以競買相要挾索要財物的行為定性

冉巨火 張敏

一、基本案情

2020年12月19日，某市自然資源和規劃局（以下簡稱“市自規局”）掛牌出讓一宗國有建設用地使用權，底價為1.18億元。宗地用于承建市政府保障性住房（限價商品房，所建住房需以低于同地段普通商品住房20%的價格對外出售）項目，系先開工后補辦手續項目，已由B公司先期投資3.8億元進行建設，并完成了工程總量的80%。掛牌期限內，B公司與A公司先后向市公共資源交易中心報名參加競買并分別提交了報價為1.182億元、1.184億元的競買報價單。B公司董事長乙得知A公司也參與競買后，害怕宗地被A公司競得，B公司前期投入收不回來，遂托中間人找到A公司董事長甲，央求A公司退出宗地掛牌出讓。甲稱，“A公司前期已經為此做了大量準備工作，未來一定會積極參與競買，直到拿下宗地為止。鑒于該地塊開發后利潤巨大，要么甲給乙5000萬，B公司退出掛牌出讓；要么乙給甲5000萬，A公司退出掛牌出讓。”乙無奈之下托中間人與甲反復說和。甲告知乙，“如欲A公司退出競買，除非B公司送給甲個人2200萬元。”2021年1月18日，在乙的指示下，B公司財務通過B公司公戶按照甲的要求將2200萬元打入甲個人銀行卡中。此后，在現場競買階段A公司僅象征性地舉牌一次，加價100萬元，B公司最終以1.186億元的價格將宗地競得。

二、分歧意見

關于本案的定性，存在如下三種意見：

第一種意見認為，B公司此前已經在該宗地上投入了3.8億元，并完成了工程總量的80%。B公司之所以會拿出2200萬元給甲，目的在于止損。如果B公司不給甲這2200萬元，B公司就無法拿到宗地，前期投入的3.8億元就無法收回。甲以參與宗地競買、抬高宗地價格相要挾，讓B公司產生了恐懼心理，并基于此種恐懼心理向甲交付了財物，故甲成立敲詐勒索罪，作為本案受害人的B公司無罪。

第二種意見認為，甲在土地掛牌出讓過程中與乙串通投標報價，損害招標人利益，情節嚴重，故甲、乙成立串通投標罪的共同犯罪。

第三種意見認為，甲作為A公司董事長，利用職務上的便利，索取B公司數額巨大的財物后，讓A公司退出宗地掛牌出讓，為B公司謀取利益，成立非國家工作人員受賄罪；乙作為B公司的董事長，為了讓A公司退出宗地掛牌出讓，實現B公司利益最大化，指使B公司財務通過B公司公戶給予A公司董事長甲以數額巨大的財物，故B公司成立對非國家工作人員行賄罪，系單位犯罪；根據刑法第163條第3款的規定，乙作為B公司直接責任人員應承擔相應的刑事責任。

三、評析意見

我們贊同第三種意見，甲的行為應認定為非國家工作人員受賄罪，B公司的行為應認定為對非國家工作人員行賄罪。

（一）甲的行為不成立敲詐勒索罪

所謂敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行威脅（恐嚇），索取公私財物數額較大或者多次敲詐勒索的行為。一般認為，敲詐勒索罪中的“要挾”必須是以惡害相通告，足以讓對方產生恐懼心理的行為，因此，正當行使權利的行為不得認定為敲詐勒索罪。［1］本案中，甲的行為不成立敲詐勒索罪。

1．客觀方面甲沒有實施要挾行為。依據《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（以下簡稱《規定》）第2條第4款，“本規定所稱掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。”其具體操作模式為：掛牌期限屆滿，掛牌主持人現場宣布最高報價及其報價者，并詢問競買人是否愿意繼續競價。有競買人表示愿意繼續競價的，掛牌出讓轉入現場競價，通過現場競價確定競得人。掛牌主持人連續三次報出最高掛牌價格，沒有競買人表示愿意繼續競價的，按照下列規定確定是否成交：（1）在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價不低于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；（2）在掛牌期限內有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；（3）在掛牌期限內無應價者或者競買人的報價均低于底價或者均不符合其他條件的，掛牌不成交。

不難看出，掛牌出讓國有建設用地使用權的目的在于追求土地出讓價格的最大化，鼓勵參與掛牌者競價，遵循價高者得的原則。因此，在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中，如參與掛牌出讓者聯合串通，壓低宗地的出讓價格，會違反這一原則，損害國家的利益。正因為如此，《規定》第25條規定，如宗地競買者采取行賄或者惡意串通等非法手段競得宗地，競得的結果無效；不僅如此，造成損失的，還應當依法承擔相應的賠償責任。

據此，甲任職的A公司在報名參加宗地掛牌出讓后，按照競價規則競買不僅是A公司的權利，也是A公司的義務。只有A、B兩個公司都積極參與競買，才能實現宗地出讓價格的最大化，保證國家利益不受損失。由是觀之，作為公司董事長的甲主張未來A公司會積極參與宗地競價的行為具有正當性，沒有超出權利行使的范圍，符合掛牌出讓的目的。既然參加掛牌出讓后，積極競買宗地是A公司的權利，當然不存在以此要挾B公司，索要財物的問題，據此認定A公司董事長甲成立敲詐勒索罪是存在問題的。

2.B公司并非本案的受害人。法諺有云，任何人不得從其違法行為中獲利。依照刑法第64條的規定，本案如認定甲的行為成立敲詐勒索罪，則意味著Ｂ公司是本案中的受害人，未來應將這2200萬元返還給Ｂ公司。這顯然不符合常理。本案真正的受害人是國家而非Ｂ公司。非常明顯，如果甲不是收受2200萬元后讓A公司退出競買，而是指令A公司按照競價規則積極與B公司展開競買，則宗地最終的出讓價格將遠遠高于B公司的摘牌價。正是因為甲、乙二人之間的聯合串通行為，使得國家財政收入減少，國家才是本案中真正的受害人。

以乙給甲2200萬元目的在于止損進而認定Ｂ公司為本案受害人的理由是不成立的。B公司前期確實在宗地上投入了大量的資金，但這并不意味著宗地未來必須由其競得；否則，掛牌出讓就成了形式，國家的利益就得不到維護。事實上，關于宗地未來如由他人競得，B公司前期投入資金的解決辦法問題，該市自規局在掛牌公告中已經作了明確規定：“該宗地為保障性住房用地，根據年度進度考核要求，項目已經部分先期建設。地上建筑物由土地競得者與開發建設方協商解決。”這樣的規定意味著，如果B公司最終未能競得該宗地，由未來的土地競得者與B公司協商解決即可。以“止損”為名，主張宗地未來應由Ｂ公司競得，進而認定Ｂ公司是本案中受害人的理由并不能成立。

（二）甲、乙二人的行為不成立串通投標罪

依照《招標投標法》第53條之規定，在招投標過程中，投標人之間相互串通投標的，或者投標人與招標人之間串通投標的，不僅其中標結果無效，符合刑法規定的犯罪成立條件的，司法機關還必須要追究其刑事責任。與之相照應，刑法第223條規定了串通投標罪。

問題在于，前述《規定》第2條明確規定國有建設用地的使用權出讓方式有三種：“掛牌” “招標”與“拍賣”，并分別給出了各自的定義。既然《規定》將國有建設用地三種出讓方式在同一法律文件中并列規定，這就說明三者之間存在明顯不同，掛牌出讓不能等同于招標、拍賣出讓。從文義解釋的角度來看，再將土地掛牌出讓解釋為招標出讓，進而將甲、乙二人的行為認定為串通投標罪，就明顯超出了“招標”一語的字面含義，有類推入罪之嫌。

對此，《刑事審判參考》第1136號案例“張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案”也明確指出，“從文義解釋的角度，掛牌競買顯然不能等同于招投標。”［2］

（三）甲成立非國家工作人員受賄罪，B公司成立對非國家工作人員行賄罪

1. 甲成立非國家工作人員受賄罪。刑法第163條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務便利，索取他人財物，或非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，成立非國家工作人員受賄罪。

首先，甲系A公司董事長，符合本罪的主體要件。

其次，甲利用其職務上的便利，索取了乙數額較大以上的財物，符合本罪的客觀要件。本案中，甲雖然作出過提議，要么甲給乙5000萬，B公司退出掛牌出讓；要么乙給甲5000萬，A公司退出掛牌出讓。其真實想法是想在從乙處索要財物后，利用董事長的職務便利，讓A公司退出宗地掛牌出讓；事實上，甲也從乙處索走了2200萬元，讓A公司在現場競買階段退出了宗地掛牌出讓。其行為具備了權錢交易的本質特征，符合本罪的客觀方面。

最后，甲為B公司謀取了利益。根據《反不正當競爭法》第7條第1款第（三）項的規定，本案中的甲作為A公司的董事長，系利用職權影響交易的個人，在收受賄賂后讓A公司退出競買，從而借機為B公司獲取了競爭優勢，符合刑法第163條中 “為他人謀取利益”的要件。

綜上所述，甲的行為完全符合刑法第163條的相關規定，成立非國家工作人員受賄罪。

2.B公司成立對非國家工作人員行賄罪。刑法第164條第1款規定，為了謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，成立對非國家工作人員行賄罪。

根據《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條，行賄人在招投標或者政府采購等商業活動過程中，違背公平原則，給予相關人員以財物，進而謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。

本案中，乙作為B公司的董事長，在國有建設用地掛牌出讓活動中，為了讓A公司退出競買，謀取B公司的競爭優勢，指使B公司給予A公司董事長以數額較大的財物，根據刑法第30條的規定，B公司的行為系單位犯罪，符合刑法第164條對非國家工作人員行賄罪的犯罪構成，成立對非國家工作人員行賄罪。 同時，根據刑法第164條第3款的規定，作為直接責任人員的乙需對B公司的這一行為承擔相應的刑事責任。

必須指出的是： B公司不成立單位行賄罪。根據刑法第393條的規定，單位行賄罪的對象必須是國家工作人員，本案中的乙雖然是在為B公司這一主體謀取不正當利益，但因接受賄賂的甲并非國家工作人員，故B公司不成立單位行賄罪。

*西北政法大學刑事法學院副教授 ［710063］

**河北省邯鄲市峰峰礦區人民檢察院黨組成員、專職委員、一級檢察官 ［056200］

［1］ 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第1333頁。

［2］ 《張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案——在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中串通競買的行為應如何定性》，裁最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（總第106集），法律出版社2017年版，第5頁。