刑事合規概念證偽

劉子良

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

風靡歐美國家數十年的企業合規制度近年來成為近些年國內炙手可熱的理論學說。對企業犯罪治理而言,企業合規似乎是雪中送炭的良藥,學者們蜂擁而至,將刑法教義學、刑事政策學甚至風險刑法理論等諸多理論填充至企業合規之中,以證明企業合規在刑法學中的正當根據。值得注意的是,盡管學界致力于打造企業合規的中國模式,構建企業合規的中國話語體系,但現實卻是合規的建構既未遵從企業合規的本來面目,也未滿足中國企業犯罪治理的現實需要,使得企業合規理論成為部分學者想當然般的自說自話。

這也意味著,國內的合規理論與國外的合規理論雖有同一之名,但并非同一之實。恰是如此,企業合規理論的本土化進程自起步之初便飽受學界諸多批評。仔細研究可以發現,無論是支持者還是批評否定者均未穿透合規的面紗,未把握住合規的本質。企業合規理論之輪廓也并未隨著爭論而逐漸明朗,反而貽誤已先行開展的企業合規不起訴改革進程。首當其沖的便是刑事合規的概念,學界在合規話語體系中,普遍存在“合規”“企業合規”與“刑事合規”概念的混用,且有部分學者認為企業合規與刑事合規在實質上具有同一性。

雖然在本文看來,企業合規與刑事合規并非處于同一概念維度,但駁斥必須立足于充足的理論說理和實踐檢驗。對此,本文將以現階段刑事合規研究現狀為出發點,對學界普遍推崇的意大利合規理論和德國合規理論進行剖析,立足于中國法律體系和司法實際來對刑事合規概念予以反思。

一、研究現狀:合規的刑事異化

在國內合規建設如火如荼的大背景下,學界將研究視角分化為國家層面與企業層面。在國家層面上,學者認為,由于以往民商法、行政法、經濟法等部門法對企業合規的激勵實在有限,致使合規往往被企業虛置,只有通過嚴苛的刑罰才能讓企業真正萌生合規的念頭,實現合規“落地”。因此,學界普遍認為刑事合規應當是國家以量刑優惠為媒介激勵企業守法經營的工具。在企業層面上,學界一致認為合規乃是幫助企業規避法律風險的手段(1)Thorsten Alexander, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen, Centaurus Verlag, 2005, S. 316.,并且從刑罰減輕事由[1]、責任抗辯事由[2]與訴訟裁量事由[3]三個角度對刑事合規進行了建構,同時試圖通過合規來填充企業的刑事責任能力,以實現對組織體刑事責任論的重塑[4]。這也使得合規與刑事法緊密結合在一起。

(一)理論異化

由于合規并非我國本土產物,學者只能通過參考借鑒和引進國外成熟的合規管理制度,實現企業合規理論的中國模式架構。但實現合規的話語體系轉變并非易事,這要求學者不僅應當熟知國外合規制度,還應當了解國內現實情況。

不可否認的是,合規確實是“一種對——首先是法定的,有時又是倫理的或者其他的——預定目標的遵守程序”[5]236,即企業自愿設定的以遵守法律規范和商業倫理為內容的行為機制。但資本逐利的本性和寬松的司法環境使得行為守則淪為徒有虛表的修飾品,企業敢于突破法律的界限[6]30,美國的合規制度發展歷程就是印證。20世紀60年代,在明知違反《克萊頓反托拉斯法》的情況下,美國通用電氣等六家重型電氣企業組建壟斷聯盟,瓜分勢力范圍、操縱市場價格和串通投標,最終被美國司法部處以近200萬美元罰款(2)Richard A. Whiting, Antitrust and Corporate Executive II, Virginia Law Review, Vol. 48, 1962, p.3.。20世紀70年代,水門事件爆發,引出美國400多家企業非法支付近3億美元的丑聞,推動了1977年《美國海外反腐敗法》的出臺(3)Harvey L. Pitt &Karl A. Groskaufmanis, Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability: A Second Look at Corporate Codes of Conduct, Georgetown Law Journal, Vol. 78, 1990, p. 1582.。20世紀80年代,美國國防工業舞弊丑聞被揭發,帕卡德委員會成立并頒布《國防工業商業倫理和行為倡議書》,要求企業必須遵守行為守則與商業倫理規范(4)Benjamin B. Klubes, The Department of Defense Voluntary Disclosure Program, Public Contract Law Journal, Vol. 19, p. 510.。但邊界模糊、概念不清的商業倫理道德和行為守則因為缺乏有效的激勵機制,并不能有效改善企業的經營管理行為,涉企丑聞依舊層出不窮,不斷挑戰美國法律與道德的底線,憤慨的美國民眾與失望的企業監管部門最終選擇通過刑事手段來促進美國企業構建合規機制,據此《美國聯邦組織體量刑指南》出臺。不同于邊界模糊、概念不清的商業倫理道德和行為守則,《美國聯邦組織體量刑指南》將企業合規明確定義為“用以預防、識別和制止企業內部違法行為的內部管控機制,從而實現對企業及其員工的公正處罰、充足威懾和合規激勵”(5)U. S. SENTENCE GUIDELINES MANUAL § 8 B2. 1 (a) (2004).,具體表現在將企業合規計劃作為衡量企業犯罪的參考指標,對積極合規的企業在量刑時予以優惠。其目的在于,通過量刑激勵,以督促企業加快合規建設進度,盡早實現守法合規經營。至此,合規經歷了“企業自發——行政強制——刑法強制”三個階段,最終蛻變為刑事合規。

由此有學者認為,美國的合規計劃雖無刑事合規之名,但具備刑事合規之實,加之大量的行政管理法使得美國的合規計劃嚴密細致,其在本質上與中國的“刑事合規+行政合規”大致相同[7]。并且我國兼顧“定性與定量”的刑事立法環境并不意味著刑事合規必須被行政合規所代替。因此,在支持刑事合規概念的學者看來,由于研究視角與話語體系存在差異,同一內核的概念在不同場域出現形式變化是客觀存在的。但形式概念的調整并不干擾實質內涵的一致性[8],并且用刑事合規代替企業合規具有理論根底和現實基礎。故有學者認為,企業合規就是刑事合規的觀點是合理的[9]53。

(二)實務異化

現階段的合規不起訴改革也是在“企業合規就是刑事合規”的基礎之上展開的。截至2021年11月,第二期試點省份共辦理涉案企業合規案件525件[10],在企業犯罪相對不訴適用機制改革中,最高人民檢察院選擇以犯罪阻卻事由、刑罰阻卻事由、直接責任人員逮捕阻卻事由、訴訟裁量事由和刑罰裁量事由等五種事由為實現進路,構建我國合規不訴制度[11]。

盡管最高人民檢察院選擇采用中性色彩的企業合規作為當前合規改革的名號,但在具體的路徑構建中仍然是以刑事合規為核心。并且在最高人民檢察院公布的三批典型案例中,合規建設均以檢察機關為推動力。例如,在張家港市L公司污染環境案中,檢察機關通過下達《企業刑事合規告知書》對L公司進行合規考察,在合規考驗期滿之后又主動向當地生態環境部門提出對該公司給予行政處罰的檢察意見書[12]。又如,在“掛案”的張家港市S公司銷售假冒注冊商標的商品案中,合規監督考察便是由檢察機關聯合公安機關進行,在合規建設合格后,檢察機關向公安機關出具了撤案的檢察建議[13]。由此可見,整個涉案企業合規改革進程均是以檢察機關為主導,以不起訴和檢察建議為方式進行展開的,這種改革方式本質上就是刑事合規。

據此可見,無論是理論界對合規基本理論的研討,抑或是實務界對涉案企業合規改革的摸索,我國當下的企業合規建設都具有濃厚的刑事法色彩,這使得企業合規與刑事合規兩者在概念上相互替代,在實質上融為一體,故有學者斷言“企業合規就是刑事合規”[14]81。

在對刑事合規的內涵界定上,學者們眾說紛紜,未達成一致觀點。持激勵立場的學者認為刑事合規是推動企業自我管理的手段[15]100。持規避立場的學者認為刑事合規不僅能夠幫助企業降低或規避自身經營行為的犯罪風險,同時能夠切斷因企業員工的個人犯罪而導致的連帶責任[6]58。持激勵+規避立場的學者認為:“所謂刑事合規,是指為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任,國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎,推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險,制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。”[16]另有持利益立場的學者進一步補充為“刑事執法機構達成一致而對刑事處罰產生積極影響,并最終借此以提高企業的價值”[17]。但統歸一語,刑事合規乃是在于督促企業守法經營,避免企業遭受無妄之罪的機制。

據此可見,“‘刑事合規性’不僅是一個‘噱頭’,而且具有理性的內核……‘刑事合規性’并不是刑法的替代物,而是跨學科認知和系統化推動的預防工作的一種新形式……未來必將屬于刑事合規”[18]504—506。

二、意大利、德國合規理論的澄清

我國學者在構建合規激勵機制時,常常援引國外合規理論用以證成“企業合規就是刑事合規”的正當性,其中尤以意大利的《第231/2001號法令》(Decreto Legislative 8 giugno 2002, n. 231.)和德國《違反秩序法》(OWiG)最為典型,使得合規等于刑事合規之結論似乎是板上釘釘。對此,學界就有責任解讀意大利和德國合規的理論根源所在。

盡管意大利與德國刑法并不認可企業具有刑事責任主體地位,但這并不妨礙意大利與德國構建本國的企業合規制度。對此,為避免以訛傳訛,有必要根據意大利和德國的合規實踐以及我國的法律制度現狀對合規予以澄清,以對企業合規等同于刑事合規之觀點進行證偽。

(一)意大利合規理論介評

意大利《第231/2001號法令》明確規定,企業必須對員工為企業謀利的犯罪行為承擔監督管理責任(6)Legislative Decree No. 231(2001), Article 5.,并以合規作為判斷企業是否履行監督管理責任的參考(7)Legislative Decree No. 231(2001), Article 6.。如若合規計劃存在缺陷,致使企業員工在實施犯罪行為時合規的預防機制無法被觸發,員工的犯罪行為無法被甄別,那么企業也應當承擔責任,反之則免責(8)Legislative Decree No. 231(2001), Article 7-8.。并對企業配置了資格處罰,即取消企業資格、暫停或撤銷執照許可、禁止參與政府非公類項目、取消補貼貸款和禁止廣告宣發等,制裁手段較為嚴厲。恰是制裁手段的嚴厲性,法令賦予了企業刑事責任主體地位和法令實為法人犯罪處罰機制的觀點得到了國內學界的普遍認可,意大利《第231/2001號法令》為意大利刑事合規的依據的結論就順理成章[19]。因此,有必要審視《第231/2001號法令》,明確其責任屬性。

1.《第231/2001號法令》學說爭議

該法令是否賦予了企業刑事責任主體地位,相較于觀點一致的國內學界,意大利學界對此存在較大爭議。持刑事責任說的學者認為:首先,法令對企業采用的刑事訴訟程序,其所造成的污名化等痛苦指數遠高于行政制裁(9)De Simone G. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, 2012, p. 17ss. also see Diritto Penale Contemporaneo, https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/1809-la-responsabilita-da-reato-degli-enti-natura-giuridica-e-criteri-oggettivi-di-imputazione.;其次,《第231/2001號法令》確立了企業違法行為未遂的懲處模式(10)Legislative Decree No. 231(2001), Article 26.,這種不同于以往意大利有關行政責任法令的典型特征是明顯的犯罪印記(11)R. GUERRINI, La responsabilità, 2003, p. 222.;最后,法令采用了最有利于追溯的適用原則(12)Legislative Decree No. 231(2001), Article 3.。所以應當認為,《第231/2001號法令》賦予了企業刑事責任主體地位。

持行政責任說的學者認為:首先,立法不得違背憲法,意大利憲法第27條明確規定僅有自然人才具有刑事責任主體地位(13)Tullio Padovani, Diritto Penale, Giuffrè, Milano, 2007, p. 110.;其次,一如法令名稱,立法者已經為法令貼上了“行政責任”標簽;最后,法令所規定的企業責任類型與刑事責任分類并不一致,而與第689/1981號法令所規定的行政責任具有一致性。因此,《第231/2001號法令》并未賦予企業刑事責任主體地位,其仍然是行政責任(14)G. MARINUCCI, “Societas”, cit., p. 1202.。

持第三種責任說的觀點認為:首先,法律的標簽效應,猶如“無痛的制裁權”,對刑法和行政法的區分已無價值可言(15)De Simone G. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, 2012, p. 9. also see Diritto Penale Contemporaneo, https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/1809-la-responsabilita-da-reato-degli-enti-natura-giuridica-e-criteri-oggettivi-di-imputazione.;其次,在司法實踐中,企業的責任已經成為民事責任、行政責任和刑事責任的交織與雜糅(16)Cass. pen., sez. III, sentenza n.15657/2011, p. 2556.;最后,在ThyssenKrupp案中,意大利最高法院將《第231/2001號法令》認定為第三類型責任(tertium genus di responsabilità),同時否定了刑事責任說與行政責任說,也為理論提供了背書(17)Cass. Pen., Sez VIII, sentenza n. 38343/2014, p. 202.。

2.《第231/2001號法令》學說評析

上述三種觀點在意大利合規理論中呈三足鼎立之勢,但國內學者在引用時為附和刑事合規理論之需要,如囫圇吞棗般不加分析地采用了刑事責任說[14]69。其實,通過對意大利立法實踐的分析便可見國內學界謬誤所在。

首先,受意大利憲法的“剛性憲法”屬性所限,在意大利憲法第27條已經將刑事責任主體限定為自然人的現實局面下,作為下位法的法令并不存在對憲法進行修改的可能性[20]。倘若如學者所言,法令乃是對憲法第27條限制的規避措施,那么其所面臨的首要問題便是來自憲法法院的違憲審查。意大利的違憲審查制度主要由法律解釋、補充判決和暫時合憲宣告構成[21]。其中,法律解釋的違憲審查方法可以輕而易舉地將《第231/2001號法令》解釋為企業行政責任。值得一提的是,倘若《第231/2001號法令》將企業責任定性為刑事責任,那么享有違憲審查提起權的企業為何并未提起?有權提起的普通法院為何也并未提起?答案顯然是,在憲法法院、企業和普通法官看來,《第231/2001號法令》并未違憲。這便意味著,《第231/2001號法令》并未賦予企業刑事責任主體地位。

那么,這是否意味著該法令的“準刑事性”呢?因為《第231/2001號法令》所設置的訴訟程序為刑事訴訟程序,而非行政訴訟程序[22]。但實則不然,在20世紀80年代意大利輕刑化改革中,行政處罰首次引入意大利法律體系,就已確立企業的違法責任(18)意大利1981年11月24日第689號法律,第6條。。同時規定,在行為同時觸犯刑事規范和特倫托自治省行政處罰規范時,優先適用刑事規范[23]216。并且明確要求,對于犯罪關聯的行政違法行為,交由刑事法官一并處理[23]223。同類處罰措施在《第231/2001號法令》中同樣可見,法令第5條規定企業對員工為其公司利益所犯罪行承擔責任(19)Legislative Decree No. 231(2001), Article 5.,呼應了1981年第689號法律的規定(20)意大利1981年11月24日第689號法律,第6條。。尤為關鍵的是,第37條規定“如果由于起訴條件未得到滿足而無法對犯罪行為人提起刑事訴訟或追究刑事責任,則不可能對機構實施的非法行政行為進行調查”(21)Legislative Decree No. 231(2001), Article 37.,第38條第一款規定“與該機構實施的非法行政行為有關的訴訟和針對與該非法行為有關的犯罪行為人提起的刑事訴訟相結合”(22)Legislative Decree No. 231(2001), Article 38.。上述條文說明,企業的訴訟程序發動依附于責任人的訴訟程序,而這本就與1981年第689號法律第24條之規定一致,即對于犯罪關聯的行政違法行為,交由刑事法官一并處理。意大利1981年第689號法律被公認為是意大利行政處罰法[24],那么相比之下,立法一致的《第231/2001號法令》并不具有“準刑事性”也就不言自明。

最后,對企業制裁的痛苦指數不能決定企業責任的屬性。支持刑事責任說的學者認為,《第231/2001號法令》中制裁手段的嚴厲性已經與刑事處罰力度相比肩,其不過是披著行政責任外衣的刑事責任[9]47—48。但意大利刑事立法與我國刑事立法不同之處在于,犯罪的成立與否在于立法者是否將行為的處罰方式定義為刑罰。即若行為屬于犯罪,那么立法者會將該行為的處罰方法定義為刑罰,倘若該行為屬于行政違法行為,則反之。這是典型的唯名主義標準,所以不能用實質判斷加以套用[25]。并且《意大利刑法典》明確將刑罰限定為無期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役和涉及侵權行為的刑事罰款(23)Codice penale - Edizione 2020, Article 17-18.,這也進一步將刑事犯罪行為與行政違法行為區分開來。但相較于具有特定名稱的刑罰制裁措施,意大利行政處罰措施并無特定術語,例如意大利1981年第689號法律第12條規定:“本章規定適用于所有以罰款作為行政處罰的行為,即使沒有規定用這一處罰來代替刑事處罰。”[23]217措辭雖然十分含糊,但并不影響犯罪行為與行政違法行為之間的界分。這一特征在《第231/2001號法令》中有較大改善,該法令第9條明確規定“行政金錢罰”,正式宣告了此類處罰的行政屬性和非刑事屬性[26]。

綜上可見,在意大利憲法、行政處罰法和刑法的規定之下,很難確信《第231/2001號法令》賦予了企業刑事責任主體地位。誠然,在意大利憲法第27條的制約下,《第231/2001號法令》這種獨特的立法模式確實填補了企業違法責任的制裁漏洞,強調了企業合規管理的責任。但無論是第三類型責任,還是行政責任,將意大利合規制度籠統地稱之為刑事合規都是李代桃僵之結論,故我們難以將意大利合規制度稱之為刑事合規。

(二)德國合規理論介評

德國的合規預防措施則以經濟法見長,如《反洗錢法》(Geldw?schegesetz)要求金融機構必須建立一套旨在防止洗錢行為的適當的保護和控制機制,《銀行法》(Kreditwesengesetz)要求金融機構指定專門機構負責法律的執行,《證券法》(Wertpapierhandelsgesetz)要求證券服務公司設立獨立責任的合規部門等一系列措施,共同建構起德國的企業合規體制。德國學者坦然認為:“從德國現行法來看,這樣的激勵效果目前還幾乎沒有發生,因為這里的合規計劃對于量刑或免于起訴產生的相應效果尚未明確規定,或者難以立即予以明確。”[5]261

1.德國合規理論探源

由于德國刑法并不認可企業的刑事責任主體地位,致使企業處于刑罰空白之中,但在部分學者看來,這并不意味著德國不存在刑事合規,在一些德國學者的論文中可以發現合規與刑事合規混用的情況[6]51。

在刑事合規學者看來,現代企業治理的復雜性和多樣性,意味著以往依靠單一學科即可解決所有問題的時代一去不返,跨學科解決路徑成為當前的最佳選擇,合規計劃恰是如此。從合規的社會意義上講,合規的價值在于它在刑法上所展現出的重要性(24)Lothar Kuhlen, Grundfragen von Compliance und Strafrecht, in: ders./Kudlich/Ortiz de Urbina(Hrsg.), Compliance und Strafrecht,2013, S. 13.。對國家來說,僅僅要求企業遵守規范是遠遠不夠的,還必須要求企業及其員工不得觸犯刑法規范,一旦觸犯刑法規范,刑法能夠迅速作出反應予以懲治。因此,合規必然是刑事合規。但如若堅持此結論,則必然面臨企業刑事不可罰性的詰難,故德國合規學者所面臨的當務之急在于如何調和企業刑事不可罰性與刑事規范之間的矛盾。

在當前的德國刑事合規學者看來,雖然刑法上企業因無刑事責任主體地位而享有不可罰性,但這并非意味著刑法在此無計可施。刑法雖為重要的法規范,但其不過是法規范的子類,“當違反其他法律領域的規范并且引發類似的損害性的制裁時,僅僅遵守刑法本身是沒有意義的”[6]312。因此,必須打通部門法隔閡,實現跨部門法的綜合治理。這就意味著,刑法與其他部門法之間的隔閡會被消解,刑罰與其他制裁措施之間的界限會被抹平,法義務將不再具有某種專屬性而是轉為普適性,而能夠實現此目的,為打通隔閡提供實體法工具的便是德國《違反秩序法》(OWiG)。在他們看來,刑事合規具有預防、調查和制裁三大功能。在風險社會下,預防功能無須贅言,調查功能和制裁功能則需要依附于企業內部的監管人員身上才能夠實現,依附的法規范依據便是《違反秩序法》第30條和第130條。

《違反秩序法》第30條規定,如果企業管理層的違法和犯罪行為,致使企業違反組織義務或非法獲利的,將會導致企業受到罰款處罰[23]113。第130條第1款規定,企業具有防止自身和員工違法或犯罪的監督義務,如果其故意不履行或過失未履行監督義務,那么企業應當承擔責任。并且,立法者還將監督義務進一步擴大至監管人員的委任、遴選和監督方面[23]157。在這樣的設定下,企業的強制監督義務必然會催促企業構建合規管理機制,監管人員的選任也必然要求企業設置相關的舉報或考核流程。因此,盡管上述兩條規定字面上并未言明刑事合規,但實質上卻處處言及刑事合規。這也致使我國學者認為,刑事合規“在實際上改變了原有合規計劃的面貌”[27]。

2.德國合規理論評析

那么,這是否意味著企業合規就是刑事合規呢?答案必須從《違反秩序法》之中尋找。由上述可知,構建德國刑事合規的核心規范在于《違反秩序法》第30條和第130條,該法是否具備刑事責任屬性便是破解上述問題的關鍵所在。從德國的立法和合規實踐來看,刑事合規的概念并非如此。

首先,《違反秩序法》并不具有刑事法屬性。盡管德國刑法學界普遍將《違反秩序法》稱為行政刑法[28]187,但這并不意味著《違反秩序法》中的法律責任屬于刑事責任。一方面,暫且不談其處罰類型為罰款,單就處罰程序來看,《違反秩序法》所設定的罰款程序在普通情況下由行政機關管轄[23]115,特殊情況即在違反秩序行為涉及刑事犯罪時,出于偵查犯罪的考量則交由檢察機關和法院管轄[23]117—118。并且德國基本法第92條授權法院行使司法權[29],這不僅意味著《違反秩序法》并無司法屬性,同時意味著“行政刑法”成為歷史上的概念[28]188。在此方面,我國與德國有較大不同,我國采用由行政執法機關(如公安機關、國家安全機關、監察機關)一并偵查,僅在行為本身涉及刑事犯罪時才交由檢察機關處理(25)《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條。,故不可將我國的法律模式套用于德國實踐。另一方面,《違反秩序法》第30條第6款雖然授權法院在依據德國《刑事訴訟法》第111條第2款做出刑事判決時,可將企業的罰款處罰轉由罰金刑替代[23]112,但這不過是為確保罰沒收入的執行,并未改變程序的行政法屬性。例如,我國部分地區采用由稅務機關負責收繳居民社保費用[30],但這是否意味著社保費用具有納稅屬性?答案顯然是否定的。因此,《違反秩序法》實則并不具有刑事法屬性。

那么能否稱之為“準刑事合規制度”呢?“準刑事合規制度”學說的正當性之前提乃是將《違反秩序法》從行政刑法學科轉歸于經濟刑法學科,但此歸類法值得推敲。起初,經濟刑法學科僅指刑法中有關經濟犯罪的一部分,后經由“德國經濟刑法之父”克勞斯·梯德曼(Klaus Tiedemann)教授對經濟刑法概念的擴充,違反經濟活動的違法秩序行為被納入經濟刑法領域,使得刑法教義學視角的經濟刑法概念涵蓋了涉經濟活動的所有違法行為,而不再僅局限于刑法典單一部門法之中。概念再次回到了《違反秩序法》上,在今日的德國刑法學界看來,《違反秩序法》所包含的行為已被逐出刑法之外,不應再認為其具有道德譴責性[31]。并且僅有的處罰措施——罰款并不會賦予行為人“標簽”,因此《違反秩序法》也無法勝任為“準刑事合規制度”說法提供法依據之職責。

最后,德國合規學界與實務界采取的二元制合規結構也不能歸屬為刑事合規。囿于刑法在企業懲處上的缺位,學界紛紛以《德國刑法典》第13條和《違反秩序法》第30條、第130條為依據建立刑事合規模式,即以《德國刑法典》第13條來設立企業合規管理人員的保證人義務,以《違反秩序法》第30條和第130條來設立企業的合規管理義務,構建起二元制的企業合規模式[6]332—333。《違反秩序法》的問題如前所述,已否定其成為刑事合規理論根據的可能性。《德國刑法典》以合規官保證義務構建的刑事合規制度則存在以下兩點疑問:一方面,刑事合規的主體是企業,還是企業員工?合規究竟是“企業合規”,還是“企業高管合規”?如果將企業員工認定為合規主體,那么就會背離合規的初衷。因為,合規是組織內部所采取的措施,是企業為了避免日后可能發生刑事違法行為和刑事責任而對內部人員的管理與約束[18]506,故以合規官等企業內部監管人員的監督管理義務構建刑事合規不僅是本末倒置,還無法實現企業意識與個人意識的有效切割,無法注入組織體責任論。另一方面,盡管法院在判決中認可了企業合規官的保證人地位,但其要求行為人必須履行阻止企業及員工實施犯罪的監管義務,方可滿足《德國刑法典》第13條第1款的規定[32]。此舉措不僅使得問題再次回到合規官的監督義務是否屬于刑事合規上,又將不作為犯和過失犯拉入刑事合規理論之中,不但進一步動搖了刑事合規所倡導的量刑激勵和刑罰規避之價值根基,還將刑事合規理論復雜化。但不可否認的是,在現行德國刑事立法體制下,以企業內部的合規官為中心的刑事合規制度難以為刑事合規提供理論背書。

由此可見,德國的合規制度不可稱為刑事合規,更無法將合規計劃與刑事合規概念混用。盡管德國學者均以“刑事合規”為題著書立說,但這并不能證明刑事合規概念的合理性和正當性。并且,無論是基于企業視角,還是國家視角,均無法對《違反秩序法》作出其屬于刑事法的判斷。因此,德國的合規建設不能夠以刑事合規予以概括。

三、我國本土法治資源的審視

參考域外合規經驗對推動我國合規計劃的本土化構建大有裨益,隨著理論研究的不斷深入,學界現今的合規建設已從對國外學說的介紹引進進入到對刑事合規進行實體化構建的階段,各路學者紛紛建言修改刑法、刑事訴訟法,刑事法似乎已成合規改革的核心所在,但這是否契合我國的法律規范資源和法律實踐現狀?有必要從我國的法律規范和法律實踐兩個角度入手,對刑事合規論進行論證。

(一)刑事合規概念與法律規范資源的不契合

統計數據顯示,2014年至2020年,我國企業家犯罪所涉罪名39種,其中,除賄賂型犯罪外,主要集中在非法吸收公眾存款罪(2174起)、虛開增值稅專用發票罪(1138起)、合同詐騙罪(704起)、拒不支付勞動報酬罪(596起)等破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理罪之中[33]。上述罪名的顯著特征體現在具備行政違法性和刑事違法性的“雙重違法性”,以空白罪狀為構成要件,以前置性法律規范為定罪的參考前提。出現這種現象的法律根源,在于我國一貫地將行政違法前置的立法習慣所導致的行政犯依附性。

第一,空白罪狀的依附性。在涉企犯罪中,刑法最鮮明的特點在于明確地將行政法作為構成要件,尤以空白罪狀(26)所謂空白罪狀,即以“違反某特定的國家規定”為前提,以違反該特定法律規范作為此類犯罪成立的客觀行為條件,故又被稱為補充規范。參見蔡墩銘:《刑法總論》,三民書局1993年版,第11頁。最為典型。我國《刑法》中共有70多種罪名涉及空白罪狀,且表述各不相同,體現出形式表述和實質表述并存的雙重局面。其中,形式表述可分為三種類型。一種是“違反規定”型,例如違規出具金融票證罪要求以“違反規定”為構成要件,但“規定”的范疇卻模糊不清,在是否包括地方性法規或商業銀行內部的規章制度這點上存在疑問。另一種為“違反國家規定”型,例如逃匯罪以“違反國家規定”為構成要件,此類型相較于前種表述最大的區別在于范圍明確,概念明晰(27)《刑法》第九十六條專門解釋了“國家規定”的含義。。第三種為“違反特定規范”型,例如位居2020年企業家犯罪罪名第15位的非法占用農用地罪[34]明確要求以“違反土地管理法規”為前提。實質表述相較于形式表述較為模糊,如位列首位的非法吸收公眾存款罪僅在罪狀中言及“非法”和“變相”,并未指示出何種規定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定,非法吸收公眾存款罪中“非法性”的認定依據是國家金融管理法律法規。由此可見,對于違反法規范的行為,國家立法機構往往會先設立行政法以行政責任先予以懲處和“定罪預告”,在懲處失效和預告無用后,才會發動刑法予以處罰。

第二,違法性認定的依附性。我國奉行“行政法定性與刑事法定量相統一”的行為懲處模式,這就意味著行為的違法性認定必然受到法秩序原則的制約。一方面,在涉企犯罪的罪名中,刑法評價的前提首先是行為違反了行政法所設定的義務或責任,被行政法予以否定性評價后,倘若行為達到嚴重的社會危害性或法益侵害性,才會轉交由司法機關處理。例如,在《公司法》《銀行法》《招標投標法》等一系列行政法規范或經濟法規范中,除了規定行政責任外,均規定了“構成犯罪的,依法追究刑事責任”條款。這就決定了,企業所面臨的第一層法律威脅并非來自于刑法,而是來自于不受責任主義制約的行政法。這也意味著,在行為不滿足嚴重的社會危害性時,企業無需擔憂來自刑法的威脅。另一方面,在部分罪名中,刑事犯罪的成立要求以行為多次行政違法為前提。例如,《刑法》第二百〇一條逃稅罪第四款明確規定,補繳稅款和滯納金的可在稅務機關予以行政處罰之后不予以刑事處罰,但被稅務機關給予兩次以上行政處罰的除外。又如拒不支付勞動報酬罪,也要求在經行政部門責令支付仍不支付后方才發動刑法。諸如此類罪名,在行政法未處罰或處罰未達到多次的情況下,刑法往往對此無計可施。

第三,法律概念的依附性。在面臨空白罪狀和違法性認定的行政法掣肘的同時,刑法的法律概念也會受到其他部門法的牽制,如串通投標、傳銷等刑法名詞。在何為串通投標的理解上,《刑法》的串通投標罪將其解釋為“投標人相互串通投標報價和招投標雙方串通”(28)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》(二),第六十八條。,而《招標投標法實施條例》將其概念涵射至約定內容和中標人等(29)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十九、四十、四十一條。。在傳銷概念的定義上,《刑法》的組織領導傳銷活動罪僅規定了兩類,而《禁止傳銷條例》則不僅包括“拉人頭”和“入門費”,還包括“團隊計酬”。顯而易見,罪名的成立不僅很大程度上受行政法的影響,其成立的標準也較行政法嚴格。

依附性并不能否認行政犯的獨立價值,例如,不能以行政法規確定該行為的刑事責任,不能由行政機關確認該行為的刑事違法性,這兩點在交通肇事罪的責任劃分中尤為明顯[35]。但行政犯的獨立性并不能為刑事合規提供合理性依據,因為行政犯的定罪受行政法影響是客觀存在的,獨立性更多地著眼于刑事責任的獨立認定,而非刑事犯罪的獨立認定。因此,行政法是認定行政犯無法割舍的前提條件。

在此背景下,刑事合規學者所奉行的在刑法層面預防企業違法行為的效果恐受影響,行政犯的依附性是刑事合規學說不可回避的問題。對此,本文進一步認為,刑事合規不能取代企業合規,更不可成為企業合規的核心。

首先,刑法對行政法的處罰補充性更大程度上是在行政法無法實現違法行為治理而導致社會危害性顯著提升之后的補救之舉,更多時候扮演著“兜底處罰”的角色。例如,2003年頒布的《中華人民共和國道路交通安全法》就已將飲酒駕駛機動車認定為行政違法行為,而刑法直至2010年頒布的《中華人民共和國刑法修正案(八)》才將醉酒駕駛機動車納入刑事犯罪之中。在刑法的最后手段性面前,預防主義的刑事合規往往難以發揮實效。誠然,現行刑事立法已經出現預防主義和積極主義傾向,刑法不斷侵蝕行政法,但這并不意味著刑法最后手段性的削弱和行政法懲處的失敗,而是我國刑事立法“厲而不嚴”、行刑銜接缺失的歷史遺留問題所致[36]。在法秩序統一原則下,違法性認定的階梯形上升,必然會推動刑法處罰范圍的擴大化,但行政犯并未超出行政法的輻射范圍[37],那么刑事合規即企業合規的理論前提便會受到沖擊,這是刑事合規學說難以回避的問題。

其次,行政犯的依附性使得企業合規計劃不得不依據行政法進行調整。例如,在新《公司法》頒布之前,我國的公司出資采用實繳制(30)《中華人民共和國公司法》(2005年),第二十六條:“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中,投資公司可以在五年內繳足。”,《刑法》對應的罪名有虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪等。在2018年新《公司法》頒布之后,公司出資方式轉變為認繳制(31)《中華人民共和國公司法》(2018年修訂),第二十六條:“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的,從其規定。”,《刑法》相應的罪名也進行修改,限制了犯罪處罰范圍。又如2019年新《藥品管理法》擴大了對無證生產、銷售藥品的行政處罰范圍,將行政處罰的起點定為生產、銷售貨值金額10萬元,那么《刑法》以往將此類行為按照非法經營罪進行處罰(32)最高人民法院、最高人民檢察院:《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》,法釋(2014)14號,第七條。的方案就必須進行調整。這也會導致刑事合規方案頻頻修改,旨在抵御刑事犯罪風險的合規,實則在抵御行政違法風險。如果將企業犯罪風險比喻為足球比賽,那么第一道防線是行政法,刑法處于“守門員”位置,只有在沖破第一道防線之后,刑法才予以發動。作為犯罪預防手段的合規計劃在制定完成后,其所發揮的效用不僅僅指向刑事犯罪,更多是未雨綢繆地防范作為第一次沖擊的行政違法。

最后,現有的處罰種類會弱化刑事合規的預防力度。刑事合規學者奉行以降低風險和影響刑罰作為刑事合規的核心價值,即“借助刑事法手段,構罪或者是量刑,以推動組織體自我管理的相關立法和實踐,都屬于刑事合規范疇”[15]100。從我國的企業懲處模式來看,上述觀點難以成立。我國行政處罰種類眾多,其中對企業經營活動影響較為嚴重的處罰措施有暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉和限制從業(33)《中華人民共和國行政處罰法》(2021年修訂),第九條。。反觀《刑法》僅以罰金作為企業犯罪懲處手段,孰輕孰重無需贅言。“對于企業犯罪,主要的制裁手段不是刑事制裁,而是行政制裁,即命令改正業務等。”[6]250學者以刑事處罰的風險予以反駁的聲音也較為蒼白。以《上市公司信息披露管理辦法》為例,上市公司不僅應當對犯罪事實予以披露,還應當就公司或其高級管理層的行政處罰事實予以披露。例如,國內知名培訓機構中公教育因違法披露,被證監會處以1000萬元罰款,股價下跌近55%,市值蒸發2414.37億元[38]。又如,作為刑法處罰尚有空缺的企業不正當競爭行為,《反不正當競爭法》明確規定對實施不正當競爭的企業在處以行政處罰的同時,并將其行為納入企業信用記錄(34)《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019年修正),第二十六條。。一旦企業信用記錄不良,將會面臨高頻次的行政監管和市場準入限制。這樣的處罰顯然高于罰金懲處,并且行政處罰是企業必然會面臨、率先要面臨的風險,因此預防應充分體現出其前瞻性,即預防行政法風險。

由此可見,現有的法律規則資源使得刑事合規學者以刑事犯罪代價高昂為前提的依據難以成立,即便修改刑法和刑事訴訟法,仍然受此情況所限,無法充分發揮合規的功能與價值。因此,合規不能僅聚焦于刑法。

(二)刑事合規概念與法律實踐的不契合

依附性的行政犯法律規范體系必然會對行政犯的法律實踐產生關鍵性影響,其中以因果關系和司法程序兩者尤為明顯。

第一,在責任認定方面。與刑法所秉持的責任主義不同,行政處罰法并無嚴苛的責任主義限制,通常采用客觀歸責主義來認定因果關系。盡管新修訂的《行政處罰法》(35)《中華人民共和國行政處罰法》(2021年修訂),第三十三條。將過錯推定引入行政處罰之中,將主觀過錯作為追責事由,扭轉了客觀歸責的單一處罰模式,但以效率為核心的行政處罰法仍然會采用比刑法門檻更低的因果關系判斷模式。

作為法規范維護的第一道防線,行政執法更貼近社會生活,行政機關的執法數量明顯高于刑事司法。以污染環境類案件為例,2021年我國各級環境執法機構共下達13.28萬份行政處罰決定書,處罰金額116.87億元(36)生態環境部:《2021年中國生態環境狀況公報》,第4頁。。同年,全國法院共審結污染環境罪一審刑事案件35460件,較上年同期下降6.15%(37)最高人民法院:《中國環境司法發展報告(2021)》,第27頁。。案件數量相差懸殊,并且行政執法機關還肩負著涉罪行為的移送與偵查,行政處罰法不得不在因果關系上讓步,將舉證責任和排除合理懷疑作為判斷行政處罰因果關系的標準,在嚴苛的刑事責任和寬松的民事責任之間求得一衡平值。同時,由于“行政效率是行政權區別于其他公權力的重要特性,盡管行政程序越來越多地引入了公開、公正等法律價值,但毋庸諱言,行政效率仍然是行政權最本質的特征”[39],并且,行政執法較刑事司法更需要現實性和當場性,采用簡單快捷的無過錯責任和過錯推定責任,在行政機關當場作出行政處罰后,設置一定的期限由當事人進行無過錯舉證,不僅能夠實現公正與保證效率的平衡,還能滿足以現場執法為主的行政需求。“既是行政法治進步的體現,又是立足行政處罰實踐的理性選擇。”[40]

第二,在司法程序方面,刑事司法程序依賴行政機關的鑒定結果和技術手段。如前所述,行政法的依附性決定了刑事犯罪行為的認定以前置行政法規范為依據或參考。在刑事司法程序中,依附性同樣存在。例如,環境執法部門及其監測機構所收集的數據可以作為認定污染環境罪的證據(38)最高人民法院、最高人民檢察院:《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》,第十二條。。又如,食品安全類犯罪中涉及“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等專門性問題難以確定的,行政主管部門的書面意見可以作為刑事審判的證據使用(39)最高人民法院、最高人民檢察院:《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》,第二十四條。。不可否認,專業性較強、技術性突出的行政法要求行政管理部門的執法隊伍具有較高的專業素養,食品藥品監督管理機構、環境執法機構、金融證券監管機構等細分部門彌補了以民法、行政法、刑法等粗線條劃分的法院組織機構在司法上的先天不足。

以企業高發的污染環境罪為例,相關司法解釋要求“有毒物質”的認定以《國家危險廢物名錄》的“危險廢物”和《關于持久性有機污染物的斯德哥爾摩公約》附件所列物質為依據(40)最高人民法院、最高人民檢察院:《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》,第十五條。。2021年版《國家危險廢物名錄》共有46大類、467小類,并且實行動態調整制(41)生態環境部:《國家危險廢物名錄》(2021年版),第7條、附表。。刑法學者很難關注名錄的增減變化,并且對于關鍵問題往往難以解答。例如,某企業將生產過程中產生的廢水處理為廢鹽排放至河流之中,是否滿足污染環境罪的有毒物質要求?依據生態環境部的解釋,判定廢鹽的性質應當以原材料產品和加工工藝為根據,分析原廢水的物質成分,并按照《危險廢物鑒別標準通則》,綜合判斷廢鹽是否屬于危險廢物(42)《國家危險廢物名錄(2021年版)》常見問題解答(第二批),https://new.qq.com/rain/a/20210930A04W6F00。。如此專業、繁瑣、復雜的基礎認定,再輔之以“人類中心主義”的污染環境罪司法解釋,使得事實與結果之間的因果關系在不依靠專業設備與專業知識的情況下難以清楚辨明。這也意味著,一旦行政部門無法對污染環境行為予以有效認定,后續刑事追訴和刑事歸責亦難以開展,漏網之魚必然出現。因此,行政程序和行政手段對刑事司法程序至關重要。

通過行政法與刑法的法律實踐可見,在責任認定方面,行政法要求明顯低于刑法;在司法程序方面,刑事司法嚴重依賴行政認定,也會給刑事合規帶來顯著影響。

一方面,歸責標準的降低意味著企業所面臨的違法風險增加。在刑法面前,即便存在“司法干涉經濟”,但在罪刑法定原則、責任主義和排除合理懷疑的制約下,刑事犯罪的認定標準仍然較低,企業及其員工所面臨的風險較為有限。即便存在錯案,仍然有完善的救濟程序可以主張。反觀之,企業家所面臨的行政處罰風險則較為嚴重,以無過錯責任和過錯推定責任為標準的行政處罰,將舉證責任交由行為人承擔,在我國以行政權為主導的機制下,企業很難免除責任。即便在不存在主觀過錯的情況下,責任也并不是必然免除,僅僅只是“可以免除”,處罰的風險依然存在。確定的歸責模式和不確定的歸責模式對企業來說,顯然后者風險更大,以抵御風險為宗旨的合規如果“棄帥保車”,則會使“風險防范”淪為一紙空文。

另一方面,刑事司法程序依賴行政執法意味著合規首先受制于行政執法。例如,在食品藥品監督領域中,處于監管首位的為食藥監、醫保和衛健委等機構,而非公安與檢察機關。作為第一梯隊的監管機構,行政機關對企業帶來的風險是直接的。也只有企業違法行為具有嚴重的社會危害性時,作為第二梯隊的公安與檢察機關才會予以調查。因此,若要充分發揮合規的作用,合規建設就必須首先著眼于由行政執法部門組成的第一梯隊,然后再參考由公安機關、檢察機關組成的第二梯隊來構建合規管理體系,唯有此才可實現抵御風險的合規宗旨。“立法者喜歡參照另一個非刑事的法律文件,而對該文件的違反將受到刑事制裁”[41],如果將合規作為企業經營管理的必備,行政監管部門會首當其沖地制定某種特定領域的合規管理體系,而非采用“眉毛胡子一把抓”的刑事合規管理體系[42]。因此,“從嚴格上講,合規計劃及其實施并不直接表現為刑事法律問題,從實踐上,合規計劃也不直接表現為對刑事法的遵從,因為‘刑事合規’很難成為一個可能為刑法制定法所認可的概念”[18]505。

不得不承認,刑事合規的預防風險功能是極為有限的。這并非由合規管理制度本身所導致,而是由我國特定的立法資源和司法現狀所共同決定的,行政犯的依附性和行政執法程序的前置性會將合規向前推進至行政監管領域,合規監管體系也必須前移。

四、結語

必須需要說明的是,本文并非提倡行政合規,否定刑事合規。本文的立場在于,不應當將企業合規一概而論為刑事合規。刑事法學者應當在刑事法領域論證合規監管體系建構的重要性,但不能以偏概全地將合規定義為刑事合規,或將刑事合規定義為企業合規的核心。事實證明,“這些專業的監管者比多面手的法官具有更強烈的動機也更有能力去進行復雜的調查以證實生產廠商出現了過失”[43],“無論如何,針對企業犯罪的制裁制度包括行政制裁、民事措施以及刑事制裁,所以有必要從整體上討論這些制裁制度”[6]259。我們應當以合規為契機,強化多部門聯動,實現行政監管機構、司法機構和企業自身的相互配合,共同推進企業現代化管理模式的轉變。

新中國刑事立法近50年,刑事法律從未成為過執法與司法的核心,即便是在預防主義與積極主義喧囂的風險社會,刑法的謙抑性和補充性等消極特征仍然具有重要價值,因為“法律最主要的功能不在于變革,而在于建立、維系甚至確保人們在社會交往中有大致確定的預期”[44],合規管理體系的建設更應當如此。