論智慧養老侵權法律問題及完善

裴兆斌，胡雅妮

（大連海洋大學 海洋法律與人文學院，遼寧 大連 116023）

人口老齡化逐漸成為我國當前社會發展的一個顯著趨勢。 根據《“十四五”國家老齡化事業發展和養老服務體系規劃》［1］，人口老齡化成為越來越顯著的熱點現象，我們需要在社會保障、養老服務等方面提早規劃，早日實現老年人共享改革發展成果和安享幸福晚年的目標，建立全面的健康支撐體系，并以此推動老齡產業事業協同發展。 我國老齡化程度的不斷加深，使得傳統的養老模式承擔著越來越大的壓力，新型的養老服務成為了人們日益關注的問題。 目前，我國大力推動智慧養老創新模式，利用互聯網、大數據、云計算等新興的技術手段提高養老服務質量，建立符合我國社會不斷發展的新型養老模式。 在推進相關工作的過程中涉及到對老年人的信息采集與存儲等，我國相關的法律法規和侵權責任承擔體制尚未完善，由此帶來的個人信息和隱私的泄露以及相關的權益保護應該受到關注。

1 問題的提出與發展現狀

1.1 問題的提出

早在20 世紀80 年代，生命信托基金就已提出“智能化養老”這一概念。 智能化養老是智慧養老的一種延伸，兩者都是利用現代技術手段來實現老人的養老服務，之間并無明顯的界限。 智慧養老主要是指利用互聯網、物聯網、云計算等先進信息技術，圍繞老年人的生活起居、醫療健康、安全保障、娛樂休閑以及學習分享等各方面使其得以實現，支持老年人對自己的養老生活進行管理，同時對相關信息進行監測、預判甚至主動處理，實現技術與老人的互助式、個性化的智能交互［2］。

智慧養老是在傳統養老模式的基礎上發展創新而來的，傳統的養老服務發生侵權時可以適用傳統有效的侵權法律責任制度來防止和保護老年人的合法權益。 隨著智慧養老服務的出現和發展，在其服務的過程中，會出現數據泄露，個人人身和財產遭受損失的情況，在現實生活中這樣的例子比比皆是，比如Cybernews 團隊發現了兩個不安全的數據庫，里面有500 萬老年人數據將會被泄露［3］；智能機器在服務時出現故障使得老年人的身體健康受到損害，美國盧安·達根由于呼叫智能器未能及時報警使她失去寶貴的生命。 因智能養老服務涉及到的侵權主體的復雜性，歸責原則和事實認定的困難性，使得傳統侵權責任法律制度很難在其適用上不面臨著挑戰。

1.2 我國智慧養老的發展現狀

1.2.1 國家智慧養老政策的供給

當前，我國的智慧養老服務還處于技術以及行業標準制定的初步探索階段。 為了引導、支持、鼓勵與智能養老相關的實踐探索，“智能化養老”的理念在2012 年由全國老齡辦首次提出［4］。 且從2015 年開始，我國從國家層面開始逐步支持智慧養老服務的發展，國務院印發了《關于積極推進“互聯網+”行動指導意見》提出了要持續推進智慧養老產業的健康發展［5］。 2017 年工業部、民政部和衛健委聯合制定的《智慧健康養老產業發展行動計劃（2017-2020 年）》在豐富智能養老產品的供給、加強公共服務平臺建設、建立智慧養老標準體系以及個人信息安全保護等方面進行了微觀層面的規定［6］。 國家于2021 年制定的《智慧健康養老產業發展行動計劃（2021-2025 年）》進一步明確了養老服務的發展規范，如推進平臺提高質量和升級，提升其數據的應用能力，在個人信息數據保護方面采取數據加密、數據脫敏、身份認證以及訪問控制等手段［7］。 該計劃旨在融合新一代信息技術與養老服務產業，打造出滿足人民養老需求的新型融合產業，同時表明我國養老服務產業開始進入“智慧”時代。

1.2.2 智慧養老法律法規的供給

為了積極應對人口老齡化的現象，彰顯國家對智慧養老及其法制化建設的重視和大力推進，近幾年我國不斷出臺新的智慧養老服務政策。 同時，新頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的人格權編和侵權編對個人信息的內容也進行了規定，從宏觀上對老年人的信息權進行了保護，但是仍缺乏具體的針對性，時有老年人的信息數據被泄露。 《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》）第5 條也只是規定了要建立以社區為依托、機構為支撐的社會養老體系，并未對老年人的數據安全承擔的法律責任進行規定。 由此可見，規定的大多數條款都屬于宏觀倡導性的規定，缺乏具體的針對性的法律以及具體的操作和執行。

1.2.3 我國智慧養老侵權的研究現狀

智慧養老目前已成為我國解決老齡化問題的重要手段。 與傳統養老模式不同的是，智慧養老采用先進的信息技術來收集數據，為老年人提供更好的更高質量的服務。 在其不斷推進的過程中，必然會引起新型法律問題，比如老年人的個人信息以及隱私權會遭到侵權。 由于養老服務的侵權過程中會涉及到智能機器、康復護理知識的輸入、收集信息的主體的復雜性、信息形式的冗雜等因素，使得智慧養老的侵權問題變得更加復雜。 縱觀國內學者對智慧養老的研究，大部分都集中在公共管理學、老齡化、科技以及社會保障學等方面，如左美云提出智慧養老的具體含義以及模式［2］； 代利鳳提出要明確智慧養老的安全、倫理風險［8］，通過加強多元監督來消除風險； 王海霞等從社會保障學角度提出智慧養老服務存在宣傳不到位、平臺建設不完善的問題［9］。 從法律侵權角度進行研究的比較少，因此，對智慧養老所涉及到的權益侵權研究很有必要。 本文將結合《民法典》中對于侵權的有關規定，對智慧養老侵權的主體認定，歸責原則的適用以及責任的承擔進行論述，以期對智慧養老的發展提供一些可行性建議。

2 智慧養老發展面臨的侵權問題

2.1 老年人信息和隱私權遭到侵害

由于對智慧養老服務平臺規定的不明確，導致養老服務平臺和服務系統層出不窮，質量參差不齊。平臺在進行服務的過程中，會涉及到收集老年人的個人信息、個人健康數據。 這些數據不僅會涉及到老年人及其近親屬的隱私，還會存在醫院和政府的信息，進而造成個人隱私、相關信息和各方面的權益受到侵害的風險，因此，我國需要養老平臺在用戶的數據安全和政府的信息安全方面進行嚴格的規定和規范。但我國在保護電子信息數據方面的研發水平還不理想，操作過程中信息數據的傳輸、信息服務中心和系統的網絡安全設置、加密模式和數據訪問安全滿足不了實際需求。 同時，服務平臺為老年人提供的智能化電子產品也會出現信息泄露的問題。 由于沒有明確規定職能管理部門具體的監督和管理權力，業務規范參差不齊的第三方參與者無法得到有效的監督和管理，甚至會出現數據掌握者為了個人利益出賣老年人的信息以及進行詐騙等問題，從而不能有效地規制和監督養老服務市場［10］。

2.2 侵權責任主體難以明確

與傳統的養老服務相比，智慧養老服務的侵權責任主體具有復雜性，因為其在提供服務的過程中會需要家庭、個人、醫療機構、養老服務提供者以及政府的共同參與。 如果發生個人信息泄露甚至生命健康受到損害等侵權時，就會構成《民法典》侵權編中典型的多數人侵權，同時，還會涉及到遠程醫療平臺建設與提供者，智能機器以及信息平臺的開發者、服務提供者等多方法律主體，當平臺數據存在錯誤，數據傳輸丟失可能導致誤診侵害老年人的權益時，作為受害老年人該向哪個侵權主體提出賠償，以及賠償主體承擔責任的具體分配也未明確，這對侵權責任主體的確定存在很大難度［11］。《民法典》雖然對多數人侵權作出了規定，但是比較復雜的是責任構成上需要考慮是否為共同加害、無意思聯絡的數人侵權，在責任承擔上是否為連帶責任、不真正連帶以及按份責任。 因此，智慧養老服務的侵權主體認定以及法律適用就比較復雜了。

2.3 侵權法律事實難以認定

侵權客體的多樣性和機器的自主性使得侵權事實比較難以認定。 智慧養老機器在人工智能的板塊下會通過自主決策和深度學習來完成復雜的操作，會突破人類預先設定的規則而進行自主決策，這種自行運轉造成的侵權事故和原因會比較復雜。 智能機器在研發設計上的漏洞和運行程序也會使得侵權事實難以認定。 同時，智慧養老機器具有很強的隱蔽性和不可控性，人們還無法掌控其運行的整個過程，因而無法深究其主觀過錯，使得在侵權發生時對事實的調查存在很大困難。 因此，老人的侵權事實需要更進一步的探究和細化。

2.4 侵權責任承擔機制不明確

智慧養老產品在服務過程中會出現侵權糾紛，我國法律對此糾紛的具體規定存在缺位。 養老產品侵權責任的原則規定不明確，智慧養老服務過程中的侵權責任原則需要分為三種情況討論： 首先，智慧養老服務的產品在侵權責任中不能適用過錯責任原則，不能是責任主體，否則會存在與人的主觀過錯的沖突。 同時，也不能適用無過錯責任原則，需要適用特殊的在法律中規定的歸責原則，而我國《民法典》的侵權責任編并未對此進行特殊的規定，因而在智慧養老侵權糾紛中無法適用； 若適用產品責任，就需要證明產品與造成的損害事實之間存在因果關系，由于我國對養老產品以及整個行業的認定標準和規范沒有規定，就會使得因果關系很難認定。 對于是否可以適用替代責任來承擔后果也存在困難，替代責任適用的前提是雙方存在雇傭關系或者監護關系，雇主可以替代雇員承擔其在執行職務期間造成的損害，而智能產品與養老服務企業之間是否是雇傭關系，現階段很難認定，智能產品擁有自主決策權，很難明確哪些行為是在正常履職過程中的行為。 其次，如果是醫療組織造成侵權則適用過錯推定以及無過錯責任原則； 最后，若是養老機構的服務者造成侵權，則需要適用過錯責任原則。 這兩者適用的侵權歸責原則的不同，導致智能產品適用何種原則存在了復雜性。 由于侵權主體的認定和事實認定存在復雜性和難以明確性，再加之我國缺少專門針對智慧養老機器的司法鑒定機構，所以就會使得侵權責任更難認定。

3 智慧養老法律問題的原因分析

3.1 法律法規滯后

隨著人口老齡化嚴重程度的不斷加深，養老服務的范圍也相應擴大，同時，相關法律法規的覆蓋范圍也在不斷延伸。 但法律的滯后性與大數據、人工智能等技術的創新性、前沿性存在著矛盾。其理論基礎是智慧化因素在傳統的法律關系中的地位未明確［12］。 首先，智慧養老模式是一種伴隨著新興的信息技術而出現的模式，相關的法律法規制度尚未對智慧養老參與各方進行細致的約束和保護。 盡管我國目前有以《中華人民共和國憲法》為基礎、以《老年人權益保障法》為枝干的與養老相關的法律體系，但是在具體法律體系中，新興的智慧養老服務產業規制的地位尚不明確，會導致養老服務產業市場的準入與退出標準、行業相關資質的認定以及服務人員的素質提高不能形成統一、科學的規范體系，很難保障老年人在養老過程中的權益。 其次，智慧養老服務方面的規定大部分都是政府的紅頭文件和政策，比較分散，并且主要是部委的規章、通知文件，而法律和行政法規規定文件以及具體的細化規則卻很少。 這樣就會使得智慧養老服務的效果不佳。 最后，立法者在制定智慧養老法律服務的制度時缺乏前瞻性。 在提供智慧養老服務的過程中，老年人的隱私與信息安全是需要放在首位的，但是法律對相關內容的規定相對較少，嚴密、規范及穩定的法律法規系統需要進一步細化，因而在智慧養老服務中尚有責權不明的情況，政府部門也會很難認真履行其職責［13］。

3.2 知情同意原則未體現

老年人信息權益保障主要依據《中華人民共和國個人信息保護法》（簡稱《個人信息保護法》）。 目前，除了中央出臺的《2021 年-2025 年的智慧健康養老發展計劃》指出加強老年人信息保護外，地方也對此進行了具體的規定，但是政策只是宏觀指導，并未能提供具體的監管規定和懲罰措施［14］。同時，《個人信息保護法》規定要采用“知情同意”原則對個人信息安全進行保護，即對個人信息的收集、處理、使用必須采用告知后同意原則，保障信息主體的信息自我決定權［15］。 在實施過程中，一方面，由于老年人使用的養老服務平臺需要簽訂冗長的知情同意書和隱私保護協議； 另一方面，由于隨著年齡的不斷增長，認知能力和理解力的下降會導致很難達到“知情”的標準，導致個人信息和隱私泄露的風險更加嚴重［8］。 老年人的身體健康權也面臨著安全問題，臨床治療中逐步加入新興的智能醫療手段，不當利用智能醫療治療技術導致老人身體健康受損的隱患也需要進一步關注［16］。

3.3 相關養老產品的屬性及法律地位未明確

我國處于智慧養老服務產業的初步探索階段，對與智慧養老相關的產品的屬性并未明確規定，這一問題在學界有工具說、代理說、電子奴隸說等不同觀點。 工具說認為智能化產品是為人類服務的，不能作為獨立的個體存在； 代理說認為智能化產品是根據人的意志代理人類做出的行為，導致的后果應由被代理的人類承擔； 電子奴隸說認為智能化電子產品自身沒有意志，是根據人類的指示做出的行為，是人類的電子奴隸［13］。 因此，關于智能化養老產品的屬性有待進一步研究確定。 同時，與智慧養老相關的產品的法律地位需要進一步的明確和規范，大數據時代智能產品具有深度學習和獨立自主行為的能力，但是否能成為適格的法律主體、能否擁有法律主體的權利能力和行為能力以及達到某種程度的權利和義務，現行的法律還沒有明確規定。 我國對智慧養老產品的侵權內容也尚未規定，智能侵權的判決也各不相同。

4 智慧養老法律問題的對策

4.1 健全老年人信息保護的法律機制

在保護老年人的信息方面，我國要建立信息分層管理制度，將獲取的老年人信息分為一般和重要的級別，賦予不同主體閱覽的權限。 對于一般基本信息，服務人員均可以查看； 涉及到隱私的重要信息，只有專業的醫療人員才可以進行查看，若是必須獲取查看的權限，則需要養老平臺審核開放權限，這樣才能更好地防止個人信息的泄露。 同時，在《民法典》侵權責任編中要加強在個人信息和隱私權遭到侵害時，除了經濟賠償之外，可以追加精神損害賠償，若是造成嚴重后果構成刑事犯罪的則需要承擔相應的刑事責任的規定。

將智慧養老政策法律標準化且與我國社會保障法律體系相結合才能更好地為老年人服務，而標準化應從三個方面進行： 首先，依據《老年人權益保障法》中的法律原則，建立一個以保障老年人權益為核心的智慧養老法律標準，尊重老年人的自主決定權，可以依據自己的需求來確定需要提供何種服務和護理方案。 對于收集的信息數據，賦予老年人信息數據遺忘權，及時消除與老年人密切相關的數據，防止數據的泄露。 其次，從傳統的橫向保障體系轉向縱向的保障體系。 傳統的保障體系主要依托于政府、社區和養老機構，而智慧養老服務保障體系是依賴于智能技術手段和平臺，保障每個獨立運營的養老體系都能受到保障［17］。 最后，堅持以人為本。 老年人作為社會的弱勢群體，制定的法律要滿足老年人的實際需求，從法律層面尊重老年人［18］。 因此，只有通過立法將實踐中得到廣泛應用、運行比較穩定的智慧養老政策轉化為法律，才能更好地形成完善、切實保障老年人相關權益的法律體系。

4.2 加強泄露老年人信息的問責機制

智慧養老個人信息權的保護程度與其服務平臺的安全性、可持續性以及必要性和透明度有著重要的關系，且都有一定的標準和規范，而要想標準和規范就得在一系列的問責下進行。 問責就是盡可能對違反老年人信息保護的相關主體進行制裁。 信息的控制者掌握了大量的數據和信息，為了使信息合法化地處理其所做的這些行為，必須符合老人的信息隱私合理期待，并且要以法律的形式確定下來，我國做到有法可依。 因此，為了更好地保護個人信息，要對信息的收集者、控制者、使用者進行嚴格的把控，要明確告知使用信息的目的，在信息主體明確同意的情況下才能使用； 要保證信息的收集方和信息主體在信息的使用目的上保持一致，不能在未經信息主體同意的情況下對收集到的信息進行篡改或者深度解讀［19］。

4.3 明確侵權責任主體

智慧養老服務產業在提供服務的過程中因主體的多樣性使得在產生侵權糾紛時要分情況處理。 比如，智能產品的研發者、生產者、銷售者以及第三人發生侵權行為時要承擔相應的責任； 智能機器因發生故障或者其他侵權行為時應由當時的實際操作者、養老機構的主要負責人進行責任的承擔。

如果屬于智能產品提供者、銷售者以及第三人侵權的情況時，首先，確定提供具體服務的責任主體，因為其可能會成為直接的侵權主體，產品的生產者、銷售者可能會成為間接的責任主體； 其次，確定監管主體，在服務的過程智慧養老信息平臺會整合老年人的信息和需求，然后由養老服務提供者去進行服務，在這期間養老服務機構是否有資質是需要信息平臺進行監管的，所以監管者也有可能成為侵權主體； 最后，明確養老服務提供主題和監管主體之后，就可以共同向老年人承擔侵權責任。

如果是智能機器發生故障此種情況，首先，我國法律要確定養老機構是否在安全、合理注意義務前提下使智能機器造成故障對老年人造成侵害； 其次，確定具體的操作責任人，無論是過失還是故意都要承擔責任，若使機器本身存在缺陷，則智能機器的生產者、研發者和銷售者都有可能承擔侵權責任； 最后，明確各方侵權主體依據多人侵權來維護老年人的合法權益。

4.4 明確侵權歸責原則

曾經聯合國教科文組織在出臺的《關于機器人倫理的初步草案報告》中將人工智能機器定義為科技產品且適用產品責任的歸責原則［20］。 在明確侵權責任主體的基礎上，以產品責任原則和醫療損害責任原則作為智慧養老侵權的歸責原則。

以產品責任為歸責原則，應由產品的制造者承擔主要的侵權責任，銷售者和使用者在存在過錯的情況下承擔責任。 制造者的主體應包括研發者、生產者以及進口商。 由于我國當前智慧養老平臺處于初級階段，有的智能機器是在國外生產或者進口，若發生侵權，很難將國外的生產者作為侵權主體進行追懲，所以將進口商列為制造者的主體。關于智能機器的缺陷造成侵害應運用哪種過錯責任可分為是三種情況，缺陷可以分為制造、設計以及警示缺陷，而制造和設計缺陷可以適用無過錯責任，制造缺陷是由于設計和實際制造過程產生了偏離，按照設計客觀標準直接可以認定。 我國《民法典》規定，制造缺陷應適用無過錯責任； 設計缺陷意味著整個機器生產線存在著風險，侵權后果更加嚴重，采用無過錯責任不僅能減輕侵權老人的舉證責任，也會促使設計者在設計的時候盡到嚴格的注意義務和保持著謹慎的態度； 警示缺陷是指生產者是否對使用者發出了及時有效的警示行為，適用過錯責任比較合理。

以醫療損害責任為歸責原則，智慧養老模式會涉及到醫療機構和養老服務機構，但是兩者適用的歸責責任是不同的，由于在進行服務的過程中，醫療服務和養老服務是很難進行區分的，因此，應統一適用過錯和過錯推定責任相結合的醫療損害責任原則，這樣會使得醫療機構有更高的注意義務和規范自身的醫療服務行為。 若是由于醫療機構工作人員失誤、機器的運行障礙等原因造成侵權，受侵害老人只需要證明是由于醫養機構未達到該有的服務標準造成的就可以，無需證明是以上哪種具體原因。 這樣會減輕老年人的舉證責任。

4.5 健全侵權責任承擔機制

由于智能產品不能作為獨立的民事主體承擔責任，就需要產品的開發者、生產者和銷售者來承擔。 因此，我國法律要設定特殊的承擔責任，設立智慧養老產品強制責任險和賠償責任基金，當老年人受到侵害時就可以用強制險或者賠償基金進行賠償，既有利于分散風險也有利于被侵權人得到有效的賠償。 同時，對智慧養老產品不同業態下的技術、功能、效益和使用方式進行分析，提煉出共同應當遵守的標準［21］。 我國要加入行業評級標準和評價機制，并定期進行公開評估，將評價結果向社會公布，建立行業淘汰機制； 要跟進適當的獎懲機制，鼓勵行業良性發展； 要鼓勵保險行業參與智慧養老的監督管理和信用評級，健全溝通交流機制保障老人權益； 還要不斷完善與智慧養老產業配套的政策法規，將相關智慧養老產品生產公司進行備案，以把控整個智慧養老產業的有效運行，保障養老服務產業的健康有效發展［9］。

5 結 語

我國智慧養老隨著時代的演進、社會的變遷，在行穩漸遠的進程中還將面臨各種各樣的問題，需要立法跟進，法律法規落實跟進，有效監督執行跟進，責任方機構個人領悟行動跟進，使智慧養老體制發展成熟。 本文就智慧養老方面存在的侵權責任承擔機制等主要法律問題提出體系過渡、權益保障、侵權責任主體和歸責原則的明確以及承擔方式的一些觀點，希望能對目前智慧養老存在侵權責任承擔機制的法律問題起到化解的意義，對智慧養老產業的健康持續發展起到積極推進作用。未來我國的智慧養老必將發展成熟，社會處于人機共存的狀態，智慧養老服務標準會更加統一完善，侵權法律制度也會面臨更深刻的改革，使得智慧養老機制在走向完善的進程中給老年人帶來更好的體驗服務，更好地實現老年人的基本人權保障。