱瞞真相導致錯誤決策，并不影響對個人責任的判斷及認定。在某些特定情況下，即使其他相關人員不構成犯罪或未被追究刑責，但如果他們直接從他人挪用公款的犯罪行為中獲利，并且在主觀上意識到這種獲利的違法性，這部分獲利也應被視為違法所得依法進行沒收和追繳。

關鍵詞：挪用公款罪 歸個人使用 個人決定 追繳違法所得

一、基本案情及辦案過程

2006年，某政策性銀行發行“2006年第三期黃河信貸資產支持證券”的次級檔產品（以下簡稱“黃河3C證券”），乙證券公司系承銷商之一，該公司固定收益證券部副總經理趙某、業務經理錢某掌握該證券極可能盈利的信息后，為謀求個人私利，商議由趙某聯系甲國有銀行發行分級理財產品對接該證券。后趙某聯系時任甲國有銀行副行長李某、資金營運中心副總經理王某等人，經商議，李某決定由甲國有銀行發行理財產品，再通過信托合同將理財產品所募集資金用于投資“黃河3C證券”。2008年6月，甲國有銀行發行“天山5號”理財產品，募集資金人民幣4.25億元，通過其他公司發行信托計劃投資“黃河3C證券”。該理財產品中穩健級募集人民幣3.65億元，由商業銀行等金融機構認購；進取級募集人民幣0.6億元，由李某、趙某、王某等70余人認購。甲國有銀行收取投資管理費。

2008年底，為獲取更多個人利益，趙某與錢某商議后，向李某、王某等人提議提前兌付理財產品，另行設立穩健級收益更低、進取級收益更高的理財平臺用于投資“黃河3C證券”。2009年7月，在“黃河3C證券”預期收益較好且不符合提前終止條件的情況下，李某否決了銀行風控部門的意見，力主提前終止該理財產品，又在行長辦公會上虛構了“黃河3C證券”存在較大風險的事實，隱瞞了提前兌付是為了個人利益最大化的真實目的，促使該國有銀行作出了提前兌付決定。因短期內無法從其他渠道募集到足額資金，經趙某提議、李某同意，王某、余某、邵某審批或具體經辦，違規使用甲國有銀行備付金人民幣4.8億余元提前兌付了理財產品。

2009年8月，李某經與王某等人商議，通過簽訂轉讓協議的方式，將甲國有銀行持有的“黃河3C證券”的收益權以人民幣4.85億余元的價格，轉讓給另行設立的信托計劃，并用該信托計劃募集的資金歸還了甲國有銀行被挪用款項。經查，另行設立的信托計劃募集資金人民幣4.9億元，6名被告人及李某、王某、邵某、余某介紹的15名甲國有銀行、金融監管機構的相關人員認購進取級產品共計0.6億元。截至2010年10月到期兌付，上述21人共計獲利人民幣1.26億余元，其中李某等6名被告人獲利0.8億余元，其余15人獲利0.4億余元。

本案由A市監察委員會及A市B區監察委員會調查終結后分別移送起訴。2019年10月12日、11月8日，A市人民檢察院以李某等6人犯挪用公款罪分兩個案件依法提起公訴。2020年10月13日，A市中級人民法院作出一審判決，認定上述6名被告人構成挪用公款罪，且分別具有從犯、自首等從輕、減輕處罰情節，判處5年6個月到1年2個月不等的有期徒刑。一審宣判后，李某、趙某提出上訴，2021年8月31日，C省高級人民法院二審裁定駁回上訴、維持原判。

二、辦理案件中遇到的困難與問題

（一）犯罪專業性強、鏈條長、環節多，全面厘清犯罪事實難度較大

金融領域職務犯罪的被告人大多是該領域專業人員，熟悉金融法律法規和市場運作規律，往往會運用內部消息和管理漏洞，設計一些表面合法的理財、信托產品，謀取巨額利益。職權影響、市場變化、智力因素相互交織，使得金融領域職務犯罪事實異常復雜。李某等人借用了銀行、信托公司等多個“通道”設立理財產品對接“黃河3C證券”，又在產品中進行穩健級和進取級分級，使得相關人員通過參與進取級獲取高額回報。為將產品從系統內轉至系統外，并通過降低穩健級利潤，進而提高進取級收益，李某又利用職權使用銀行備付金提前終止了前期設立的理財產品，并發行新的分級信托產品重新對接“黃河3C證券”。如何在繁雜的犯罪過程中準確厘清犯罪事實，是檢察機關需要破解的一大難題。

（二）犯罪手段復雜隱蔽，行為定性存在較大分歧

由于犯罪行為特征不典型，如何從實質上把握犯罪構成要件，準確認定罪名，是檢察機關面臨的又一難題。有觀點認為，李某將證券收益權轉讓給自己參與、新設立的信托計劃的行為，實則侵吞了原本應歸甲國有銀行享有的收益，符合貪污罪的構成要件。有人持不同意見，認為李某等人的行為致使甲國有銀行失去了其應得的利益，國家利益也因此受損，所以應當認定為國有公司人員濫用職權罪。還有觀點認為，因“黃河3C證券”極有可能盈利的信息并非市場公開信息，李某等人利用該信息謀利，可能構成利用未公開信息交易罪。

（三）無法律規定亦無判例支持，對于案外人違法所得的認定處理存在較大挑戰

司法實踐中對于犯罪分子通過犯罪行為獲得的非法收益應認定為違法所得并無爭議，但違法所得能否延伸至犯罪分子以外的其他人通過犯罪行為獲得的非法利益，現有法律并無明確規定。多名案外人雖然參與李某等人設立的信托計劃，對于違法性也存在一定認知，但是并未參與挪用公款犯罪行為，從中獲利的0.4億余元是否系違法所得有不同認識。此外，如果將上述獲利認定為違法所得，由何機關來追繳，也存在不同意見。因而，如何準確理解法律本意，依法追繳違法所得，最大限度挽回國家和人民損失，需要檢察機關深入研究，積極履職。

三、高質效辦案的具體舉措

（一）加強專業人員力量配備，扎實做好提前介入工作

一是系統研究金融知識，引入“外腦”解決專業問題。金融領域職務犯罪案件案情復雜、專業性強、社會關注度高，檢察機關從提前介入工作入手，為高質效辦理案件夯實基礎。辦案組發現案件中有多個分級理財產品、信托產品，社會公眾和其他機構只能投資穩健級產品，李某等人則投資進取級產品進而獲取巨額利益。辦案組針對分級產品的合法性以及獲利原理走訪金融監管機構，對這種特定歷史時期的分級理財產品深入研究。針對最關鍵的銀行備付金使用問題，辦案組查閱相關資料了解備付金管理規定，組織金融專家研討分析備付金兌付理財產品的行為性質，從而確定了上述兌付行為系一種違規使用公款行為。

二是嚴格分析論證，準確認定行為性質。檢察機關依據案件事實進行類案檢索，總結了類似案例與本案事實的異同，并與監察機關就各罪名的構成要件共同分析論證，認為銀行損失的僅是可能獲益的投資機會，而非確定性的財產性利益，不構成貪污罪。犯罪分子雖實施了瀆職行為，但未造成公共財產損失，也不符合國有公司人員濫用職權罪的構成要件。通過審查可以初步證實李某等人為進行營利活動，違規使用銀行資金將理財產品提前兌付，侵犯了銀行對公款的管理使用權，使公款置于風險之中，符合挪用公款罪的構成要件。后建議監察機關補充了錢款使用權限、審批流程、錢款走向等證據，完善了證據體系，確定了本案屬于表面上“公款公用”、實質上“公款私用”的挪用公款犯罪行為。

（二）妥善辦理新型職務犯罪案件，準確把握犯罪本質特征

隨著反腐敗斗爭的持續推進，職務犯罪手段愈發多樣、方式更為隱蔽。特別是金融領域職務犯罪，犯罪分子攫取非法利益時往往會披上金融活動的“合法外衣”。檢察機關堅持問題導向，勇于善于破解實踐難題，透過金融活動表面形態，審查認定犯罪行為本質，堅決依法從嚴懲治。

一是透過集體研究表象，看清個人決定本質。挪用公款犯罪中，個人決定系核心構成要件之一，而經過集體研究往往成為被告人的脫罪理由。本案中，為了提前兌付理財產品，李某在行長辦公會上匯報了提前兌付的理由，得到了會議批準。辯護人據此提出公款的使用經集體研究決定、并非個人決定的辯護意見。檢察機關認為應從多方面審查確定是否屬于個人決定。首先，審查集體研究的形式是否體現民主集中制原則。李某在集體研究時基于個人利益考慮，無視反對意見，力主強行通過提前兌付的個人意見，屬于在集體研究的外衣下掩藏著個人決定的真相。其次，審查集體研究的內容是否發揮科學決策作用。李某虛構了產品具有較大風險的事實，隱瞞了提前兌付謀取個人利益的目的，誤導參會人員作出決策。再次，審查集體研究的目的。李某通過召開行長辦公會研究，決定提前終止理財產品，但沒有研究兌付方式和資金來源，后個人擅自決定挪用公款進行兌付的行為，不能被集體研究所評價。概言之，使用公款之前的集體研究并非都是出罪事由，比如不如實匯報，或者引導集體研究作出決策為下一步個人決定使用公款做準備，均不影響個人責任的認定。

二是多角度穿透審查，論證“歸個人使用”?！皻w個人使用”是認定構成挪用公款犯罪的基本要件，也是長期以來司法實踐中的認定難點。李某等人使用銀行公款支付了理財產品，甲國有銀行即獲得了理財產品投資的“黃河3C證券”收益權，從表面上看，用銀行公款兌付了銀行發行的理財產品，非個人使用。對于此種手段復雜隱蔽的挪用公款犯罪，應從使用公款目的、公款流轉去向、違法所得歸屬多角度審查，確定公款是否“歸個人使用”。經審查，甲國有銀行既無經營需要，也無提前兌付理財產品的意愿，李某用公款提前兌付理財產品系為了實現個人利益最大化，并非出于公用。李某擅自決定用備付金兌付理財產品違反了備付金使用管理規定，也并非基于銀行經營的需要。兌付后錢款支付給了投資理財產品的社會公眾，公款置于風險之中，甲國有銀行雖獲得了“黃河3C證券”的收益權，但也承擔了不應當承擔的投資風險。投資證券獲得的1.26億元巨額利潤被李某等人攫取，銀行僅僅獲得幾百萬元的“通道費”。表面上將公款用作單位公用，但公款已成為犯罪分子謀利的工具，雖非個人直接使用，應從實質上認定“歸個人使用”。

（三）堅持法治思維方式，依法追繳案外人違法所得

一體推進“三不腐”，除了要嚴厲打擊各類職務犯罪，同時也必須利用法律武器，依法追繳各類違法所得。

一是堅持任何人不因不法行為獲利原則，著力探索違法所得司法認定。嚴格依法辦案是檢察機關辦案準則，但在法律沒有明文規定時，如何依據法理作出認定是法律賦予檢察機關的職責，也是司法擔當的體現。刑法第64條規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。但案外人通過犯罪分子的犯罪行為獲得非法利益，如何處理并無明確規定。檢察機關認為，應依據法律關于違法所得的基本原理予以判斷，考慮非法獲利是否直接來源于犯罪行為、案外人對獲利違法性的認知、是否能排除善意取得等因素綜合判斷。多名案外人參與犯罪分子設立的信托計劃，獲利0.4億余元，系通過挪用公款犯罪直接獲得。案外人均系銀行高管以及監管機構人員，根據其自身從業經歷及金融產品正常收益率，能認識到巨額收益來自于犯罪分子的不正常經營行為，在對收益違法性存在概括認知的前提下，能排除善意取得。雖因缺乏主觀罪責要件，案外人不構成刑事犯罪，但案外人的非法獲利應屬于違法所得。

二是協作配合解決實際問題，促進涉案財物處置規范化。辦案期間檢察機關分析論證違法所得追繳依據和追繳方式，認為上述非法獲利并非犯罪分子本人的犯罪所得，但應屬于違法所得范疇?！侗O察法實施條例》規定監察機關對于不屬于犯罪所得但屬于違法取得的財物，應當依法予以沒收、追繳或者責令退賠。據此，檢察機關建議監察機關對上述非法獲利作為違法所得予以追繳。案件判決生效后，檢察機關與監察機關、法院共同研究職務犯罪案件涉案款物處置問題，明確監察機關在調查階段全面查清被調查人的犯罪所得以及案外人非法獲利；檢察機關在審查起訴階段查明涉案財物的來源、性質、權屬，并提出處理意見；法院在審判階段將涉案財物處置、違法所得追繳納入法庭調查范圍，充分聽取控辯雙方意見，并在判決書中予以確認。通過本案的辦理進一步規范了職務犯罪案件涉案財物處置工作。

四、辦理新型挪用公款犯罪案件的體會

（一）精準認定犯罪，打擊金融腐敗

與傳統犯罪相比，金融領域職務犯罪隱蔽性更強、犯罪數額更高，危害性更大，甚至會誘發系統性金融風險。依法打擊金融領域職務犯罪，凈化法治營商環境，檢察機關責無旁貸。在辦理本案中，檢察機關開拓思維，通過穿透式審查揭示新型挪用公款犯罪的本質特征，進而追究被告人刑事責任，并追繳違法所得。該案的成功辦理對于挪用公款犯罪案件中“個人決定”“歸個人使用”的理解以及追繳違法所得范圍的把握起到了推動作用，為織密金融領域法網，打擊金融領域腐敗提供了實踐樣本。

（二）依法積極能動履職，做好辦案“后半篇文章”

檢察機關應打破就案辦案固定思維，通過主動作為、積極履職，用檢察之智助力社會之治，不斷提升司法公信力。本案中，檢察官為助力國企廉政建設，深入監察機關、案發單位走訪座談，發現案發銀行存在權力過于集中、監督流于形式、廉政風險防控不到位、法治教育缺失等問題。針對該問題，檢察機關提出了加強體制機制建設、完善規章制度、深化廉潔自律教育等建議。檢察官又深入調研行業內其他多家單位，發現行業監管漏洞，制發檢察建議。同時，檢察機關還通過職務犯罪法治宣講、檢察開放日、旁聽案件庭審等多舉措提升金融從業人員風險防范意識。

（三）秉承寬嚴相濟刑事政策，提升案件辦理綜合效果

本案6名被告人，既有銀行主要領導，也有銀行中層管理人員和普通員工，還有民營企業家，每個人實行行為差別較大，在共同犯罪中的地位、作用有所不同。部分被告人對辦案機關有抵觸情緒，對案件定性、處理有不同意見。檢察機關貫徹輕輕重重理念，一方面細致審查全案證據，依法認定自首、從犯等法定從寬情節；另一方面，檢察機關積極開展釋法說理，做好被告人思想工作，消除抵觸情緒，最終促使全部被告人認罪認罰，高質效辦好本起金融領域疑難復雜職務犯罪案件。

*江蘇省南京市人民檢察院第三檢察部副主任、四級高級檢察官［210000］

**江蘇省人民檢察院第三檢察部副主任、三級高級檢察官［210000］

***江蘇省南京市人民檢察院第五檢察部一級檢察官［210000］