非法經營證券經紀業務中虛擬盤交易的認定

魏華

一、基本案情

2018年9月起，H公司在未經國家有關主管部門批準的情況下，由實際控制人張某某、牛某某決定，由技術總監馬某某引進技術并進行修改設立“牛鑫所”“滿倉紅”“紅牛股票”“牛領策略”等多個具有開立賬戶、委托交易、風險控制、證券結算等證券交易功能的證券交易分倉軟件，由銷售主管王某某帶領銷售人員通過互聯網等方式宣傳，開展為他人買賣股票提供配資的活動。張某某、牛某某等人使用上述證券交易分倉軟件，為配資客戶開立非實名子賬戶，以1：3至1：10不等的杠桿比例為客戶提供配資資金。客戶通過非實名子賬戶下達證券交易指令后，張某某、牛某某等人利用實際控制并事先綁定在上述分倉軟件中的“張濤”“牛劭劼”“杜長芹”等證券賬戶代理客戶買賣股票，從中賺取證券交易手續費和配資資金利息。

2020年4月起，張某某、牛某某指使技術人員馬某某等人對上述4個分倉軟件進行設置，使得客戶在分倉軟件下單的證券交易指令未關聯至證券母賬戶，未在證券市場實現真實股票交割，僅在軟件系統內進行虛擬交易，并根據真實證券市場行情予以結算。

經司法審計查明，2018年9月起，H公司通過“牛千萬”“紅牛股票”“滿倉紅”“牛領策略”等多個分倉軟件進行實盤交易，收取客戶保證金9100余萬元，交易成交金額21億7100余萬元，賺取交易傭金410余萬元，遞延費520余萬元。

二、分歧意見

本案涉及的非法經營證券經紀業務即場外配資，是指投資者向配資公司交付保證金，配資公司按照約定比例借出資金，供投資者買賣二級市場股票，投資者享有投資收益且自負虧損，配資公司收取利息或享受部分投資收益的業務。本案涉及的配資模式有系統分倉模式和虛擬盤模式。

（一）關于本案中系統分倉模式定性的意見分歧

系統分倉模式，即客戶向配資公司指定賬戶繳納保證金后，配資公司給客戶分配分倉系統賬戶（子賬戶、虛擬賬戶）及密碼，客戶通過專用客戶端使用該系統賬戶買賣股票，交易委托先發至分倉系統，分倉系統再通過一個或多個證券賬戶委托證券公司下單。

系統分倉模式中，外接系統的工作原理主要是由配資公司經由其開發或管理維護的分倉系統，通過接入證券公司信息系統端口，與證券交易系統建立通道，將其在證券公司開立的證券賬戶進行分倉，開設主賬戶和一定數量的子賬戶，并預設子賬戶用戶名和密碼，分為管理客戶端和交易客戶端。管理客戶端由配資公司使用，用于配資過程中的防控資金風險管理；交易客戶端提供給不特定投資者，用于證券交易。

第一種意見認為，系統分倉功能構成“代理證券買賣”。在系統分倉模式中，所有子賬戶的委托下單都是直接向分倉系統提交的，由分倉系統匯集數據后通過其與證券公司接入的端口，將配資公司在證券公司開立的證券賬戶當作委托申報和數據反饋的通道進行的。因此，在配資公司與投資者之間形成了事實上的直接代理行為。由于證券公司無法識別和獲取子賬戶投資者的開戶信息和交易信息，在證券公司交易系統完全不能反映分倉系統中有子賬戶的存在，就證券公司而言，其沒有直接代理分倉系統中的子賬戶買賣股票。對于分倉系統中的子賬戶而言，其開戶和委托交易等都只在分倉系統里操作，是分倉系統在為其代理買賣證券。因此，控制分倉系統的配資公司實質上是所有子賬戶的證券買賣經紀人。［1］

第二種意見認為，系統分倉功能不構成“證券代理買賣”。“外接系統的使用的確違反了賬戶實名制規定，但不構成非法經紀或非法結算責任或協助開展非法證券經營業務。證券經紀業務的本質是通過代為提交證券買賣指令、訂單來收取手續費、通道費性質的經紀費用。外接系統只是協助終端交易者進行下單。不能僅僅由于存在代為申報交易指令并收取一定手續費的情形，就認為存在證券經紀。” ［2］

（二）關于本案中虛擬盤模式定性的意見分歧

虛擬盤模式是配資公司的常見類型，即配資公司接受客戶委托后未將客戶委托下單至交易所，而是在配資公司開發的模擬交易系統內交易，資金并沒有真正進入股市，而是配資公司與客戶對賭甚至通過操縱系統侵占客戶資金。對于虛擬盤模式，理論界與實務界存在幾種不同的觀點，主要有非法經營、詐騙、賭博等。

第一種意見認為，非法經營罪在客觀方面首先應該是一種經營行為，經營行為之所以非法是因為侵犯了國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。假借證券經紀行為達到非法占有他人財物的行為明顯不同于市場經營活動，未產生擾亂正常證券市場秩序的影響。上述觀點實質上是認為只有規范的符合市場經濟的經營行為才是非法經營中的“經營”，即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。

第二種意見認為，行為人與他人對賭，可能構成開設賭場罪。如最高法1991年對四川省高級人民法院所作出的《關于設置圈套誘騙他人參與賭博獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答復》提到：誘騙他人參賭，糾集多人進行賭博，屬于刑法規定的聚眾賭博。賭博的勝負一種是完全取決于偶然因素，一點人為的因素都沒有；另外一種是可以對賭博的勝負結果在一定程度上進行控制，即參賭人員為提高賭博的贏率，逐步提升賭博技術水平，對賭局的輸贏產生一定的影響，但是只要賭博的勝負結果對于各參賭方來說取決于不確定的偶然因素，仍然屬于賭博類犯罪的范疇。

第三種意見則認為，H公司、張某某、牛某某等人實施的對賭行為已經足夠達到“虛構事實、隱瞞真相”的程度，應構成詐騙罪。

（三）關于非法經營證券經紀業務量刑標準的意見分歧

有觀點認為，客戶進入證券市場并使用杠桿配資屬于高風險的投資行為，客戶自身應當具備相應的風險意識，對自己的投資盈虧承擔一定責任，如按照操縱期貨市場罪最高刑期為有期徒刑10年，如按照誘騙投資者買賣證券、期貨合約最來規制，最高也是有期徒刑10年，刑法對該類市場不當行為體現出較為寬緩的刑事政策，故類似與本案的情形應當參照特殊領域的政策，從寬處理。

目前，對于非法經營證券經紀業務30萬的入罪標準沒有爭議，但對于非法經營證券經紀業務情節特別嚴重的認定標準存在多種觀點，一種觀點以5倍即150萬為情節特別嚴重的認定標準；另一種觀點以10倍即300萬為情節特別嚴重的認定標準；也有一種觀點則參考非法經營外匯類案件標準即2500萬為情節特別嚴重的認定標準；還有一種觀點則認為既然司法解釋沒有明確非法經營證券經紀業務情節特別嚴重的認定標準，則不考慮跳檔問題。

三、 評析意見

（一）針對本案中系統分倉模式的定性意見

在系統分倉模式下，客戶不用到證券公司開設證券賬戶即可參與股票交易，通過配資公司分倉系統虛擬子賬戶下單，配資公司再代理客戶集中向一家或多家證券公司報單，進而通過在證券公司開設的真實證券賬戶入場交易。本質上，配資公司成為了“二級證券公司”，其獨立攬客、開戶、“代理買賣”行為，增加了股票交易環節，實際上延長了證券經紀業務鏈條，符合以“代理買賣”為核心的證券經紀業務特征。

本案中，H公司所使用的系統分倉軟件客觀上實施了代理客戶買賣證券的行為。根據現有證據，涉案相關軟件除了具有和證券公司交易軟件相似的功能外，其特征就是可以開設非實名的子賬戶進行分倉功能，這些非實名子賬戶綁定多個由張某某、牛某某等人實際控制的實名證券賬戶，當投資人通過非實名子賬戶下達證券買賣指令后，非實名子賬戶對應的實名證券賬戶在證券市場中進行股票買賣，這就在客觀上形成了由張某某、牛某某等人實際控制的證券賬戶在代理投資人進行股票買賣的情形。而代理證券買賣屬于需要得到金融主管部門許可的證券經紀業務，H公司、張某某、牛某某等人在未獲得相關金融許可的情況下從事證券經紀業務，應當屬于刑法第225條第1款第3項所列的“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的”。

檢察機關認為，無論客戶是使用張某某、牛某某等人實際控制的實名證券賬戶還是通過多個非實名子賬戶進行證券買賣，都不是使用客戶本人的實名賬戶進行證券買賣，且H公司、張某某、牛某某等人還從中收取證券交易手續費，故都是一種代理客戶進行證券買賣的行為，應當屬于未經批準的證券經紀業務。

此外，通過案例檢索，發現有部分地區法院有將相關案例認定為非法經營罪的情況。如（2017）豫0191刑初263號刑事判決書中，被告人及其公司在不具有經營證券、期貨業務資質的情況下，未經中國證券監督管理委員會及相關主管部門的批準，以公司名義，利用恒生（HOMS）系統第三方交易終端軟件為客戶提供開立證券交易子賬戶即匿名傘形分倉子賬戶；接受證券交易委托；查詢證券交易信息；進行證券和資金交易結算、清算和強制平倉等證券交易服務，以交納保證金可放大1倍至10倍不等的比例為客戶提供股票配資業務，吸引客戶投資，收取保證金、利息及交易費等相關費用，并在客戶股票賬戶虧損到一定程度的情況下，通知客戶補倉（增加保證金）或平倉（賣出股票），若客戶不補倉或平倉，公司則利用其掌握的股票賬號及密碼強行將賬戶平倉，以確保公司的配資不受損失，最終法院認定犯罪嫌疑人構成非法經營罪。

雖然使用分倉軟件是否屬于“代理證券買賣”在學術界存有一定爭議，但既然行政監管部門已經認定該情形屬于“代理證券買賣”且有類似刑事判例，故將本案中H公司、張某某、牛某某等人的行為認定為“代理證券買賣”，即違法從事證券經紀業務應當不存在障礙。

（二）針對本案中虛擬盤模式的定性意見

針對本案中的虛擬盤模式，不能一概認定為賭博類犯罪甚至是詐騙罪，需要明確行為與手段以及非法占有目的等情形，才能作出準確的認定。

1.不宜認定賭博類犯罪

檢察機關認為，雖然本案中H公司、張某某、牛某某等人客觀上與客戶處于對賭狀態，但不宜將對賭狀態視為賭博類犯罪。客戶提交保證金進行證券交易時，并不知道實際并未通過母賬戶接入大盤進行真實股票交易，即客戶并不知曉客觀上是與H公司進行對賭，并且客戶并無參賭的故意，如果以賭博類犯罪認定，可能會帶來罪責刑不相適應等問題。

2.不宜認定詐騙罪

檢察機關認為，即便H公司、張某某、牛某某等人實施的對賭行為，需要達到封閉、控制交易行情的程度，如存在反向建議、頻繁操作引導等行為，才有可能構成詐騙罪。經依法偵查以及退回補充偵查，本案中H公司、張某某、牛某某等人的虛擬盤并未發現通過一系列不平等的交易規則和不法手段，使得進入平臺的客戶處于大概率虧損的狀態，例如：（1）通過反向建議、頻繁操作、重倉引導、限制高杠桿、拖延出金等行為增加客戶風險、限制客戶贏率；（2）通過虛擬資金對賭、監視客戶賬戶等行為降低己方風險、提高己方贏率；（3）通過K線圖操控、交易軟件操控、拒絕出金等行為直接操控結果，造成客戶虧損等。

一方面，對上述疊加投資的高風險性，可以導致極大概率的客戶虧損的情形，是否達到刑法意義上的“控制”程度，存在一定的爭議，究竟降低對方多少的贏率，提高自己多少的勝率算達到“控制”程度，也是一個無法量化的問題。另一方面，即便認同達到了刑法意義上的“控制”程度，也不宜通過此路徑論證為詐騙罪，因為認定詐騙還必須符合詐騙罪的各項犯罪構成要件。

我國刑法中對詐騙類犯罪是在“虛構事實、隱瞞真相”的定型基礎上做出的判斷，從該罪構成要件的欺詐行為、因果關系入手，對行為與被害人財產損失的鏈條關系進行梳理。本案中的虛擬盤與通常的詐騙犯罪手法有所區別，H公司、張某某、牛某某等人的主觀故意更加錯綜復雜，需要細致分析。

虛擬盤的運作建立在隱瞞未實際接入大盤的事實之上，該行為能否被認定為詐騙罪中的“虛構事實，隱瞞真相”？如何認定該行為與客戶損失之間的因果關系？從民事欺詐和刑事詐騙區分的角度來看，H公司、張某某、牛某某等人的行為是否超出了民事欺詐的界限？是本案的爭議焦點。

因虛擬盤與炒作其他標的的非法交易平臺存在一定的共通性，檢察機關通過查詢關于此類非法交易平臺的多個判例，大部分認為此類案件的騙點在于“將對賭包裝成投資，即被害人陷入自以為投資的誤解中而自愿交付錢財入金開戶，參與其本不欲參與的虛假投資”。這一籠統的事實根據欺騙層面又可拆分為四個層面：

第一，虛構系真實、正規，實時對接大盤的交易平臺，隱瞞公司與客戶之間的對賭關系。檢察機關認為，僅隱瞞公司與客戶之間的對賭關系，尚未達到詐騙罪語義中的欺詐，因不排除部分平臺希望通過開展對賭合約業務的經營行為，在運營中遵守對賭的公平原則，這與詐騙罪直接騙取對方財物的方式應有所區別。

第二，虛構出入金自由的真相，隱瞞平臺封閉、被害人錢款進入平臺即被控制，出入不自由的事實。而單純的入金誘導和拖延出金，尚不能直接指向財產損失，需要結合其他行為一同評價。

第三，隱瞞平臺指導是意圖讓客戶虧損的真相。在對賭、封閉的狀態下，進行頻繁操作誘導、反向建議、高杠桿、重倉的誘導的行為，是在市場原有高風險的基礎上，數倍放大了客戶風險，增加了客戶虧損概率，是一種突破了公平交易底線，道德底線的欺騙行為。

第四，隱瞞平臺對交易軟件的控制、價格走勢的操控真相。對于后臺技術人為控制K線圖走勢，對客戶賬戶進行數據回滾、強制平倉等操作，客戶卻認為自己是投資失誤而造成損失，對此認定欺詐和損失之間的因果關系也并不存在障礙。

此外，我國刑法雖然未在法條中明文規定“財產損失”，但將“數額較大”作為詐騙罪的成立條件，因此，財產損失是詐騙罪成立的必不可少的要件。“財產損失”直接影響到犯罪數額的認定以及相應量刑，需要準確把握認定標準。理論上詐騙罪中“財產損失”認定標準存在兩種不同的觀點：一種觀點是“整體財產說”，即從整體上來考察被害人的財產受有損失，如使用欺詐方法騙取財物，但同時又支付了相應價值的財物，被害人財產的整體并沒有受到損害，則不能構成詐騙罪。而另一種觀點“個別財產說”則認為：即便行為人向被害人支付了相應的款物，也不影響詐騙罪的成立。根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第9條的規定，“對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定，量刑時可將多次行騙的數額作為從重情節予以考慮”。即認定多次詐騙的犯罪數額時，司法解釋遵循“整體財產說”。

在認定虛擬盤是否構成詐騙的犯罪時可以參照“整體財產說”，以客戶實際虧損數額來認定，由于難以通過虛擬盤的歷史行情準確界定客戶預期獲取盈利的數額節點，若客戶均以曾經可以獲取的利益來主張損失，也不利于判決后追贓挽損工作的順利進行。在本案虛擬盤交易中，不存在阻止客戶出金獲取預期盈利，并且審計明確表示，根據目前審計情況，客戶最終按照交易數據基本可以實現全部出金，簡單來說，從客戶獲利的角度以及投入的本金和最終出金數額對比來看，并沒有財產損失。因此，從“數額較大”的詐騙罪成立條件出發，本案難以認定成立詐騙罪。

3.應當認定為非法經營罪

檢察機關認為，刑法第225條非法經營罪的立法重點并非在于對經營行為的嚴格解釋和限定，“經營”二字應為中性，并非規范的符合市場經濟的經營行為才為經營。經營行為的非法，包括國家限制、禁止經營或者特許經營的行為，非法經營罪規定的“市場秩序”內涵的理解應當包括市場準入秩序，即市場主體和客體的進入或退出應符合有關規定。對于國家禁止買賣的產品，如果行為人卻作為商品經營，謀取利益，顯然不僅擾亂了市場準入秩序，而且擾亂了市場管理秩序。

根據我國關于證券交易和證券交易所的法律法規，我國對證券交易實行的是許可證制度，未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位或個人不得以任何形式組織證券交易及其相關活動。判斷行為是否屬于證券交易行為應當從證券交易的本質特征上加以把握，具體到案件中，行政主管部門沒有義務，也不會對所有涉案的證券經營行為出具書面的定性意見，如果認定行政機關的意見是必要證據，那么不利于司法活動的順利進行，在充分調查了解的基礎上，司法機關有權直接依照法律、法規確定案件行為的性質。

本案中，H公司、張某某、牛某某等人未經有關部門批準，通過私自搭建的證券交易平臺，對外宣稱以代理證券買賣為由，收取客戶保證金，為客戶代理證券交易并提供配資杠桿服務，實質系從事標準化證券經紀，屬于證券經紀性質，侵犯的是證券市場的管理制度和管理秩序。而在非法經營證券經紀業務過程中，只有當存在對賭狀態下的反向建議并附加后續驗證行為的，才有可能構成詐騙罪意義上的欺詐。對于單純的虛擬盤交易，如單獨審視，由于收取保證金、交易傭金、以及遞延費等手續費是明確規則，且客戶每次操作均為自主行為，難以證明和判斷是否存在頻繁操作，更難去界定頻繁操作和必要操作的差別。虛擬盤運營中的盈利來源主要是交易傭金和遞延費，除此之外就是客戶的虧損部分，而造成客戶虧損的直接原因是證券市場客觀行情，即也存在客戶盈利并提現所造成的行為人虧損的可能性。因此，行為人的最終目的并不是為了讓客戶虧損。同時，還應重點關注資金去向，即行為人是否將客戶資金占為己有或者挪作他用的情況，本案中，客戶資金除了部分用于公司日常經營之外，大部分資金能夠正常提現，剩余資金均留存于公司資金池內。

（三）針對非法經營證券經紀業務的量刑均衡問題

檢察機關認為，在操縱期貨市場等罪名中，由于交易行為發生在正規交易場所內，針對行為人而言存在政策、市場導向和資金入市等大量的不確定、不可控因素。因此，行為人需要利用信息優勢或市場主導地位進行蠱惑交易、或“搶帽子”操縱、或重大事件操縱、或利用信息優勢等一系列的操縱市場行為。而本案中非法經營證券經紀業務的社會危害性、法益侵害的高風險性均與操縱證券類罪名不同，不能參照適用。

非法經營證券經紀往往以合法公司的形式開展經營，如租賃辦公室，配備完善的經營團隊，申領相應營業執照和正常繳納稅款，員工均通過正常招聘手續入職，司法機關面臨如何確定刑事處罰范圍，妥善把握刑事追訴的范圍和邊界等問題。在此類案件打擊層面與處理范圍上，應當按照層級、分工、作用的不同進行區分。綜合本案事實及證據情況，檢察機關認為，雖然目前該類非法經營罪的量刑標準尚不明確，但本案非法經營證券經紀業務涉案金額均遠超5倍、10倍以及2500萬以上的認定標準，依法應當認定為情節特別嚴重，適用5年以上有期徒刑。

最終，法院經審理認為本案被告單位H公司、被告人張某某、牛某某等人的行為構成非法經營罪，判處被告單位罰金人民幣1100萬；判處各名被告人有期徒刑2年6個月至7年6個月不等，罰金人民幣100萬元至1000萬元不等。

*上海市普陀區人民檢察院第三檢察部三級檢察官［200433］

［1］ 參見聶祥輝、吳文光、陸英俊、姚靜：《H公司與相關配資公司利用H系統非法經營證券業務之違法性分析——五張圖幫你認清H公司及相關配資公司違法之所在》，《證券法苑》2016年第2期。

［2］ 繆因知：《外部接入信息系統服務商非法證券經營責任研究》，《金融法苑》2018年第1期。