涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件疑難問題解析

王喆驊 多麗華 陳沁

摘 要：利用期貨交易手段實(shí)施的新型職務(wù)犯罪專業(yè)性強(qiáng)、隱蔽性高，正確分析職務(wù)行為與個(gè)人獲利、國有資產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系，進(jìn)而依法認(rèn)定犯罪數(shù)額是主要辦案難點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)深入研究期貨交易規(guī)則，厘清交易行為模式，通過數(shù)據(jù)建模等方法發(fā)現(xiàn)異常點(diǎn)，透過現(xiàn)象準(zhǔn)確把握行為本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：貪污罪 期貨交易 交易異常點(diǎn) 犯罪數(shù)額認(rèn)定

一、基本案情及辦案過程

2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲公司（某大型國有公司）期貨部操盤手、期貨部臨時(shí)負(fù)責(zé)人、副主任及主任，其間負(fù)責(zé)期貨部日常經(jīng)營管理工作，參與制定甲公司［1］期貨交易策略，依據(jù)市場(chǎng)行情確定具體的操盤價(jià)格，下達(dá)期貨交易指令并實(shí)際操盤。2014年2月至2020年5月，鄭某某先后擔(dān)任甲公司期貨部經(jīng)理、高級(jí)經(jīng)理及副總監(jiān)，參與制定甲公司期貨交易策略，根據(jù)決策指令對(duì)相關(guān)期貨賬戶進(jìn)行實(shí)際操盤。

2015年7月至2020年5月間，沈某某、鄭某某二人經(jīng)合謀，向他人借用了多個(gè)期貨賬戶，利用前述職務(wù)便利，在事先獲知公司期貨交易策略后，以借用的個(gè)人賬戶提前在有利價(jià)位買入或賣出與甲公司策略相同的期貨產(chǎn)品進(jìn)行埋單，采用與公司報(bào)單價(jià)格相同或接近、報(bào)單時(shí)間銜接緊湊以及公司大單覆蓋等方式，與公司期貨賬戶進(jìn)行低買高賣或者高賣低買［2］的相互交易，使二人實(shí)際控制的賬戶獲利共計(jì)人民幣3000余萬元，贓款由二人平分并占為己有。

其間，沈某某在鄭某某不知情的情況下，利用職務(wù)便利，采用前述相同方式，以其個(gè)人借用并實(shí)際控制的多個(gè)期貨賬戶及其本人期貨賬戶，與甲公司期貨賬戶進(jìn)行相互交易，個(gè)人獲利共計(jì)人民幣1000余萬元。

2021年6月23日，上海市人民檢察院第二分院（以下簡(jiǎn)稱“上海市檢二分院”）以沈某某、鄭某某涉嫌貪污罪依法提起公訴。2022年6月29日，上海市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，以貪污罪判處沈某某有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利3年，并處罰金人民幣400萬元；以貪污罪判處鄭某某有期徒刑5年，并處罰金人民幣100萬元。沈某某提出上訴。2022年10月27日，上海市高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。

二、利用期貨交易手段侵吞國有資產(chǎn)案件的辦案要點(diǎn)

（一）深入分析行為人的職務(wù)行為與個(gè)人獲利、國有資產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系

1.查明交易行為本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)異常點(diǎn)。由于相關(guān)交易均在期貨市場(chǎng)中進(jìn)行，行為人到案后往往辯稱涉案交易是由市場(chǎng)隨機(jī)撮合，屬于正常的市場(chǎng)交易行為。因此，辦理該類案件時(shí)準(zhǔn)確區(qū)分涉案交易行為與正常期貨交易的差別至關(guān)重要。就本案而言，涉案?jìng)€(gè)人賬戶與國有公司賬戶相互交易是二人有目的地控制并促成的結(jié)果，具體異常點(diǎn)包括但不限于以下四方面：

一是掛單報(bào)價(jià)異常。正常期貨交易中買賣雙方的掛單報(bào)價(jià)時(shí)間先后具有隨機(jī)性，最終成交價(jià)格也會(huì)受交易撮合規(guī)則影響而與掛單價(jià)格不一致。但是二人可以在幾乎每次交易中，都提前5分鐘，甚至只提前一兩分鐘、幾十秒鐘報(bào)價(jià)，并且能精準(zhǔn)“預(yù)測(cè)”后出價(jià)的公司報(bào)價(jià)，行為明顯異常。

二是合約品種異常。市場(chǎng)上的期貨品種多樣，且同一個(gè)期貨品種在市場(chǎng)上流通的合約也有多個(gè)，每天可供交易的時(shí)間有8小時(shí)，有買賣兩個(gè)交易方向，二人控制的賬戶中有很大比例交易，都正好選擇了與國有公司相同的合約，并且以相反的方向在同一時(shí)間點(diǎn)和公司成交，交易對(duì)手具有明顯特定性。并且，沈某某等人所選擇的多為遠(yuǎn)期合約，該種合約交易不活躍，市場(chǎng)流動(dòng)性差，有利于最大限度地促成個(gè)人控制賬戶與公司賬戶的相互交易。

三是交易習(xí)慣異常。從交易對(duì)象看，二人在共謀前已分別進(jìn)行過大量期貨交易，但幾乎從未和國有公司有過成交。共謀后突然開始與公司賬戶有大量成交記錄，交易對(duì)象明顯異常。從交易手?jǐn)?shù)看，二人控制賬戶與公司的每筆交易手?jǐn)?shù)相比其他市場(chǎng)主體明顯放大。以沈某某所控制的容某某賬戶為例，為控制風(fēng)險(xiǎn)，該賬戶和市場(chǎng)其他主體交易每筆只有一手或者兩手，但和公司的交易則達(dá)到幾十手甚至上百手，風(fēng)險(xiǎn)承受能力明顯異常。

四是賬戶盈虧異常。二人所控制賬戶盈利比例高達(dá)90%以上，部分賬戶盈利比例甚至達(dá)到100%。

2.準(zhǔn)確認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系。沈某某等人得以控制并促成交易的根本原因在于其利用了提前獲知公司交易指令并進(jìn)行實(shí)際操盤的職務(wù)便利。表面上，二人系在公司指令單范圍內(nèi)進(jìn)行相關(guān)期貨操作，公司利益似乎并未受損，且與其他市場(chǎng)主體交易后仍有獲利可能。實(shí)質(zhì)上，提前獲知公司交易指令為二人增設(shè)交易環(huán)節(jié)提供了機(jī)會(huì)。二人通過控制個(gè)人賬戶以更有利價(jià)格提前買入相關(guān)合約后，再操作個(gè)人賬戶與公司賬戶成交，直接導(dǎo)致公司以更高價(jià)格買入期貨合約，造成公司交易成本提高，將本應(yīng)歸屬于公司的利益非法占為己有。如果沒有二人提前買入相關(guān)合約后再和公司成交的操作，公司完全可以根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)掛單量價(jià)買入合約。正是由于二人預(yù)先買入市場(chǎng)合約后再與公司相互交易的行為，使得公司的買入合約成本增加、應(yīng)得獲利減少，造成國有資產(chǎn)損失。

綜上，被告人的職務(wù)行為與個(gè)人非法獲利、國有公司損失之間存在刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認(rèn)定為貪污罪。二人的行為同時(shí)也屬于國有公司人員濫用職權(quán)的行為，但是由于國有公司人員濫用職權(quán)罪對(duì)行為人非法占有國有財(cái)產(chǎn)的主觀故意和客觀行為未作評(píng)價(jià)，并且，在一個(gè)行為同時(shí)觸犯貪污罪與國有公司人員濫用職權(quán)罪的情形下，屬于想象競(jìng)合，從一重罪論處，因此本案應(yīng)以貪污罪追究二人的刑事責(zé)任。

（二）準(zhǔn)確把握涉期貨相關(guān)金融犯罪的罪質(zhì)特征

涉期貨犯罪專業(yè)性較強(qiáng)，辦案中應(yīng)加強(qiáng)與專業(yè)人員的溝通，深入研究期貨交易規(guī)則，審查分析相關(guān)行為是否符合相關(guān)金融犯罪的罪質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分此罪與彼罪。

首先，本案不構(gòu)成操縱期貨市場(chǎng)罪。從操縱證券市場(chǎng)罪的法條規(guī)定來看，該罪主要規(guī)制的是集中或利用相關(guān)優(yōu)勢(shì)，操縱證券、期貨市場(chǎng)交易量、交易價(jià)格，制造假象，擾亂證券、期貨市場(chǎng)秩序的行為。甲公司屬于一般交易主體，其參與交易金屬合約交易量根本無法影響期貨交易價(jià)格或者交易量，也不足以誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出投資決定，擾亂證券、期貨市場(chǎng)秩序，故不能認(rèn)定為操縱期貨市場(chǎng)罪。

其次，本案不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。根據(jù)《期貨和衍生品法》第14條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指可能對(duì)期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息。甲公司僅系期貨市場(chǎng)普通交易成員之一，其每日交易量占期貨市場(chǎng)交易整體交易量不大。公司內(nèi)部的交易策略及資金量等信息，根本不足以對(duì)期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響，故不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息罪。

最后，本案不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。根據(jù)刑法第180條第4款規(guī)定，利用未公開信息交易罪的犯罪主體是證券交易所、期貨交易所等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《期貨從業(yè)人員管理辦法》第4條規(guī)定，期貨從業(yè)人員包括期貨交易所的非期貨公司結(jié)算會(huì)員中從事期貨結(jié)算業(yè)務(wù)的管理人員和專業(yè)人員，沈某某和鄭某某作為甲公司的期貨操盤手，應(yīng)認(rèn)定期貨從業(yè)人員，屬于金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員。但是，所謂非期貨公司結(jié)算會(huì)員，一是指銀行，二是指基金公司、投資公司等經(jīng)期貨交易所審批的非期貨公司結(jié)算會(huì)員。甲公司并非經(jīng)期貨交易所審批的非期貨公司結(jié)算會(huì)員。根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第81條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，所謂“結(jié)算”，是指根據(jù)期貨交易所公布的結(jié)算價(jià)格對(duì)交易雙方的交易盈虧狀況進(jìn)行的資金清算和劃轉(zhuǎn)。二人作為甲公司操盤手，并未從事期貨交易資金清算和劃轉(zhuǎn)工作，非期貨從業(yè)人員，故不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

（三）依法認(rèn)定犯罪數(shù)額

沈某某等人所控制個(gè)人賬戶在和公司賬戶交易過程中，既有盈利，也有虧損。對(duì)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定，需結(jié)合具體情況，根據(jù)實(shí)際獲利部分予以認(rèn)定，不扣除虧損部分。

1.相互交易盈利部分應(yīng)依法認(rèn)定為貪污數(shù)額。二人所控制個(gè)人賬戶與公司相互成交的所有盈利部分都是公司增加的成本，應(yīng)全額認(rèn)定為本案的犯罪金額。舉例說明，沈某某等人于某日收到甲公司交易指令，以每手100元［3］以下的價(jià)格買入某合約100手。接收指令時(shí)市場(chǎng)上該合約有每手報(bào)價(jià)80元的100手掛單。根據(jù)價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先的市場(chǎng)撮合原則［4］，即使直接以公司指令最高價(jià)每手100元報(bào)單100手，最終公司賬戶也會(huì)以當(dāng)時(shí)市場(chǎng)最優(yōu)價(jià)每手80元的價(jià)格成交，即公司需要付出的成本為每手80元。但沈某某等人在接到公司指令后沒有直接進(jìn)行上述操作，而是先用個(gè)人控制的賬戶，以每手80元的價(jià)格搶先買入某合約100手，再以每手100元的價(jià)格和公司相互成交，此時(shí)，公司就只能以每手100元的價(jià)格買入。沈某某等人的上述行為使得公司實(shí)際每手多支出20元的成本。因此，沈某某等人個(gè)人控制賬戶與公司相互交易的盈利部分都屬于公司增加支出的成本。

2.公司實(shí)際支出的成本損失數(shù)額大于涉案賬戶盈利數(shù)額，但無法量化。沈某某等人操作公司賬戶為二人所控制賬戶“接盤”，公司賬戶先要將優(yōu)于二人控制賬戶掛單價(jià)位的其他合約買入，存在額外成本支出損失。舉例說明，沈某某以其所控制A賬戶以市場(chǎng)價(jià)每手80元的價(jià)格買入某合約100手，并以每手100元的賣出價(jià)格在市場(chǎng)上報(bào)價(jià)。隨即操作公司賬戶以每手100元的報(bào)價(jià)從市場(chǎng)上買入該合約500手。根據(jù)市場(chǎng)撮合原則，公司需要先與市場(chǎng)其他報(bào)低價(jià)客戶成交，將所有低于A賬戶報(bào)價(jià)的報(bào)單全部“吃進(jìn)”后，才可以在每手100元的高點(diǎn)與A賬戶成交。因此，公司實(shí)際多支出的成本損失，遠(yuǎn)大于沈某某等人所控制賬戶與公司賬戶之間相互交易的盈利數(shù)額。

但是由于市場(chǎng)變化及交易策略差異等都可能帶來該成本支出損失的不同，該部分額外成本損失并不能量化。公司即使選擇以當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)買入某合約，也可能受制于市場(chǎng)同價(jià)位手?jǐn)?shù)數(shù)量的限制，無法全部以當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)最優(yōu)價(jià)買入。因此，不能將最理想狀態(tài)下公司額外的成本支出數(shù)額認(rèn)定為損失金額。此時(shí)只能采取有利于被告人的原則，將沈某某等人與公司相互交易盈利數(shù)額認(rèn)定為貪污數(shù)額。

3.交易虧損部分不應(yīng)扣除。沈某某等人控制賬戶存在交易虧損的情況，系因市場(chǎng)行情突然發(fā)生變化，個(gè)人控制賬戶根據(jù)之前設(shè)定的交易策略建倉后，無法以預(yù)設(shè)盈利價(jià)格轉(zhuǎn)讓給公司，此時(shí)如果以正常市場(chǎng)價(jià)交易必然產(chǎn)生虧損。為減少損失，二人遂操作公司賬戶以高于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格“接盤”，無疑提高了公司交易成本，二人因此避免了部分交易損失。故公司交易成本并未在個(gè)人控制賬戶虧損時(shí)有所降低，反而因高位“接盤”而有所增加，該虧損部分?jǐn)?shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沈某某等人所支出的犯罪成本，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。

三、涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的認(rèn)定思路和審查要點(diǎn)

（一）透過現(xiàn)象把握交易行為的本質(zhì)

涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪通常具有非典型性，腐敗分子大多精通監(jiān)管規(guī)則，熟悉市場(chǎng)操作，犯罪手段也從過去的直接以權(quán)謀私，轉(zhuǎn)化為利用專業(yè)知識(shí)借助期貨業(yè)務(wù)來實(shí)現(xiàn)，造成此類案件具有專業(yè)性強(qiáng)、手段隱蔽的特點(diǎn)，傳統(tǒng)職務(wù)犯罪認(rèn)定思路及既有的解釋方案難以直接應(yīng)對(duì)涉期貨領(lǐng)域新型職務(wù)犯罪案件的辦理要求。對(duì)于實(shí)踐中借用市場(chǎng)行為實(shí)施侵吞國有財(cái)產(chǎn)行為，需要圍繞犯罪構(gòu)成要件，綜合判斷涉案行為的刑事違法性、社會(huì)危害性等，穿透合法外衣進(jìn)而揭示行為的違法本質(zhì)。核心在于厘清交易行為的基本模式，判斷交易行為是否異常，并由此分析職務(wù)行為與個(gè)人非法獲利、國有資產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系，判斷行為人的職務(wù)行為與其交易結(jié)果的發(fā)生是否具有高度關(guān)聯(lián)。

（二）把握犯罪數(shù)額認(rèn)定的基本邏輯

傳統(tǒng)貪污犯罪中，一般是以被害單位財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定犯罪數(shù)額。但在涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪中，因期貨交易的特殊性，被害單位的財(cái)產(chǎn)損失金額可能與行為人取得財(cái)物金額有所差異，具體數(shù)額認(rèn)定應(yīng)結(jié)合期貨交易特點(diǎn)予以具體分析。主要采取以下原則：

一是以行為人實(shí)際獲利數(shù)額作為犯罪金額認(rèn)定的基礎(chǔ)。對(duì)于在期貨交易中增加相互交易環(huán)節(jié)，利用個(gè)人賬戶和國有公司賬戶交易，提高國有公司支出成本，侵占公共財(cái)產(chǎn)獲利的，認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，一般應(yīng)根據(jù)行為人獲利手段、公共財(cái)產(chǎn)損失以及因果關(guān)系等情況，以行為人實(shí)際獲利數(shù)額認(rèn)定。

二是對(duì)于國有公司其他無法準(zhǔn)確認(rèn)定的實(shí)際損失，采取有利于被告人的原則不予認(rèn)定。根據(jù)期貨市場(chǎng)的交易撮合機(jī)制，國有公司因行為人犯罪行為所多支出的成本遠(yuǎn)大于行為人的獲利。但由于期貨市場(chǎng)的復(fù)雜性，在損失難以準(zhǔn)確認(rèn)定時(shí)，從可操作性和便利性角度出發(fā)，可以直接適用實(shí)際所得法，以行為人虛增交易環(huán)節(jié)實(shí)際獲利部分計(jì)算犯罪數(shù)額。

三是對(duì)于虧損部分，如果有證據(jù)證明國有公司并未因涉案賬戶的虧損而實(shí)際獲利，虧損金額應(yīng)視為行為人違法操作涉案賬戶所支出的成本，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。

（三）強(qiáng)化數(shù)字化思維在涉期貨領(lǐng)域犯罪中的運(yùn)用

積極探索數(shù)字檢察賦能應(yīng)用，利用數(shù)字信息技術(shù)創(chuàng)新履職方式、豐富履職內(nèi)涵、拓寬履職路徑。針對(duì)手段隱蔽的犯罪，要善于把握新型犯罪與傳統(tǒng)犯罪的核心區(qū)別，借助“數(shù)據(jù)建模”等方法挖掘行為本質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定罪名和犯罪數(shù)額。

一是數(shù)據(jù)匯聚。在監(jiān)察機(jī)關(guān)全力配合下，通過全量涉案關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)的調(diào)取，完善底層數(shù)據(jù)基座，為利用數(shù)據(jù)穿透查明案件特征、發(fā)掘案件本質(zhì)打好基礎(chǔ)。

二是數(shù)據(jù)建模。設(shè)立一定的數(shù)據(jù)篩選或統(tǒng)計(jì)規(guī)則，從不同角度分析涉案交易行為，多層面交叉比對(duì)判斷行為人的交易習(xí)慣是否明顯背離、風(fēng)險(xiǎn)承受和盈利比例是否明顯畸高、交易條件是否符合常理等，深入挖掘涉案行為特點(diǎn)和行為規(guī)律，輔助進(jìn)行交叉驗(yàn)證，提高定罪量刑的準(zhǔn)確度。

三是數(shù)據(jù)可視化。加強(qiáng)可視化思維在庭審舉證示證中的運(yùn)用，綜合利用動(dòng)態(tài)流程模擬圖、獲利過程示意圖、思維導(dǎo)圖等，全面揭示被告人犯罪過程和行為模式，將較為抽象晦澀的專業(yè)概念和數(shù)據(jù)具體化、可視化，直觀展現(xiàn)需要厘清的爭(zhēng)議事實(shí)和復(fù)雜的法律關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)有效的信息傳遞。

*上海市人民檢察院第三檢察部副主任、三級(jí)高級(jí)檢察官［200020］

**上海市人民檢察院第二分院第三檢察部副主任、四級(jí)高級(jí)檢察官［200070］

*** 上海市人民檢察院第三檢察部一級(jí)檢察官助理［200020］

［1］ 實(shí)際參與操盤甲公司和與甲公司同屬某國有集團(tuán)的乙公司期貨交易，此處簡(jiǎn)化案情。

［2］ 期貨市場(chǎng)可以進(jìn)行雙向交易。交易者可以選擇以買入或賣出期貨合約的方式作為交易的開端。當(dāng)交易者認(rèn)為價(jià)格未來會(huì)上漲時(shí)，可以通過買入期貨合約的方式建倉，后再賣出合約獲利（低買高賣）；當(dāng)交易者認(rèn)為價(jià)格未來會(huì)下跌時(shí)，即使手中沒貨，也可以通過先賣出期貨合約的方式建倉，后再從市場(chǎng)上買入同等數(shù)量的合約獲利（高賣低買）。為方便理解，下文僅以低買高賣情形舉例說明相關(guān)行為模式。

［3］ 為方便理解，文中舉例價(jià)格并非涉案合約實(shí)際市場(chǎng)價(jià)格。

［4］ 買家出價(jià)高的優(yōu)先，賣家出價(jià)低的優(yōu)先，如果出價(jià)相同則掛單時(shí)間最早的優(yōu)先。