互聯網時代販賣淫穢物品牟利罪情節認定的反思與修正

孫鵬慶

摘要：販賣淫穢物品牟利罪“唯數量論”的情節認定模式，面臨要素完備性缺陷和重刑主義的質疑。《批復》確立的綜合認定標準雖具有積極意義，但有違背上位法之嫌，可能導致司法權的急劇擴張，蘊含同案不同判的隱憂。本罪保護法益是善良風俗和社會管理秩序，其與淫穢物品數量、內容、買受對象與傳播范圍均存在緊密關聯性。司法裁判通過淫穢物品數量的限縮認定及“綜合評價”標準的適用限制情節加重犯之成立，呈現限縮處罰的實踐偏向。應對本罪罪刑結構進行改造，縮減量刑梯度并相應下調最高刑，同時采取“列舉選擇型”的入罪依據，滿足數量、范圍任一標準即可構罪，情節加重犯則應采取“數量+范圍+數額”的“并列成立型”標準。

關鍵詞：販賣淫穢物品牟利罪；罪責刑相適應；刑法教義學；情節認定；罪量體系

中圖分類號：D914? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2024）02-0079-08

一、問題的提出

2021年12月，江蘇省高級人民法院發布審判監督十大案例，其中案例二嚴某某販賣淫穢物品牟利案引發輿論廣泛關注。被告人嚴某某通過微信朋友圈、陌陌聊天系統向他人發送含淫穢視頻的網絡云盤廣告信息，后向朱某某出售網絡云盤賬號和密碼，并從中牟利120元。經鑒定，涉案網絡云盤內含有淫穢視頻9256部。一審法院認定嚴某某構成販賣淫穢物品牟利罪，且屬于情節特別嚴重，判處其有期徒刑10年，并處罰金人民幣10000元。嚴某某不服，提起上訴，二審法院維持原判。嚴某某以量刑過重為由向江蘇高院提出申訴，高院再審認為，原審法院未綜合考慮嚴某某犯罪行為的獲利數額、危害后果及主觀惡性等因素，僅以公安機關下載并鑒定為淫穢物品的9256部視頻文件作為販賣數量，并單純以視頻數量作為認定情節特別嚴重的依據，屬適用法律錯誤，導致量刑過重，改判嚴某某有期徒刑2年2個月。其后，最高人民法院、最高人民檢察院就“利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題”專門聯合下發《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》（以下簡稱《批復》），表明本案的再審改判，助推形成了新的裁判規則。

由此引發的理論問題在于，司法解釋單純以淫穢物品數量為依據認定行為人是否構成販賣淫穢物品牟利罪的“情節嚴重”“情節特別嚴重”是否合理？如若認為《批復》確立的綜合評價規則具有破除司法解釋唯數量論的情節認定弊端，將導致司法解釋與《批復》之間關于同一法律適用問題的直接沖突，此時如何認定《批復》的法律性質及其效力？且《批復》創設的綜合評價規則對于情節的認定過于模糊，由此將導致司法裁量權的急劇擴張，蘊含“同案不同判”的隱憂。故而，針對販賣淫穢物品牟利罪情節認定之標準，亟待厘清相關規則之間的關系，進而從理論層面重構其定罪量刑之標準，以統一司法適用，確保罪責刑相適應原則的實現。

二、販賣淫穢物品牟利罪情節認定依據的標準反思

販賣淫穢物品牟利罪情節認定之標準，雖經歷唯數量論轉向綜合評價的制度變遷，但整體仍未擺脫淫穢物品數量的桎梏，且即使強調綜合評價，亦面臨標準混亂和罪量設定的科學性問題，亟待對其罪量體系的科學性加以反思。

（一）淫穢物品數量認定困境

淫穢物品數量是販賣淫穢物品牟利罪據以定罪量刑的核心要素。然而，其認定面臨諸多困境。1998年12月7日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》列舉的淫穢物品涵蓋影碟、錄像、軟件帶、撲克、書刊、畫冊、照片、畫片等傳統“物品”，至于利用互聯網存儲的淫穢電子信息如電影、表演、動畫、圖片等是否屬于“淫穢物品”，則未置可否。盡管2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（一）》）肯定淫穢電子信息屬于淫穢物品的范疇，但當時理論界仍存在爭議，有學者認為互聯網中淫穢文字、圖片、視頻等本質上屬于信息而非物品，將其歸屬于刑法上的淫穢物品屬于類推適用刑法，為罪刑法定所不容［ 1 ］。 盡管如今學界普遍承認淫穢電子信息屬于淫穢物品，但網絡販賣淫穢物品數量的認定存在諸多難題，如淫穢文件在時間上僅為數秒鐘的，能否認定為司法解釋所規定的視頻文件、音頻文件等中的“個”［ 2］，淫穢視頻鏈接是否屬于淫穢物品，如肯定其淫穢物品的性質，數量如何認定［ 3 ］，淫穢視頻種子文件的性質認定［ 4 ］， 持有的淫穢物品數量應否計入販賣數量之中［ 5 ］等。

此外，淫穢物品的概念界定模糊，判斷標準存在爭議。淫穢物品具有三個特性，即具體描繪性行為或者露骨宣揚色情、誨淫性和違法性，其中誨淫性是指能夠挑逗、刺激人的不正常的性欲，其危害性本質在于使人產生不正常的性追求［ 6 ］。然而，如何區分性追求的正常與否，抑或使人產生正常性追求的具體描繪性行為的信息是否屬于淫穢物品，均不得而知。從規范層面看，1988年12月27日新聞出版署發布的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》第2條列舉7類淫穢出版物的類型，如若認為“具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節”“具體描寫少年兒童的性行為”等具有誨淫性，“淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受”則淪為概括條款，有涵蓋所有性交行為之嫌，由此使得其他行為列舉意義甚微，亦未能體現誨淫性的真正內涵。

（二）要素的完備性缺陷

《解釋（一）》第1條將淫穢電子信息數量作為認定販賣淫穢物品牟利罪的主要指標，依據淫穢電子信息類型配置不同的數量要求，即視頻文件20個以上、音頻文件100個以上，電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上。盡管該條款考慮到淫穢電子信息的傳播范圍、行為人牟利數額對于法益侵害程度的影響，并將“電子信息點擊次數”“注冊會員數量”“違法所得數額”單獨作為構成要件加以列舉，但上述要素并未與視頻、音頻等淫穢電子信息相結合，即“違法所得數額”僅指“利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用”，而并非販賣視頻、音頻等淫穢電子信息所牟取利益的數額。同樣，販賣淫穢物品的范圍，亦未納入本罪構成要件之列。由此，認定販賣淫穢物品牟利罪的要素存在系統性缺失。

考察販賣淫穢物品的范圍及牟利數額對于罪名成立及情節認定之影響，可知其關涉到販賣淫穢物品牟利罪保護的法益。一般認為，販賣淫穢物品牟利罪侵犯的客體屬于復雜客體，即社會良好道德風尚和國家對文化市場的管理秩序［ 7 ］。如若認為販賣淫穢物品符合破壞善良風俗與管理秩序之“質”的要求，則須同時達到“量”的程度方能成立犯罪。淫穢物品的傳播范圍是法益侵害“量”的重要表征要素，反映善良風俗的影響范圍和社會管理秩序的破壞程度。如僅在極其有限的范圍內進行傳播，如一對一販賣淫穢物品，即使淫穢物品數量再大，也難以認定其對善良風俗和社會管理秩序造成何種影響。正如2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第3條規制建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組行為，當群組發展成員超過30人或者造成其他嚴重后果的，方才予以刑事打擊，體現淫穢物品傳播范圍對于入罪之影響。牟利數額則體現行為人的刑事可責性，相較于不以牟利為目的的單純傳播淫穢物品的行為，販賣淫穢物品牟利罪的刑罰設定明顯偏重。傳播淫穢物品罪最高刑僅為2年有期徒刑，而販賣淫穢物品罪達到“情節特別嚴重”時最高可判處無期徒刑，由此可見，牟利目的在其中起到關鍵作用。因而，以牟利目的作為二罪區分的顯著標識，牟利數額之差異亦應成為量刑的區分要素和衡量標準。

《解釋（一）》將認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的標準完全限定于淫穢物品數量，即以“5倍以上”和“25倍以上”作為尺度衡量犯罪情節、劃定量刑梯度界限，由此走向徹底的唯數量論。一方面，對于淫穢物品數量尚未達到相應標準但傳播范圍廣、牟利數額高或者造成特別嚴重后果的情形，難以遵循罪責刑相適應原則對行為人科處刑罰，甚至難以認定犯罪成立。另一方面，對于淫穢物品數量巨大但傳播范圍有限、牟利數額相對較少的情形，卻一味按照司法解釋的數量規定科處重刑，難以符合民眾對于刑法公平正義價值的期待。

（三）《批復》的矯正功能及其局限

2017年11月22日最高人民法院、最高人民檢察院發布《批復》，認為“鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量，還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應”，上述規定可謂對于販賣淫穢物品牟利罪情節認定唯數量論的矯正，但其局限性亦十分明顯。從規范的效力層級看，《解釋（一）》《解釋（二）》屬于最高司法機關針對法律條文具體適用問題的規定，即性質為司法解釋，與法律具有相同的效力?！读⒎ǚā返?04條明確規定最高司法機關的解釋法律的權限，并對其予以原則性的限定，即“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。因而，在司法解釋不違背立法原意的情形下，即應肯定其法律效力。相較而言，最高人民法院針對個案的《批復》并不具有強制性的普遍約束力。其屬于上級人民法院對于下級人民法院具體業務的指導范疇，并未經過嚴格的立法程序，因而僅具有指導性意義。司法解釋“唯數量論”的明確規定與《批復》“綜合評估社會危害性”的綜合評價，構成規范之間的直接沖突，且《批復》難以撼動司法解釋的有權解釋地位，有違背上位法之嫌。

《批復》確立的綜合評價規則固然有其合理之處，但存在司法適用困境，且可能導致司法裁量權的急劇擴張。盡管司法解釋以淫穢物品數量作為販賣淫穢物品牟利罪構罪及情節認定的關鍵甚至唯一因素存在要素完備性缺陷，但至少其提供了明確的認定標準，有利于司法實踐據以準確定罪量刑，至于其合理性及其程度，則不屬于明確性層次的要求。“傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現”等要素的綜合考量，有賴于法官的主觀判斷，對于司法機關認定其情節程度而言，將導致極大的不確定性。此外，《批復》僅針對利用“網絡云盤”方式制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息行為的定罪量刑，對于利用其他方式實施上述行為是否適用綜合評價標準，則不得而知。即使將其擴展至所有利用互聯網販賣淫穢物品的行為，是否意味著采取傳統手段販賣淫穢物品，仍須遵循“唯數量論”的認定邏輯？職是之故，寄希望于通過《批復》解決販賣淫穢物品罪情節認定的標準問題，難以產生良好的司法適用效果，對于問題的實質解決可謂杯水車薪。

（四）罪責刑相適應原則之質疑

販賣淫穢物品罪罪量體系的設定，須經受罪責刑相適應原則之檢驗。系列刑法修正案的制定和實施，標志著我國刑罰結構正經歷從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的轉型。有學者在對近年來我國犯罪狀況的公安統計和司法統計進行深入分析后發現，我國犯罪現象在內部結構上呈現“雙降”與“雙升”的趨勢，進而敏銳地提出“輕罪時代”已然到來（ 1 ）。在此背景下，販賣淫穢物品罪的罪量結構，似乎顯得不合時宜。

前已述及，販賣淫穢物品牟利罪侵犯的法益為善良風俗和社會管理秩序。實質上，之所以產生社會管理的需要，原因便在于販賣淫穢物品行為對于善良風俗的沖擊，質言之，善良風俗才是販賣淫穢物品牟利罪的法益本質。誠如有學者指出，不同國家、不同時代、不同階層的人由于其文化背景、宗教信仰、道德觀念、價值取向及受教育程度等方面的差異對淫穢物品的判斷可能有不同，帶有較強的主觀性［ 8 ］。同樣地，對于何謂善良風俗以及何種行為侵犯善良風俗及其侵犯程度，不同時代的判斷標準亦存在差異，甚至會出現顛覆性的認知改變。具體到販賣淫穢物品牟利罪，隨著經濟社會的快速發展，性權利、性自由的價值逐步得以強化，社會開放程度顯著提高，民眾對于性的包容性更為廣泛。在此背景下，販賣淫穢物品牟利罪的罪量結構和罪量程度卻維持在上世紀90年代的水平，有僵持固化之嫌。販賣淫穢物品牟利罪屬于風化犯罪，社會開放程度的提高盡管不能為淫穢物品的傳播提供正當化理據，但至少能反映其對“風俗”侵犯程度之變遷。況且，互聯網時代的特點決定淫穢物品的傳播更加便利，使得行為人更易達到以數量為唯一考量要素的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的認定標準。故而，在輕罪時代仍保持販賣淫穢物品牟利罪的重刑立法，且忽視互聯網時代信息的傳播特點，將淫穢物品數量作為認定情節的主要甚至唯一指標，既不符合罪責刑相適應原則的檢驗，更會削弱包括行為人在內的一般民眾對于刑事立法、執法與司法的認同感。

三、販賣淫穢物品牟利罪處罰依據的正當性考察

販賣淫穢物品罪定罪量刑標準的設定導致諸多困境，為探求其罪量體系的修正路徑，亟須對其處罰依據進行更深層次的理論考察，由此方能把握刑罰設定之基礎，實現罪量體系的科學化。

（一）法理依據：家長主義抑或自由主義

家長主義又稱父愛主義，指像父親那樣行為，或對待他人像家長對待孩子一樣。學界將帶有“善意”和“強制”規定的法律歸結為家長主義模式。強家長主義認為，國家作為民眾的監護人，可以為了他們好而將己見強加于人。弱家長主義則強調國家介入時的必要性，即僅當行為人心智不成熟時國家才能對其自損行為進行干涉［ 9 ］。因而，無論是強家長主義抑或弱家長主義，均強調國家-公民之間的服從關系，即國家基于其“善意”為公民設定“強制”，公民須遵循這一“強制”以實現“善意”目的。與家長主義相對應，自由主義主張“只要行為沒有妨礙他人，法律就不得干涉”，但其并非強調絕對的自由，如行為人自殺時法律即應予以干涉。由此，穆勒對其自由觀進行限定：自由不允許人以徹底放棄自由為代價［ 10 ］。就淫穢物品的買賣雙方而言，買受人基于自愿原則向出賣人購買淫穢物品，即使傳統觀點認為淫穢物品具有腐化心智、損害健康的危害，但基于自由主義立場，買受人只要未造成他人損害，即不應予以干涉，即使采用限制的自由主義立場，購買淫穢物品與自殺行為不可同日而語，其不屬于“徹底放棄自由”的范疇。因而，販賣淫穢物品牟利罪的設定，是家長主義作用于刑事立法的結果，即基于國家維護“善良風俗”的“善意”，進而設定不得販賣淫穢物品的禁令，違反上述禁令即應承擔法律責任。如若以自由主義理解販賣淫穢物品牟利罪的設定，應對“自由”的外延進行進一步限縮，即法律保護的自由，是國家認同的良善自由，而非行為人認為的自由，即家長主義式的自由。換言之，販賣淫穢物品牟利罪是以家長主義為根基，以保障家長主義式自由為目的而設定的刑法規范。

（二）法益侵害性質之反思

既已明確販賣淫穢物品罪的法理基礎，進一步應當追問的問題是，針對淫穢物品的危害性，國家與個人為何會產生分歧？亦即，販賣淫穢物品侵犯的法益究竟為何？“被害人同意”能否抑制“國家不同意”，進而成為違法阻卻事由？因此，有必要對其法益侵害本質加以反思。

善良風俗和社會管理秩序屬于抽象法益，必須將其還原為個人法益才有實質說服力。一般認為，淫穢物品會腐蝕人的思想、敗壞道德情操，易誘發出軌、性犯罪等系列社會問題。然而，針對上述論斷須加以剖析，方能辨明真偽。首先，淫穢物品與思想道德水平并無必然關聯性，且即使承認淫穢物品對于精神的腐化和時間的消耗，買受人基于同意“自陷風險”，實則是其意志自由的體現。即使國家認為該行為并不妥當，但基于“每個人都是自己利益的最好判斷者”原理，法律尤其是刑法的介入須具有必要性、慎重性和最后手段性。當然，此處要區分販賣淫穢物品的對象，如若向未成年人出售淫穢物品，鑒于未成年人的心智發展水平并不成熟，可排除“自陷風險”的適用，且其身體尚未發育完全，對性的認識不足，淫穢物品可能會對其產生身體和精神的雙重傷害，因此對該情形下販賣行為予以法律規制具有正當性。其次，針對淫穢物品可能會使人產生變態的性心理，進而引發系列社會問題的觀點，一方面，并非所有淫穢物品均是宣揚不符合一般人認知抑或為一般人所難以接受的性行為，即使存在上述情形，亦可能僅涉及道德層面，刑法并不規制性變態心理，緣何對可能誘發畸形性心理的物品加以禁止？另一方面，淫穢物品與性犯罪率之間具有關聯性的觀點缺乏實證數據支持，二者之間的聯系可能僅僅是固化思維產生的錯覺。此處需要承認販賣宣揚性暴力、性犯罪的淫穢物品的可責性，如淫穢物品涉及上述內容，即可認為宣揚犯罪方法，對于更為重要、緊迫的法益會產生現實危險，故應予以刑事規制。最后，淫穢物品數量是認定本罪侵犯法益的重要甚至唯一要素，但如若傳播范圍極其有限，如向一人販賣淫穢物品的，即使數量達到所謂“情節特別嚴重”的數量級別，亦難以肯定其上述法益的侵害后果，因而難以解釋法益侵害與實定法之間的實質關聯性。

值得說明的是，本文無意于徹底否定販賣淫穢物品罪的法益基礎，而是從個人法益的層面探討其法益侵犯的真實面貌。由此可以認為，除淫穢物品的數量外，淫穢物品的內容、淫穢物品買受對象及其范圍大小，亦是其法益侵害有無及其程度的重要因素。

（三）刑罰功能：特殊預防與一般預防

現行刑法將販賣淫穢物品牟利罪罪量梯度劃分為三檔，即基礎刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，構成“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，量刑則分別對應“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”。本罪刑罰的設定固然會對行為人產生威懾效果，即具有特殊預防效用，但其更為突出的功能應為一般預防。販賣淫穢物品牟利罪要求行為人以“牟利”為目的，即本罪為目的犯，至于牟利目的是否實現及牟利數額多少，不影響本罪既遂的成立及量刑梯度的選擇。如行為人欠缺目的要素，符合罪量要求的，應以“傳播淫穢物品罪”追求其刑事責任。比較兩罪法定刑，販賣淫穢物品牟利罪法定最高刑為無期徒刑，而傳播淫穢物品罪法定最高刑僅為2年有期徒刑，罪量差異懸殊。從構成要件看，二罪差異在于販賣淫穢物品牟利罪具有牟利目的而傳播淫穢物品罪不具有此目的，當然，與傳播淫穢物品罪相對應的罪名是傳播淫穢物品牟利罪，但“販賣”行為本身即是對淫穢物品的“傳播”，且制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪為選擇性罪名，因而在比較量刑時無須對具體行為方式進行區分。因此，值得思考的是，緣何具備“牟利”目的后，同樣的行為卻配置以如此懸殊的量刑差異？從法益侵害角度看，無論是善良風俗和社會管理秩序，均體現行為人的販賣行為對于外在秩序的破壞，并不關注行為人的內心狀態，因而二罪法益侵犯程度并無本質性區別。但立法者考慮到行為人的牟利目的及其實現可能使一般公眾產生效仿心理，從而大大增加淫穢物品的傳播風險，因而配置以更重的法定刑，以實現一般預防的功能。然而，就責任刑與預防刑的關系而言，責任刑是科處刑罰的基礎，預防刑對責任刑起到調節作用。顯然，上述二罪罪量差異的懸殊，無法將其僅視為調節的結果。由此可知，立法對于一般預防功能的過度依賴，導致販賣淫穢物品牟利罪的重刑主義，且其內部罪量梯度設定中出現“唯數量論”傾向，不僅與司法實踐綜合評價標準產生矛盾，更會產生司法適用的混亂［ 11 ］。

四、販賣淫穢物品牟利罪情節認定的裁判理性：限縮處罰的實踐偏向

通過對典型案例進行實證分析發現，實踐中販賣淫穢物品牟利罪呈現出限縮處罰的偏向。通過淫穢物品數量的限縮認定及《批復》“綜合評價”標準的適用，實踐層面嚴格限制情節加重犯的成立，由此實現量刑優惠，彰顯了司法實踐的裁判理性。

（一）淫穢物品數量的限縮認定：“唯數量論”的糾偏

互聯網時代淫穢物品的傳播形式逐漸多樣，數量的認定成為司法裁判的難題和要題，也賦予了裁判者自由裁量的空間。如若堅持“唯數量論”，則會導致打擊面過廣，違背罪責刑相適應原則。值得慶幸的是，實踐中淫穢物品的數量呈現限縮認定傾向，具體體現為以下幾種類型：第一，不以“個數”認定淫穢視頻數量，而以“次數”認定。在鄧某販賣淫穢物品牟利一案中，二審認定應以出售視頻的次數認定淫穢視頻的數量，而不以“個”計算，最終推翻了一審認定的771個淫穢物品，認定鄧某出售淫穢視頻489個，在綜合考量其傳播范圍有限、時間較短、違法所得較少，社會危害性較小，且構成自首等情節后，二審將刑期由有期徒刑10年降至2年6個月（ 2 ）；第二，不以被告人持有的淫穢物品進行數量認定，而以實際販賣的數量認定。在黃某販賣淫穢物品牟利罪一案中，一審法院將黃某網絡云盤中的700個淫穢視頻計入販賣淫穢物品的數量之列，認定其行為屬于“情節特別嚴重”，判處有期徒刑4年。二審以一審事實認定錯誤，即將網絡云盤中所涉淫穢物品計入販賣總數量的依據不足，認定黃某的行為不構成情節特別嚴重，改判有期徒刑3年，緩刑3年（ 3 ）；第三，販賣淫穢種子文件的，以最外層載體數量進行認定。在王某販賣淫穢物品牟利罪一案中，一審查明其出售的58個文件壓縮包內含有209個種子文件，每個種子文件能下載多個淫穢視頻。若以種子文件能下載的視頻數認定販賣淫穢物品數量，將達到販賣淫穢物品罪“情節特別嚴重”的認定標準。然而，法院以壓縮包個數為依據，認定其販賣的淫穢物品數量為58個，最終判處王某有期徒刑7個月，緩刑1個月（ 4 ）。最高人民法院編寫的《刑事審判參考》2011年第1集“掃黃打非專欄”便收錄了李志雷販賣淫穢物品牟利案，在該案中同樣采取了以壓縮包個數認定淫穢物品數量的做法（ 5 ），以此指引實踐。

（二）“綜合評價”標準的適用：以社會危害性為核心

《批復》確立“綜合評價”的情節認定標準，即以評估社會危害性為核心。一般而言，社會危害性的判斷應取決于行為侵犯的客體，行為的手段、后果以及時間、地點，且需要運用歷史的視角、全面的視角和透過現象抓住本質的視角進行考察［ 12 ］。實踐中，“綜合評估社會危害性”成為司法裁判給予量刑優惠的重要根據。例如，在單某販賣淫穢物品牟利案中，二審法院根據《批復》之規定認為，原審判決僅考慮單某販賣淫穢視頻數量，未充分考慮其傳播范圍和對象、違法所得、被告人的一貫表現，綜合評估其社會危害性，而認定單曉雨構成情節特別嚴重，量刑不當，應予糾正，將刑罰由有期徒刑10年6個月，并處罰金人民幣5萬元降至有期徒刑6年6個月，并處罰金人民幣2萬元（ 6 ）；在劉濤販賣淫穢物品牟利案中，二審采納了上訴人及其辯護人所提“量刑畸重”的意見和人民檢察院所提“刑罰裁量不恰當，有違罪責刑相適應原則”的意見，以原審判決適用法律有誤，導致量刑過重，依據《批復》等予以糾正，由一審判處的有期徒刑10年改判至有期徒刑1年5個月（ 7 ）；在段譽等販賣淫穢物品牟利案中，二審法院“結合其所販賣淫穢視頻的傳播范圍、違法所得及一貫表現等具體情況”，認為對上訴人的行為不應認定為情節特別嚴重，可認定為情節嚴重，并將上訴人的刑罰由9年降至5年（ 8 ）。以上案例共同說明，《批復》頒布后，實踐中法官多以“綜合評估社會危害性”實現量刑的優惠，從而消解“唯數量論”帶來的刑罰擴張與罪刑不均。正如拉倫茨所言，法律有時候會給法官留下空間，刑事法官擁有確定具體刑罰的裁量（量刑）權限，而此權限必須嚴格取向于法律思想和法秩序所承認的各種刑罰目的［ 13 ］。雖然《批復》帶來的“同案不同判”的隱憂依舊存在，其實質發揮的作用程度也有待考證，但是，不可否認，《批復》至少確立了一種刑罰理念，即互聯網時代販賣淫穢物品牟利罪應當采取限縮處罰的傾向，而這樣的理念正是法官自由裁量的根據。

五、販賣淫穢物品牟利罪情節認定依據的修正與證成

基于對販賣淫穢物品牟利罪罪量依據的理論依據和司法適用考察，亟須對其據以定罪量刑的情節認定標準進行科學化修正，以實現法益保護的科學性，體現罪責刑相適應原則。由此應從兩個層面加以思考，即立法論和解釋論，情節認定依據之修正應首先在解釋論層面發揮功效，以此實現司法處置的妥當性，其后應通過統一立法形式予以確定，以彌補法律含混及沖突導致的不確定性。

（一）罪量設定：考量因素與罪刑結構

前已考察，淫穢物品數量是決定販賣淫穢物品牟利罪成立及其刑罰輕重的主要甚至唯一指標，但其面臨諸多理論困境，且經受《批復》“綜合認定”標準的修正，亟待破除“唯數量論”的一元認定標準。誠然，無論是善良風俗和社會管理秩序法益的侵犯程度，抑或特殊預防與一般預防的必要性，淫穢物品數量在認定犯罪及其科處刑罰方面應當發揮舉足輕重的作用，且數量標準具有明確性，有便利司法適用的天然優勢。但據以定罪量刑的情節標準之設定，應綜合考量法益侵犯理論及罪責刑相適應原則。就法益侵犯而言，除淫穢物品數量外，其實質內容、傳播對象、范圍大小與法益侵犯程度具有緊密關聯性。鑒于實質內容涉及淫穢物品“質”的判斷，應通過改造認定標準限縮其成立范圍，并不涉及認定依據問題，故不在本文討論之列。傳播對象具有鑒別危害程度的特殊意義，應作為量刑的重要考量因素。傳播范圍是反映社會管理秩序破壞程度的重要指標，淫穢物品的數量無法準確反映其傳播范圍，因而應將其單獨列出，以體現法益侵犯的程度。至于罪責刑相適應層面的檢驗，僅因“牟利目的”的有無而嚴重影響量刑，雖有一般預防的理論基礎，但懸殊的差異不具有正當性根據。因而應從立法論層面對本罪罪量結構加以改造，即將原有三檔梯度削減為兩檔梯度，僅設定“情節嚴重”的加重刑，并將刑罰設定為“三年以上七年以下有期徒刑”，以實現本罪的輕刑化改造，同時與傳播淫穢物品罪量刑相匹配。當然，本文旨在論證販賣淫穢物品牟利罪的情節認定依據，但其刑罰梯度及其罪量程度是其罪量設定的前提，亟待從立法層面加以改造。此時就情節依據的設定而言，應著重關注牟利要素對量刑的重要意義，并將其納入到本罪量刑的判斷指標體系。

（二）入罪情節標準之設定：列舉選擇型

《批復》針對販賣淫穢物品牟利罪的認定及其量刑分別提供相應標準，即定罪適用刑法、《解釋（一）》和《解釋（二）》之規定，量刑則應“綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰”。由此可見，《批復》并未修正本罪的定罪情節標準，而應遵循刑法及司法解釋的具體性規定。針對定罪情節標準之設定，除淫穢物品數量外，傳播范圍、牟利要素已然納入定罪標準體系。然而，“實際點擊次數”“注冊會員”標準之設定，并非針對販賣淫穢物品行為本身而言，而是依據制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的實際傳播結果而科處刑罰，且違法所得的來源須為“利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用”，故而，上述標準看似將傳播范圍、牟利要素設定為入罪門檻，實則存在法網的漏洞。故而，販賣淫穢物品的范圍應當單獨成為本罪入罪情節的標準之一，且當淫穢物品的販賣對象為未成年時，應借鑒《解釋（二）》降低含未成年人內容的淫穢物品數量的入罪標準的做法，相應下調數量標準。但販賣淫穢物品的牟利數額不應單獨作為其入罪情節標準，理由在于，具備牟利目的時予以處罰的正當性在于一般預防，而預防刑的基礎為責任刑，在傳播數量、傳播范圍尚未達到值得刑罰處罰之程度時，預防刑尚無介入的前提。因而，針對販賣淫穢物品牟利罪的成立，應采用列舉選擇型的入罪標準，將淫穢物品數量、傳播范圍作為選擇性標準，同時在販賣對象具有特殊性時降低相應數量標準，行為人滿足任一標準的，即符合本罪構成要件。同時，應優化本罪出罪機制，針對淫穢物品的認定、數量鑒定設置反證證明標準，對定罪事實產生合理懷疑，抑或符合刑法第13條但書規定的，均應予以出罪。

（三）情節加重犯之認定：并列成立型

販賣淫穢物品牟利罪情節加重犯之成立，遵循“綜合認定”標準的檢驗邏輯。然而，具體認定標準為何，《批復》未置可否。筆者以為，情節加重犯的認定應摒棄“列舉選擇型”標準，而應轉向“并列成立型”。即應將反映行為法益侵害性和預防必要性的因素加以整合，同時達到相應標準的，方能認定“情節嚴重”。前已述及，本罪三檔罪量體系的設置缺乏必要性，且導致刑罰過重，因而在此僅在情節加重的意義上討論“情節嚴重”之成立，而非具體對應實定法的“情節嚴重”梯度。具體而言，淫穢物品數量、淫穢物品傳播范圍、牟利數額均達到相應標準，方可成立情節加重犯。其原因在于：其一，即使淫穢物品數量達到相當程度，如傳播范圍有限，行為對于社會管理秩序的破壞難以認定為達到嚴重程度。同時，僅有范圍的廣泛性，而數量較少，則針對單一買受人而言難以認定侵害的嚴重性，其進一步實施越軌行為的風險亦相對較小，同樣不構成情節嚴重。其二，將牟利要素納入情節嚴重的并列成立要件，在于相較于傳播淫穢物品罪，販賣淫穢物品牟利罪的基礎刑罰已然較高，對行為人可責性增加的關鍵要素即在于牟利目的。然而，牟利目的不應僅有“質”的區別，更應有“量”的差異，即未達到一定數額的，以販賣淫穢物品牟利罪基礎刑罰量刑即可實現處罰的妥當性，無須對其加重處罰。其三，“并列成立型”認定標準并不會導致放縱犯罪的后果，而是以基礎刑罰作為保障，且綜合考量責任刑與預防刑的刑罰目的，有利于實現本罪的輕刑化改造。綜上所述，情節嚴重之認定應采取“數量+范圍+數額”的并列成立模式，由此構建“寬進+嚴增”的定罪量刑模式。

六、結語

販賣淫穢物品牟利罪“唯數量論”的罪量設定模式，難以適應互聯網時代信息高速傳播的形勢，且陷入法益侵犯要素的完備性缺陷，難以獨立承載情節認定依據之功能。《批復》確定的綜合認定標準與司法解釋的具體規定有直接沖突之嫌，可能導致司法適用的混亂，難以實質解決定罪量刑的標準問題。輕罪時代應從立法論層面反思販賣淫穢物品牟利罪的罪量結構與罪量程度，將其改造為兩檔梯度并相應調整最高刑，以此保證罪量依據的設定前提具有科學性和合理性。販賣淫穢物品牟利罪之成立應采取列舉選擇型，滿足數量標準抑或范圍標準即可入罪，情節加重犯應采取并列成立型標準，“數量+范圍+數額”同時達到相應標準方可認定為情節嚴重。由此實現販賣淫穢物品牟利罪情節認定依據的科學化設定，構建“寬進+嚴增”的定罪量刑模式，實現其輕刑化改造。值得特別強調的是，調整販賣淫穢物品牟利罪的罪量結構及法定刑幅度，并不意味著對涉淫穢物品犯罪行為的放縱，而是立足于輕罪時代、著眼于時代背景、聚焦于法益本質、升華于國家理性而對傳統風化犯罪作出的科學調整。即使一時難以在立法論層面實現罪量體系之調整，亦應在解釋論層面對其據以定罪量刑的情節認定依據進行改造，以并列成立型標準限制情節加重犯的成立，由此在現有理論框架內增強情節認定的明確性，準確貫徹罪責刑相適應原則。

注釋：

（1）所謂“雙降”，一是指近年來八類嚴重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，其在全部犯罪總量中的占比也在下降，二是指重刑率的下降。所謂“雙升”，是指輕微犯罪大幅度上升和輕刑率穩步提升。參見盧建平.輕罪時代的犯罪治理方略[J]. 政治與法律，2022，（1）：51-55.

（2）鄧某制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪案，新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2021）新01刑終83號刑事二審判決書。

（3）黃某販賣淫穢物品牟利罪案，重慶市第二中級人民法院（2016）渝02刑終395號刑事二審判決書。

（4）王某販賣淫穢物品牟利罪案，浙江省杭州市西湖區人民法院（2015）杭西刑初字第893號刑事一審判決書。

（5）李志雷販賣淫穢物品牟利罪案，杭州市西湖區人民法院（2010）杭西刑初字第419號刑事一審判決書。

（6）單某販賣淫穢物品牟利案，吉林省長春市中級人民法院（2019）吉01刑終219號刑事二審裁定書。

（7）劉濤販賣淫穢物品牟利案，江蘇省常州市中級人民法院（2017）蘇04刑終314號刑事二審判決書。

（8）段譽等販賣淫穢物品牟利案，安徽省滁州市中級人民法院（2017）皖11刑終169號刑事二審判決書。

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