“套路應聘”行為的定性分析

馮昌波

一、基本案情

2021年1月至2022年11月期間，祝某因自身銀行貸款等經(jīng)濟壓力，通過網(wǎng)絡平臺投遞簡歷，以夸大接單能力的方式，先后應聘至3家不同的中小型服裝加工企業(yè)擔任銷售員，并簽訂勞動合同，約定了工資、提成。祝某在自身能力不足，毫無客戶訂單來源的情況下，先后采用偽造大額承攬訂單合同、虛構(gòu)差旅費、公關費、預支提成等“套路”手段，騙取3家企業(yè)經(jīng)營管理者向其微信轉(zhuǎn)賬人民幣16.8萬余元，所得錢款全部用于償還祝某個人銀行貸款和日常消費，而沒有用于出差及其他業(yè)務支出。

二、分歧意見

對于祝某行為如何定性，實踐中存在五種不同的意見。

第一種意見認為，祝某在履行勞動合同過程中，雖然采用了虛構(gòu)事實隱瞞真相的方式提前預支提成和工資，但不能據(jù)此斷定祝某主觀上存在非法占有的目的。作為勞動者，祝某應聘想要獲得的是工資、提成，預支差旅費系祝某從事銷售業(yè)務過程中企業(yè)應該提供的資金保障，并不能保證祝某一定能拉到訂單。祝某預支提成和差旅費的行為，本質(zhì)上仍是一種欺詐行為，屬于勞務糾紛，被害企業(yè)可通過民事訴訟方式挽回損失，不應當將祝某行為認定為刑事犯罪。

第二種意見認為，祝某的行為利用了業(yè)務員和銷售員的職務便利，向經(jīng)營管理者虛構(gòu)業(yè)績提成，侵占了屬于本單位的財產(chǎn)，構(gòu)成職務侵占罪。祝某具備銷售員的職務便利，向企業(yè)經(jīng)營管理者預支的提成、差旅費是一種職務行為，預支提成、差旅費本質(zhì)上屬于單位財產(chǎn)，暫時交付給祝某保管、經(jīng)手，祝某侵占預支提成、差旅費的行為構(gòu)成職務侵占罪。

第三種意見認為，祝某利用銷售員身份預支差旅費、提成的職務便利，挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額較大且超過3個月未還，構(gòu)成挪用資金罪。預支提成、差旅費屬于單位財產(chǎn)，從經(jīng)營者保管轉(zhuǎn)交給祝某保管，祝某并未將該差旅費和預支提成用于開展使單位獲利的業(yè)務活動，而是挪用于個人消費活動，成立挪用資金罪。

第四種意見認為，祝某的詐騙行為與普通詐騙不同，祝某與企業(yè)經(jīng)營管理者簽訂的勞動合同是祝某詐騙成功的必要環(huán)節(jié)，屬于在簽訂、履行合同過程中實施的詐騙。祝某在履行勞動合同過程中，使用偽造的合同和虛構(gòu)的大額訂單，騙領差旅費、工資和提成，具有非法占有目的，構(gòu)成合同詐騙罪。

第五種意見認為，祝某以非法占有為目的，虛構(gòu)客戶事實，隱瞞真相，利用被害人獲得訂單的急迫心理，誘導被害人主動交付財物，構(gòu)成詐騙罪。

三、評析意見

筆者贊同第五種意見，認為祝某的行為構(gòu)成詐騙罪。司法實踐中民事欺詐與職務侵占罪、挪用資金罪以及詐騙罪等犯罪行為之間，存在不少的相互交叉和重疊，主觀方面也并非涇渭分明，導致司法定性上難以區(qū)分。對于實踐中存在的諸多爭議，應從有無非法占有目的、是否利用職務便利以及是否系簽訂履行合同過程等三個方面綜合考察后得出結(jié)論。

（一）祝某的行為具有非法占有目的，不屬于民事欺詐，也不構(gòu)成挪用資金罪

民事欺詐與詐騙類犯罪的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有非法占有目的。欺騙類犯罪與民事欺詐在客觀行為上存在交叉地帶，共同點在于兩者都具有欺騙行為，有的欺騙成立民事欺詐，需要通過協(xié)商或民事訴訟等途徑進行處理；而有的被認定為具有非法占有目的，成立詐騙類犯罪。非法占有目的雖然是主觀心理狀態(tài)，但可以通過客觀行為以及造成的財產(chǎn)損失結(jié)果來體現(xiàn)。經(jīng)濟類犯罪中非法占有故意的客觀表現(xiàn)往往包括：虛構(gòu)履約擔保；偽造印章，以虛假身份從事經(jīng)濟活動；缺乏最終的還款能力與履行意愿，將獲得的財物用于揮霍等等，這也是導致經(jīng)濟類犯罪發(fā)生后救濟困難的原因之一。確定非法占有的目的，還能進一步與具有歸還能力和意愿的挪用資金罪相區(qū)別。挪用資金罪的客觀行為尤其是手段行為中，雖然也不排除某些欺騙行為，但綜合行為人虛構(gòu)的事實是主要事實還是次要事實、資金用途、以及行為人還款表現(xiàn)，可以排除非法占有的目的。辨別行為人欺騙行為是否具有非法占有目的，應重點從行為人欺騙行為虛構(gòu)的是主要事實還是次要事實，行為人獲得財物時自身的還款能力和具體的還款行為，以及騙取的財物或資金的主要用途三個方面加以考察。

1.行為人欺騙行為虛構(gòu)的是主要事實還是次要事實。不同的社會經(jīng)濟活動中，認定事實的主要方面也存在差異，同一個事實在不同的經(jīng)濟關系中因重要性不同可被區(qū)別對待，分別認定為主要或次要事實。如虛構(gòu)性別與他人以談戀愛為名義借錢，盡管借錢的理由是真實的，但因虛構(gòu)的事實屬于主要事實，非法占有目的較為明顯，可能涉嫌詐騙犯罪。而在其他的社會關系中，性別屬于次要事實，虛構(gòu)性別向他人借錢，如果借錢理由真實則非法占有目的就難以認定。該案中，如祝某虛構(gòu)家庭困難急需用錢等理由，預支工資提成后無法歸還的，則不屬于影響案件進展的主要事實，可能會影響非法占有目的的認定，進而可能成為勞務糾紛。但祝某虛構(gòu)的事實包括夸大自身銷售能力，偽造承攬合同，最終導致被害企業(yè)不僅沒有拿到訂單，而且支付了虛假的高額差旅費、提成以及為生產(chǎn)訂單準備的機會成本，虛構(gòu)的事實對被害人交付錢款起到了實質(zhì)作用，屬于影響雙方關系的重大事實，非法占有目的較為明顯。

2.行為人自身還款能力以及事后有無還款行為。有無還款能力與還款意愿是判斷有無非法占有目的的重要標準。還款意愿屬于主觀狀態(tài)，進入司法程序后犯罪嫌疑人常會以各種理由辯解自己具有還款意愿，但最終司法實踐中要通過還款能力和還款行為來體現(xiàn)。還款能力也是體現(xiàn)當事人永久占有還是臨時占有的重要標志。只要行為具有永久性的占有財產(chǎn)的性質(zhì)，就具備非法占有的本質(zhì)特征。還款能力應該從當事人主要收入來源與經(jīng)營狀況、是否提供擔保等方面進行考察。事后有無還款行為主要考察行為人在欺騙行為被戳穿后有無提出被害人認可的還款計劃，有無具體實施還款行為或為順利還款積極準備。該案中，祝某應聘時自身經(jīng)濟壓力較大，背負大額銀行貸款，可以說其主要收入均來源于“套路應聘”產(chǎn)生的工資和提成，盡管其辯稱具備拉來訂單的能力，因為疫情導致客戶流失等，但其在獲得財物后毫無還款能力，被害人報案前，祝某也沒有還款的客觀行為表現(xiàn)，足以認定祝某某具備非法占有的故意。

3.獲得的財物或資金的主要用途。獲得的財物或資金主要用途是厘清欺詐和詐騙的關鍵因素。針對財產(chǎn)型犯罪，司法實踐的首要任務還是追贓挽損，追求辦案效果最大化。如果將獲得的財物或資金用于揮霍，致使無法挽回，則非法占有目的較為明顯。民事欺詐僅僅是通過欺騙的手段獲得財物或資金，獲得的資金用于正常經(jīng)營活動，或者與此相當?shù)谋Ｖ敌袨椋瑳]有造成資金財物無法追回的風險。而詐騙犯罪除了欺騙獲得資金之外，還有揮霍或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)永久毀損財物致使無法挽回的特征。該案中，祝某獲得的資金主要用途沒有用于增加資金的收益機會，而全部用于消耗性較大的個人支出。對于中小企業(yè)來說，獲得訂單的方式主要是通過與客戶洽談，產(chǎn)生的必要費用應當計入人工成本，該費用是有可能產(chǎn)生更大的收益回報的。祝某將騙得的錢款主要用于償還個人銀行貸款、日常消費，而沒有用于其聲稱的出差和客戶公關，無法產(chǎn)生任何回報收益，進一步降低了自身的還款能力。從祝某獲得資金后的主要用途也可以推定其主觀上不具備挪用、借用等目的，而是一種非法占有的目的。

（二）祝某行為沒有利用職務便利，不構(gòu)成職務侵占罪

確定行為人具備非法占有目的后，排除了本案挪用資金罪的法律適用空間。對于其他罪名如何適用，還需要進一步區(qū)分有無利用職務便利，是否發(fā)生在履行職務過程中，這也是區(qū)分職務侵占罪與其他詐騙類犯罪的關鍵。應重點從行為人利用的是職務便利還是工作便利、財物損失與職務行為的關聯(lián)程度、行為侵犯的是單位財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)等三個方面進行考察。

1.區(qū)分職務便利還是工作便利。并不是所有的職務行為都能納入到職務侵占的輻射范圍，虛假履職行為，與核心職務關聯(lián)程度不高的邊緣履職行為（如工作便利）并不能認定為利用職務便利，虛構(gòu)業(yè)績向單位預支工資提成的行為并不能當然地認定為利用職務便利。職務侵占罪中的利用職務上的便利，是指利用自己工作或者業(yè)務上合法持有、控制、管理、支配單位財物的便利，不包括由于工作關系而形成的熟悉環(huán)境和容易接近單位財物等方便條件。職務侵占罪所規(guī)定的“利用職務上的便利”，并不是指據(jù)為己有的行為本身利用了職務上的便利，而是指據(jù)為己有的財物是基于行為的職務或者業(yè)務所占有的本單位財物。該案中，祝某預支錢款的行為并不是意味著其對財物具有經(jīng)手、管理的職務，其職務是銷售，預支錢款是公司財務管理人員對銷售員差旅費、提成等審核發(fā)放的一種制度，祝某某不具備主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職務職權，無法對本單位財物享有實際的控制、支配，其獲得資金依靠不是職務便利而是工作便利。

2.考察財物損失與職務行為的關聯(lián)程度。利用職務便利是成立職務侵占罪的必要條件，但不是充分條件，認定職務侵占罪，還要進一步考察財物損失與職務便利的關聯(lián)程度，也就是該職務行為是不是必然導致財物占有或持有上的分離。如果財物損失與職權或職責無直接關系或者不是以職責為基礎的便利條件，那就無法構(gòu)成職務侵占。職務侵占要求從侵財行為與職權或職責的關聯(lián)度上，在職務上具有對單位財物的購置、調(diào)配、使用等決定性權利，也就是說職務便利主要體現(xiàn)為經(jīng)手、保管單位財物。所謂經(jīng)手財物，一般是指因執(zhí)行職務而領取、運送、使用、支配單位的財物等。所謂保管財物，一般是指因職務關系而持有、保存、代管單位財物等。［1］考慮到職務侵占的特殊性質(zhì)及要求，經(jīng)手、保管顯然不是暫時地握有單位財物，或者說財物僅僅形式上經(jīng)過行為人之手，還要求行為人對財物已具備一定的的占有、處分權限。該案中祝某利用構(gòu)的訂貨需求去騙取尚未合法占有的財物，而不是將已經(jīng)基于職務便利所占有的單位財物通過欺騙的方式據(jù)為己有。如該案中訂購合同為真實存在，祝某就具備了差旅費的一定的占有處分權限，如果收到差旅費用于還車貸，而沒有實際開展業(yè)務導致客戶退單等單位損失情況下，有構(gòu)成職務侵占的可能。但祝某騙得的錢款均非其具有任何占有、處分權限的財物，與銷售的職務關聯(lián)程度微乎其微，祝某采用虛構(gòu)事實的方式，利用被害人輕信的心理，使得被害人基于錯誤認識主動交付的財物，更符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

3.考察行為侵犯的是單位財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)。職務侵占犯罪與其他具備非法占有目的的犯罪之間的關鍵區(qū)別還在于侵害的法益不同。職務侵占罪與挪用資金罪中，侵占和挪用的只能是單位依法占有支配的財物，而詐騙類犯罪損害的可以是單位財物，也可能是自然人財產(chǎn)所有權。中小企業(yè)管理存在不規(guī)范行為，主要表現(xiàn)為人格混同，公司與股東之間存在財產(chǎn)混同、業(yè)務混同與人事混同的現(xiàn)象，個人財產(chǎn)與單位財產(chǎn)的混同導致被害人不明。該案中祝某騙取的錢款均由企業(yè)負責人直接通過微信轉(zhuǎn)賬形式轉(zhuǎn)入，而沒有履行常規(guī)的財務程序。嚴格來說，將這些被騙的錢款認定為單位財產(chǎn)依據(jù)并不充分，而應認定為由企業(yè)單位負責人個人實際控制支配的個人財產(chǎn)。這也進一步說明，本案難以構(gòu)成挪用資金罪或職務侵占罪，只能以詐騙類犯罪定罪。

（三）祝某的行為不屬于簽訂履行合同過程中，不構(gòu)成合同詐騙罪

通過上述分析可以看出，本案中祝某的行為構(gòu)成以非法占有為目的的詐騙類犯罪。對于認定為非法占有故意的犯罪行為，還需要結(jié)合案件事實進一步考察是否是在合同簽訂與履行過程中實施，準確區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪。合同詐騙罪保護的法益是誠實守信的市場秩序和當事人的信賴利益，而詐騙罪保護的法益是一般的財產(chǎn)所有權。對于合同簽訂、履行過程的認定，應當著重根據(jù)當事人有無真實的履約意思表示，是否利用了合同約定的有利條件，合同內(nèi)容是否是從事身份對等的經(jīng)營活動等綜合認定。

1.當事人有無真實的簽訂契約意思表示。合同的成立與否需要當事人雙方均具有真實的簽訂契約的意思表示，合同詐騙的認定建立在合同成立的基礎之上。這有利于相對人選擇通過民事訴訟解決，如果能借助司法程序強制對方歸還其已取得的財物，則無必要以合同詐騙罪對其追究刑事責任。［2］該案中，祝某屢次通過夸大自身接單能力，騙領提成和差旅費，其行為不具備簽訂勞動合同的真實意思表示，也超出了勞務糾紛的范疇，其真實的意思表示不再是履行勞動合同，而是通過虛假的套路應聘獲得非法利益。

2.詐騙是否利用了合同約定的有利條件。合同詐騙與普通型詐騙之間存在行為競合，主要區(qū)別除了成立合同的真實意思表示之外，還在于行為人利用合同的形式騙得被害人的財物，合同約定的有利條件成為犯罪既遂的關鍵。例如銷售合同中，利用先預付定金后交貨的有利條件騙取定金，即是利用合同約定的有利條件。在勞動合同中能否成立合同詐騙，實踐中存在一定爭議。本文贊同利用勞動合同能夠成立合同詐騙的觀點，但本案能否構(gòu)成利用勞動合同的詐騙，還應重點考察是否利用了合同約定的有利條件，如利用不坐班等有利條件，到多個單位企業(yè)應聘領取保底工資等。該案中，祝某利用的有利條件是中小企業(yè)財務管理不規(guī)范，騙取企業(yè)管理人信任，通過個人微信轉(zhuǎn)賬預支差旅費、公關費和提成，而沒有利用勞動合同中約定的保底工資等有利條件。

3.雙方是否從事權利義務對等的經(jīng)營活動。設立合同詐騙罪本質(zhì)上是對于平等市場經(jīng)濟主體通過合同從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的保護。［3］合同詐騙犯罪利用了合同的合法形式，但雙方在簽訂和履行過程中，權利義務均為對等。合同詐騙需要考察的是雙方是否是在權利義務對等情形下從事的經(jīng)營活動。該案中，祝某騙取財物利用了兩種不同性質(zhì)的合同，一是虛構(gòu)的訂單合同，另一個是與企業(yè)管理者簽訂的勞動合同。祝某利用虛構(gòu)的訂單合同取得被害人信任，又利用勞動合同中銷售員可以預支差旅費、公關費等通行規(guī)則，詐騙對象系企業(yè)負責人，雙方在整個行為過程中屬于上下級關系，并不是權利義務對等的經(jīng)營關系。

（四）祝某的行為構(gòu)成詐騙罪

綜上所述，“套路應聘”行為雖然套用了勞動合同的外衣，形式上屬于勞動合同約束范圍，本質(zhì)上仍是一種欺騙類的犯罪行為，嚴重擾亂正常的就業(yè)市場，侵害中小型企業(yè)單位和管理人員的財產(chǎn)所有權。“套路應聘”行為屬于新型犯罪模式，具體罪名適用應根據(jù)案件事實分析認定。如行為人在獲得財物時，并未利用職務便利，獲得財物不是在經(jīng)營或勞動合同的簽訂和履行過程中，而是在非法占有的故意支配下，通過虛構(gòu)事實隱瞞真相，向公司或者企業(yè)管理人和負責人虛增業(yè)績，索要工資提成、預支差旅費、誘使被害人主動交付財物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件的，應當以詐騙罪定罪處罰。

2024年2月23日，浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院以詐騙罪判處祝某有期徒刑3年，并處罰金5萬元。

*浙江工商大學刑法學博士研究生，浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院第二檢察部副主任、一級檢察官［314500］

［1］ 參見陳伶俐、艾國：《職務便利與工作便利的界分》，《人民司法》2019年第35期。

［2］ 參見姜寶成、連潔、姚曉麗：《合同詐騙案件中非法占有目的的審查判斷》，《中國檢察官》2022年第4期。

［3］ 參見蘇軻：《網(wǎng)絡時代下合同詐騙罪的具體適用》，《人民檢察》2020年第19期。