金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件行為性質(zhì)和數(shù)額認定*

張翠松 劉珊 張韓旭

摘 要：辦理投融資領(lǐng)域受賄類犯罪，要通過對利益輸送目的之下投融資的背景、投融資方式等一系列異常要素的考察，判定權(quán)錢交易的犯罪本質(zhì)；受賄數(shù)額的認定要考慮利益輸送模式及變現(xiàn)過程。辦理金融領(lǐng)域瀆職類犯罪，要結(jié)合相關(guān)制度規(guī)范，判斷是否存在瀆職行為及因果關(guān)系；要客觀認定造成公共財產(chǎn)損失的范圍，損失數(shù)額的認定要靈活把握利益損失的認定方式，并關(guān)注民事領(lǐng)域的證據(jù)。辦理利用未公開信息交易犯罪案件時，應(yīng)關(guān)注被告人獲取涉案證券交易信息的多重身份；趨同交易數(shù)額一般應(yīng)依托證券專業(yè)機構(gòu)出具的認定意見進行審查認定。

關(guān)鍵詞：金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪 權(quán)錢交易 因果關(guān)系 多重身份 數(shù)額認定

一、基本案情及辦案經(jīng)過

被告人桑某，男，甲資產(chǎn)管理股份有限公司（國有非銀行金融機構(gòu)，以下簡稱甲公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，乙投資管理有限公司（甲公司的全資子公司，以下簡稱乙公司）原總經(jīng)理、董事長。

（一）受賄罪

2009年至2017年，被告人桑某利用擔任甲公司投資投行部總經(jīng)理，乙公司總經(jīng)理、董事長等職務(wù)上的便利，為相關(guān)公司或個人在企業(yè)融資等事項上提供幫助，收受公司、個人給予的股權(quán)、錢款共計折合人民幣1.05億余元。

其中，2015年至2017年，桑某利用職務(wù)便利，為郭某實際控制的泉州某公司借殼黑龍江某公司上市、獲得乙公司融資支持等事項提供幫助。2016年9月，桑某安排朋友蔣某與郭某簽訂股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議，約定郭某低價將泉州某公司股票500萬股股份收益權(quán)以上市前的價格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給蔣某，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個交易日均價的9折計算回購股份金額，蔣某向郭某支付3630萬元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，蔣某見市場行情較好，遂與郭某簽訂協(xié)議，約定由郭某提前回購股權(quán)收益權(quán)，回購總價款為6200萬元。同年4月至7月，郭某分兩次將6200萬元轉(zhuǎn)賬給蔣某。蔣某實際獲益2570萬元，并與桑某約定平分。

（二）國有公司人員濫用職權(quán)罪

2015年6月，乙公司管理的一個基金項目成立，桑某讓其朋友溫某的云南某公司投資1.61億余元作為基金劣后級，后其中的1.3億元出讓給乙公司，云南某公司剩余3132.55萬元劣后級份額。為幫助云南某公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額獲利，2018年2月，桑某找到朱某幫助承接，同時未經(jīng)乙公司經(jīng)營決策委員會及董事會研究決定，違規(guī)安排乙公司向朱某實際控制的上海某公司出具函件，表示知曉上海某公司出資1.01億元購買云南某公司剩余的全部劣后級份額，并承諾將來按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，上海某公司出資1.01億元承接云南某公司劣后級份額后，云南某公司早于乙公司退出該基金項目，并獲利7000余萬元。因云南某公司提前退出，導(dǎo)致改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務(wù)所測算，乙公司少分得投資收益1986.99萬元。

2016年至2017年間，被告人桑某利用擔任甲公司總裁助理、乙公司董事長的職務(wù)便利，擅自決定拆分融資項目，規(guī)避投資限額審批權(quán)限的規(guī)定，通過某信托違規(guī)向某建設(shè)公司發(fā)放2.5億信托貸款，造成乙公司賬面2.48億余元資金未能收回。某建設(shè)公司因資不抵債申請破產(chǎn)重整，乙公司向清算組申報債券，清算組委托資產(chǎn)評估公司對抵押物兩艘船舶進行評估，凈值為3343.582萬元、3495.563萬元。

（三）利用未公開信息交易罪

2015年6月至2016年9月，桑某利用職務(wù)便利，獲取乙公司及該公司實際控制的某基金證券賬戶投資股票名稱、交易時間、交易價格等未公開信息。經(jīng)證監(jiān)會認定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。其間，桑某違反相關(guān)規(guī)定，利用上述未公開信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶進行關(guān)聯(lián)趨同交易，非法獲利441.66萬元。

本案由北京市監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2020年3月3日，北京市人民檢察院第二分院以桑某犯受賄罪、利用未公開信息交易罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪依法提起公訴。2021年8月27日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以桑某犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣450萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑5年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。一審宣判后，桑某提出上訴。北京市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。

二、金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪行為性質(zhì)認定的思路與方法

（一）認定賄賂類犯罪須通過“穿透式”審查，準確把握權(quán)錢交易的本質(zhì)

賄賂類犯罪系金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪最高發(fā)的類型，且具有較強的專業(yè)性、隱蔽性和復(fù)雜性，利益輸送往往通過期權(quán)、定增、資產(chǎn)置換等金融工具和金融產(chǎn)品進行，具有較強的迷惑性。查辦該領(lǐng)域賄賂案件必須“抽絲剝繭”，通過“穿透式”審查，準確把握行為的性質(zhì)。要結(jié)合案件中所涉及的金融要素，全面審查投融資背景、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益等具體情況，這樣才能牢牢把握賄賂犯罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，區(qū)分正常的金融領(lǐng)域投融資活動和行受賄犯罪。

本案中桑某通過蔣某以股權(quán)收益權(quán)代持融資的名義收受郭某給予的感謝費2570萬元。股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議作為金融領(lǐng)域常見的融資手段，具有高風險和高收益并存的特點。區(qū)分犯罪行為和資本市場正常的投融資行為，重在判斷資本運作或相關(guān)交易相對于正常市場投資是否異常，權(quán)錢交易主要體現(xiàn)為非法獲利與受賄人職務(wù)行為緊密關(guān)聯(lián)，而非市場因素，“交易行為”所支付對價與所獲收益明顯不對等。在本案中，金融領(lǐng)域國家工作人員所利用的職權(quán)地位和影響力體現(xiàn)在以下幾個方面，一是在簽訂協(xié)議時行賄人以遠低于市場的價格將股票轉(zhuǎn)讓給國家工作人員（桑某方按照公司上市前的價格支付融資款項顯然與正常交易價格不符）；二是國家工作人員未受協(xié)議約定期限等內(nèi)容的約束，在有確定性的較高收益后提前解除合同兌現(xiàn)利益，使股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議成為沒有高風險只有高收益的隱蔽利益輸送。本案中桑某方根據(jù)股價形勢要求郭某提前回購，有違協(xié)議約定的主要條款。此外，從主觀要素方面的證據(jù)上看，郭某、蔣某的證言及桑某的供述均能夠證明股權(quán)代持融資是郭某向桑某輸送利益的手段。因此，本案中的股票收益權(quán)代持融資行為表面上看是投資，本質(zhì)上卻是利益輸送一種手段。

在案件的辦理中，我們發(fā)現(xiàn)，在厘定犯罪行為和市場行為時，各審查要素得出的結(jié)論是互相支撐的，共同指向股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的虛假性。這本質(zhì)上是由于行受賄雙方無論依托何種看似復(fù)雜的金融手段掩飾，其必定需要通過一系列規(guī)則設(shè)置促成利益輸送的最終目的。因此，這些為利益輸送“保駕護航”的條件就是我們重點審查的對象。

（二）認定瀆職類犯罪須立足制度規(guī)范的審查，加強因果關(guān)系論證

司法實踐中，瀆職行為的違規(guī)性、違法性判定必須立足于相關(guān)制度規(guī)范的審查。金融領(lǐng)域投融資風險巨大，公司設(shè)立各項規(guī)定的初衷是通過科學、嚴密的決策制約機制和內(nèi)部監(jiān)督機制，層層把關(guān)來控制和降低風險。瀆職行為主要表現(xiàn)為超越職權(quán)和不正確履行職權(quán)，實踐中違反相關(guān)制度規(guī)范是認定瀆職行為的關(guān)鍵要素。對金融領(lǐng)域國有公司人員濫用職權(quán)犯罪的審查，必須結(jié)合金融領(lǐng)域和金融機構(gòu)關(guān)于經(jīng)營決策的相關(guān)規(guī)范，以此準確認定濫用職權(quán)的邊界范圍。

在金融領(lǐng)域瀆職犯罪的認定中，金融因素的介入、投融資行為的復(fù)雜性和連鎖反應(yīng)等使因果關(guān)系的認定更加復(fù)雜。在具體認定中，檢察機關(guān)應(yīng)當注重審查造成損失的原因所涉及的瀆職行為和市場因素，尤其需要重點審查瀆職行為的違規(guī)性、違法性，如是否具有徇私舞弊情節(jié)等要素。對因瀆職行為而不是市場因素造成預(yù)期收益損失的部分，一般應(yīng)當計入公共財產(chǎn)損失范圍。

在涉案某基金項目中，根據(jù)在案證據(jù)，按照乙公司業(yè)務(wù)審核規(guī)程，涉及出資事項的承諾函，需按照公司層級權(quán)限的規(guī)定召開經(jīng)營決策委員會及董事會。桑某利用職務(wù)便利協(xié)調(diào)上海某公司收購云南某公司持有的劣后級份額，并以乙公司的名義出具了承諾函，桑某并未按照規(guī)定就出具函件一事提交董事會、經(jīng)營委員會審議，擅自決定采用會簽形式對外出具有關(guān)投資事項的函件，明顯超越職權(quán)。得益于上述承諾函，云南某公司退出基金項目并獲益，改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得云南某公司、乙公司同為劣后級有限合伙人，持有的基金份額年化收益出現(xiàn)高低巨大的差別，使得乙公司實際少分得收益一千余萬元。桑某超越職權(quán)的行為與損失之間具有因果關(guān)系。

在涉案融資項目中，按照規(guī)定，乙公司單筆金融超過2億元的重大對外投資事項需要報請長城資產(chǎn)總部審批，且不得拆分項目規(guī)避審批限額。在乙公司向天津某公司進行融資時，該公司面臨一系列較為明確的風險因素，桑某已經(jīng)預(yù)見上述風險仍違規(guī)決策拆分融資項目貸款以規(guī)避長城總公司的審批。再加上桑某明知抵押物價值偏低等情況下，未進行適當?shù)娘L控管理，繼續(xù)向該公司融資。最終公司破產(chǎn)重組，融資款不能收回，造成國有資產(chǎn)特別重大損失。足以認定損失與桑某濫用職權(quán)的行為直接相關(guān)。

實際上，在投融資過程中，如果沒有徇私的情節(jié)，單純因為瀆職行為導(dǎo)致?lián)p失后果的情況較少，實踐中投融資判斷決策的失誤、市場因素和瀆職行為，在造成國有資產(chǎn)損失方面往往是多因一果的關(guān)系。在瀆職行為和損失后果有直接的因果關(guān)系的情況下，市場因素的共同作用并不影響瀆職罪的認定。

（三）認定利用未公開信息交易犯罪須全面考察獲取未公開信息的便利條件，以及準確認定“未公開信息”范疇

認定利用未公開信息交易罪中的主體及職務(wù)便利，應(yīng)當充分關(guān)注被告人獲取涉案證券交易信息來源的多重身份。實踐中，存在金融機構(gòu)通過子公司進行證券投資等，而實際操作目標賬戶的子公司則不一定屬于刑法意義上的金融機構(gòu)。這種情況下，應(yīng)充分、全面考察被告人獲取未公開信息的身份和職務(wù)，只要其在金融機構(gòu)的身份能夠獲取未公開信息，就可以此作為此罪認定的基礎(chǔ)。

本案中，桑某案發(fā)前系甲公司總裁助理及投資投行部總經(jīng)理，同時兼任乙公司董事長，其在甲公司和乙公司的職務(wù)均使其具有獲取未公開信息的條件。雖然乙公司賬戶直接操作涉案股票賬戶，其在乙公司的任職與獲取上述賬戶交易指令更具有直接關(guān)聯(lián)性，但乙公司并非金融機構(gòu)，因此論證桑某構(gòu)成利用未公開信息交易罪的主體和職務(wù)便利時應(yīng)圍繞其在甲公司（國有非銀行金融機構(gòu)）的身份和職責。經(jīng)查，甲公司投資投行部與乙公司系兩塊牌子，一套人馬。甲公司統(tǒng)一調(diào)配資金，授權(quán)投資投行部通過乙公司和某基金兩個證券賬戶進行股票交易。桑某在甲公司的職務(wù)決定了其身為金融機構(gòu)中未公開信息的知情人員，符合利用未公開信息交易罪的主體要件。

利用未公開信息交易罪的認定中，金融機構(gòu)使用客戶資金購買證券、期貨的投資交易信息等屬于未公開信息的常見類型。最高法、最高檢《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》就“未公開信息”進行了較明確的界定，同時還提示，對于“未公開信息”難以認定的，司法機關(guān)可以在有關(guān)行政主管、監(jiān)管部門認定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出認定。本案中證監(jiān)會就案件中桑某利用的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”的內(nèi)容進行了明確，該認定函對于桑某利用的職務(wù)便利、未公開信息的內(nèi)容均給出了明確的意見，這與司法機關(guān)根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出的認定結(jié)論是一致的。

三、金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪數(shù)額認定的思路與方法

（一）賄賂類犯罪數(shù)額的認定要考慮利益輸送模式及變現(xiàn)過程

現(xiàn)有司法解釋僅有股票、干股型受賄的規(guī)定，關(guān)于股票收益權(quán)代持融資方式的性質(zhì)和受賄數(shù)額如何確定尚未明確。在桑某以股票收益權(quán)代持融資方式收受好處費的認定過程中，是否參考、如何參考已有的司法解釋存在一定爭議。該筆事實中，受賄方獲取的利益來源于股票的差價，但應(yīng)當以簽訂協(xié)議時股票差價還是實際回購時股票差價計算受賄數(shù)額，存在不同意見。我們認為，如果簽訂協(xié)議時行受賄行為已經(jīng)完成、達到既遂狀態(tài)，即以簽訂協(xié)議時的股票差價認定為受賄數(shù)額。但本案簽訂協(xié)議時，公司已上市，股票價格處于上漲區(qū)間，自始行受賄雙方對通過股權(quán)收益權(quán)代持方式輸送的預(yù)期利益就是協(xié)議期間股票上漲之后受賄人所獲取的最終利益，而非僅限于購入時的差價。且本案確實發(fā)生了實際回購，受賄方最終也實際獲利。因此，宜以受賄方實際最終獲利的金額作為受賄數(shù)額。金融領(lǐng)域賄賂類犯罪數(shù)額的認定要充分考慮雙方約定的內(nèi)容、利益變現(xiàn)的可能、利益變現(xiàn)的過程、以及實際獲利等情況綜合判斷。

（二）瀆職類犯罪數(shù)額的認定要靈活把握利益損失的計算方式，并關(guān)注民事領(lǐng)域的證據(jù)情況

金融領(lǐng)域濫用職權(quán)類犯罪往往與民事法律關(guān)系交織在一起，既要考慮到現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，即損失數(shù)額認定以立案時的損失為準，但也要充分考察涉案民事領(lǐng)域新證據(jù)的情況。例如在本案某基金項目濫用職權(quán)的事實中，桑某濫用職權(quán)行為造成的后果是幫助云南某公司先于乙公司退出基金，導(dǎo)致乙公司少獲取投資收益。會計師事務(wù)所出具的報告中認定乙公司的損失是以假定該公司退出基金的日期為基準計算出的損失數(shù)額，經(jīng)審查，雖然三種假定退出的數(shù)額均屬于“致使國家利益遭受特別重大損失”，但基準日的采納仍存在爭議。在開庭前，乙公司為追回損失提起民事訴訟的一審判決已有結(jié)果，該判決確認了該公司退出基金的基準日，我們亦以此為依據(jù)測算出云南某公司現(xiàn)行退出造成乙公司收益損失1986.99萬元。

（三）利用未公開信息交易罪的數(shù)額認定一般要依托證券機構(gòu)認定意見并依法審查判斷

本案移送時，監(jiān)察機關(guān)已對利用未公開信息交易的獲利數(shù)額進行了審計，但我們認為，利用未公開信息交易罪中趨同性交易盈利數(shù)額等重要情節(jié)的認定，專業(yè)性較強，宜以證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)出具的認定意見為依據(jù)。實際上，我們發(fā)現(xiàn)審計數(shù)額和證券交易所認定的數(shù)額確有差異，原因系交易傭金采納的標準不同。審查起訴階段檢察機關(guān)聽取了證券交易所等機構(gòu)的意見，確定了趨同性交易股票“前五后二”的比對原則、交易金額及盈利計算方法、盈利數(shù)額的計算公式等，最終以上海、深圳證券交易所提供的交易數(shù)據(jù)為依據(jù)，認定桑某非法獲利共計441.66萬元。

*本文為國家檢察官學院2022年度科研基金資助課題“洗錢犯罪法律適用問題研究——以涉腐洗錢犯罪為視角”（GJY2022C04）的階段性成果。

**最高人民檢察院第三檢察廳三級高級檢察官［100726］

***北京市人民檢察院第二分院第三檢察部四級高級檢察官助理［100078］

****北京市人民檢察院第三檢察部二級檢察官助理［100005］