生態環境標準“入法”反思
——基于71例生態環境損害判例的實證分析

周雪瑩,李義松

(1.河海大學法學院,江蘇 南京 211100; 2.河海大學環境資源法研究所,江蘇 南京 211100)

生態環境標準是環境法各類制度的基礎,自1995年《論環境標準與環境法的關系》掀起對生態環境標準的討論[1]以來,其至今仍是學界所關注的對象。以往關于生態環境標準的研究集中在以下方面:生態環境標準的更新,生態環境標準中的環境風險、利益衡量分析,生態環境標準的法律地位及屬性,生態環境標準存在的問題,生態環境標準的法律效力,生態環境標準的實施等。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)已正式實施,其中關于生態環境損害的法條如何解釋與適用,第一千二百三十四條與第一千二百三十五(以下簡稱第一千二百三十四條、第一千二百三十五條)條中的“國家規定”是否包括生態環境標準,引起了學者的深入探討[2-3]。然而,在司法實踐中,已經以生態環境標準作為第一千二百三十四條、第一千二百三十五條的“國家規定”審理案件。那么,生態環境標準是怎樣作為“國家規定”運用于生態環境損害類案件的?效果如何?本研究運用實證研究方法,專題搜集自《民法典》實施以來污染環境造成的生態環境損害案件,以期對生態環境標準作為“國家規定”、在生態環境損害賠償訴訟制度和環境民事公益訴訟制度的運用情況作出分析,并結合盧曼的系統溝通理論,總結兩類訴訟案件中生態環境標準的適用特點、反思存在的問題,以為生態環境標準的適用與完善提供思考方向。

一、適用生態環境標準案件的概況及特點

1.案件概況

在中國裁判文書網以“生態環境損害”為關鍵詞,對2021—2022年的案例進行檢索,共檢索出涉及自然資源破壞和生態環境污染兩種類型的判決書、裁定書、調解書等裁判文書1333篇。為了便于集中研究生態環境標準在案件中的具體適用情況,選取涉及環境污染的生態環境損害類案件作為判例研究對象(1)在自然資源破壞類案件中,生態環境標準并未直接適用于第一千二百三十四條、一千二百三十五條的違反“國家規定”,而是出現生態環境損害的鑒定與評估中,因此,研究環境污染的生態環境損害類案件,更能體現生態環境標準是否屬于第一千二百三十四條、一千二百三十五條中違反“國家規定”的研究目的。。篩除無法閱讀的文件及非涉及環境污染的生態環境損害類判決書,最終獲得有效案件71件。

以下為71件案件的基本信息:第一,以被污染的環境要素分類,在71件涉及環境污染的生態環境損害類案件中,水污染案件11例、大氣污染案件5例、土壤污染案件14例、污染多種環境要素案件24例、另有未說明具體污染何種環境要素的案件18例,基本上涉及了水、大氣、土壤等多種環境要素。第二,以訴訟類型分類,在71例案件中環境民事公益訴訟15例、生態環境損害賠償訴訟11例、刑事附帶環境民事公益訴訟45例,涵蓋了生態環境損害案件的主要類型。第三,以是否依據第一千二百三十四條、第一千二百三十五條作為裁判依據分類,71例案件中違反國家生態環境標準并造成生態環境損害的有70例,引用第一千二百三十四條、第一千二百三十五條的有29例,污染事實未持續影響至《民法典》施行后的案件有21例,未說明污染事實未持續影響至《民法典》施行后的有6例,解釋了《民法典》適用時效問題的有7例,由此可以對比《民法典》施行前后,生態環境標準在環境污染的生態環境損害類案件中的運用情況。

2.案件特點

(1)適用的生態環境標準主要是污染物排放標準和生態環境質量標準

根據《生態環境標準管理辦法》規定,我國目前采用“兩級六類”的標準體系(1)②②“生態環境部法規與標準司有關負責人就《生態環境標準管理辦法》答記者問”中特別強調《生態環境標準管理辦法》完善了標準體系及類別劃分,在“兩級五類”標準體系基礎上,增加“生態環境風險管控標準”類別。因此,目前我國生態環境標準體系及類別劃分應為“兩級六類”。。從層級上看,我國生態環境標準分為國家生態環境標準和地方生態環境標準兩種層級;從類型上看,可分為生態環境質量標準、生態環境風險管控標準、污染物排放標準、生態環境監測標準、生態環境基礎標準和生態環境管理技術規范六種類型的生態環境標準體系。在研究的71份判例中,常用的生態環境標準為GB4287—2012《紡織染整工業水污染物排放標準》、GB18918—2002《城鎮污水處理廠污染物排放標準》、GB21900—2008《電鍍水污染物排放標準》等污染物排放標準、生態環境質量標準(1)③③本次研究的判例中,只有兩例判例注明違反生態環境標準的具體名稱,其余判例僅注明了污染物質的類別或者超標排放量,但從判決中可以看出適用的生態環境標準為生態環境質量標準和污染物排放標準。另外,本研究將“危險廢物”劃入污染物排放標準,是因為“危險廢物”作為特殊的污染物,如沒有相關資質,處置危險廢物本身屬于違法行為,不存在超出生態環境質量標準的程度才能確定其違法性的情況。。有63份判例均為違反污染物排放標準,有2例將違反污染物排放標準與生態環境質量標準同時作為裁判依據。

(2)國家和地方生態環境標準均有適用

雖然,大部分判例以國家生態環境標準為依據,但也存在將地方生態環境標準作為依據的情況。在“刑事附帶民事訴訟訴林德福污染環境一案”中,參照廣東省DB44/1597—2015《電鍍水污染物排放標準》表2新建項目“非珠三角”水污染物排放限值,對涉案工廠進行監測,監測結果為工廠東北角排口(酸洗區域)(樣品編號:CS2020064)廢水樣品監測項目總鎳、總銅、pH值監測結果超標297倍,pH監測結果超標4.12個pH單位,法院認為排放廢水中含總鎳、總銅超過廣東省排放標準10倍,屬于違反國家規定。在本案中,涉案工廠污染物排放超過地方生態環境標準也被認定為“違反國家規定”。

對第一千二百三十四條、第一千二百三十五條的規定進行文義解釋,“國家規定”可從兩個角度進行解釋:第一方面,限縮解釋。國家生態環境標準與地方生態環境標準并非全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,也非國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令(1)參見《中華人民共和國刑法》第九十六條。,均不屬于“國家規定”。另一方面,擴張解釋。根據《中華人民共和國環境保護法》《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國水污染防治法》相關規定,國務院生態環境保護行政主管部門以及地方省級人民政府可以制定地方大氣、水污染物排放標準,均在法律授權的范圍內制定相應的生態環境標準,地方在授權范圍內制定的生態環境標準也屬于“國家規定。”判例中可以看出,從有利于我國生態環境保護的考慮出發,應對“國家規定”做擴張解釋,作為優先且必須執行的地方生態環境標準,應屬于第一千二百三十四條、一千二百三十五條中的“國家規定”。

(3)部分案件明確生態環境標準為“國家規定”

第一,在引用第一千二百三十四條、第一千二百三十五條的判決書中,均將違反強制性生態環境標準作為“違反國家規定”的表現。例如,“被告大方綠塘煤礦違法超標排放污水的行為,嚴重損害國家利益和社會公共利益……根據《中華人民共和國民法典》第一千二百三十四條,違反國家規定造成生態環境損害”“《浙江嘉業化工有限公司污水池及周邊地塊環境補充調查與損害評估報告》(地下水樣品中苯酚類指標超標,最嚴重點位超標28099倍,色度、(渾)濁度、耗氧量、氨氮等指標超標約為7～70倍)……機構出具的檢驗報告、檢測報告、評估報告、監測數據等,經當事人質證并符合證據標準的,可以作為認定案件事實的根據,因此,可以認定被告浙江嘉業化工有限公司存在違反國家規定實施了污染環境、破壞生態的行為……”

第二,在違反國家生態環境標準的同時,必須造成生態環境損害。目前生態環境損害費用主要有兩類:一是實際發生的生態環境損失,包括調查、鑒定、評估、清理、生態環境修復、防止損害的發生和擴大所支出的費用;二是虛擬治理成本法確定的費用,適用于排放行為事實明確,但損害事實不明確或無法以合理的成本確定生態環境損害范圍、程度和損害數額的情形(1)②②參見《生態環境損害鑒定評估技術指南基礎方法第1部分:大氣污染虛擬治理成本法》《生態環境損害鑒定評估技術指南基礎方法第2部分:水污染虛擬治理成本法》《關于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》。。在“北京市豐臺區源頭愛好者環境研究所與新昌縣和興紡織印染有限公司環境污染責任糾紛一案”中,主審法官認為,雖然污染企業存在超標排放行為,但是沒有明確的證據證明污染企業超標排污的行為,使周邊的生態環境受到損害,因此駁回上訴人賠償生態環境損害費用的上訴請求。而“北京市豐臺區源頭愛好者環境研究所、金華市綠色生態文化服務中心與深超光電(深圳)有限公司環境污染民事公益訴訟一案”中,2018—2019年,生態環境部門對污染企業的抽查,有12天被抽查出存在超標排放污染物的情況,污染事實明確,但因污染企業拒不提供全部環境影響評價報告、環評批復及在線監測數據,導致實際排污量及對生態環境實際造成的損害大小已經難以準確認定,最終采用虛擬治理成本法確定生態環境損害賠償金額。

第三,即使有部分生態環境損害類案件因訴訟時效的問題(1)③③《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第一條規定民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件,適用民法典的規定。《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件,適用當時的法律、司法解釋的規定,但是法律、司法解釋另有規定的除外。《民法典》施行前的法律事實持續至《民法典》施行后,該法律事實引起的民事糾紛案件適用《民法典》的規定,但是法律、司法解釋另有規定的除外。未能依據第一千二百三十四條、第一千二百三十五條審理,生態環境損害依然是其損害賠償的必要條件。在“北京市豐臺區源頭愛好者環境研究所、金華市綠色生態文化服務中心與深超光電(深圳)有限公司環境污染民事公益訴訟一案”“刑事附帶民事公益訴訟訴汪振華周升明等污染環境案”中,雖未適用第一千二百三十四條、第一千二百三十五條,但也以包含國家生態環境標準的生態環境損害鑒定、評估等方式計算出造成生態環境損害的損失。

綜上,司法實踐中,“違反國家生態環境標準”被認定為第一千二百三十四條、第一千二百三十五條中的“違反國家規定”。雖然生態環境標準本身不是法律,但由于法律引用,使之成為法律規定的組成部分。其實,生態環境標準“入法”并不罕見,《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國大氣污染防治法》等法律均將生態環境標準納入其中。第一千二百三十四條、第一千二百三十五條中的“違反國家規定”,使得形式違法性成為生態環境損害責任的構成要件,而“違反國家生態環境標準”被認定為“違反國家規定”,因而成為生態環境損害責任構成要件中形式違法性要件之組成部分。

(4)生態環境標準的適用影響虛擬治理成本的確定

本次研究的案件當中,有相當多的案件采用虛擬治理成本法對生態環境損害造成的具體損失進行確定。虛擬治理成本在大氣污染、水污染類案件等排放行為事實明確,隨時間推移已自然恢復導致損害事實不明確,或無法以合理的成本確定生態環境損害范圍、程度和損害數額的案件中經常適用。例如“重慶兩江志愿服務發展中心與萍鄉萍鋼安源鋼鐵有限公司及支持起訴人江西省萍鄉市人民檢察院因環境污染責任糾紛一案”為大氣污染類案件,法院根據江西省環境保護科學研究院的評估意見,認定涉案公司按照虛擬治理成本的3倍承擔生態環境損害賠償數額;在水污染類案件“永安市星星化學有限公司與福建省綠家園環境友好中心水污染責任糾紛一案”中,由于受污染的水體環境損害觀測或應急監測不及時等原因,導致水環境損害事實不明確,適用虛擬治理成本法來量化生態環境損害。因此,虛擬治理成本法對上述類型案件中生態環境損害數額的確定起到了關鍵作用。

從我國規定虛擬治理成本法的技術文件可以看出,利用虛擬治理成本法計算生態環境損害造成的損失,需要確定排污單位超標或超總量排放的污染物數量或向其法定邊界以外環境排放的污染物數量(1)參見《生態環境損害鑒定評估技術指南基礎方法第1部分:大氣污染虛擬治理成本法》《生態環境損害鑒定評估技術指南基礎方法第2部分:水污染虛擬治理成本法》《關于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》。。生態環境標準作為評價污染情況的重要指標,影響著虛擬治理成本數額的確定,也是虛擬治理成本法的重要依據。雖有專門規定虛擬治理成本法的文件詳細論述了虛擬治理成本的計算方法,但除了具有評估鑒定資質的機構、專家輔助人外,任何單位或個人依照虛擬治理成本法計算出的生態環境損害數額,法院并不一定認可。在“刑事附帶民事訴訟訴吳金生污染環境一案”中,法院認為檢察院雖參照相關文件中規定的虛擬治理成本法來確定環境修復費用,但未提交評估意見,無法合理確定被告在本案中應承擔的生態環境修復費用。“永安市星星化學有限公司與福建省綠家園環境友好中心水污染責任糾紛一案”中,即使委托專家輔助人對生態環境損害數額進行評估,但因提供給專家輔助人員評估本案環境損害數額的污染物總量依據不足,因此對專家輔助人員依據提供的污染物總量而計算得出的環境損害數額,法院不予采納。

二、生態環境標準“入法”的系統溝通分析框架

作為橫貫科學活動的一般知識,社會理論試圖真實地反映科學成果在社會關系和社會生活中的轉化、運作及其產生的系統成效,而環境法治需要綜合地“翻譯”科學成果并運用到法治實踐中,由此形成的環境治理智慧在關注點上與社會理論保持一定的一致,能夠通過社會理論加以說明并得到可信的闡釋過程[4]。以盧曼的系統溝通理論作為分析框架,研究科學技術與價值判斷相融合的生態環境標準與法律間的互動,既突出了法律應對生態環境問題獨特的運作方式,又在全社會系統溝通的宏大視角下,認知現代社會結構的機理及其內部的相互作用,將生態環境問題的復雜性做反思性觀察。即使溝通一旦發生就隨即流逝、無法持續,但卻可以通過賦予溝通以結構價值從而將溝通事件關聯起來,以更為深入的方式理解生態環境標準“入法”問題[5]。

1.系統溝通的“共振”

盧曼以系統論著重分析了人類社會應對生態環境問題的過程,將全社會系統劃分為各個子系統,包括政治系統、經濟系統、法律系統等,它們彼此關聯且相互溝通。每個系統都有自己獨特的運行方式,與其周圍的環境相區別,這里的環境不僅指生態環境,每個系統彼此也可互為環境。系統/環境間的區分,導致系統與環境并非一一對應,對系統來說環境是復雜的,系統若與環境溝通,必須有一個復雜化約的過程。但系統與環境間的溝通不是“輸入/輸出”式的信息交換,而是有條件地對環境的激擾做出的回應,這種為數不多的回應,魯曼稱之為“共振”[6]。 “共振”的頻率之低是因為系統自身功能分化的限制,體現為判準、綱要、二元符碼。一方面,系統的限制成為系統與環境之間的區分,使得系統在進行異己指涉的訊息交互時,能夠維持自身的穩定;另一方面,系統特殊的運行方式,讓訊息能夠進入系統之內,進行自我指涉、自我生產式的持續運作[7]。然而,系統的溝通并不總是因果聯系般清晰,而是具有雙重偶聯性,這意味著,溝通過程中所包含的訊息、告知、理解,實質上是以多種可能性存在為前提的,即既非必然也非絕不可能[8]。也就是說,作為既封閉又相對開放的系統,并不總是能夠對生態環境問題做出回應,或者說做出人們理想中的回應。當系統與環境產生“共振”時,隱含著復雜性化約,排除冗余信息,以及可能產生的“效果爆炸”[9]。

2.二階觀察下的系統溝通

在生態環境問題上,法律系統與其他系統會產生多種可能性的效果爆炸。系統與環境產生的“共振”,系統會以自己的方式將其記錄下來,并對其環境進行觀察。系統由自身限制而產生的獨立的運行方式,導致它只能觀察到可觀察的部分,也就是盧曼所稱的“一階觀察”。但如此,系統與其他系統之間的“共振”就難以觀察到。以一般的經驗判斷,僅將生態環境標準合理性做單一影響因素考慮,尤其是承認生態環境問題具有風險性的前提下是不切實際的。問題的關鍵變成了視角的轉換,系統在“一階觀察”下看不到在界域之后的東西,需要轉換為“二階觀察”視角,即“觀察的觀察”。盧曼認為法律系統在二階觀察中占有獨特的優勢,即通過保持自身持續穩定運作的同時,與諸社會子系統在生態環境問題引發的“共振”進行溝通,經歷法律系統內部各類規范與當下情景之間的鏈接后,由“如果……那么……”的條件程式穩定為新的規范,形成盧曼所稱的社會維度、時間維度、事實維度的統一[10]。

三、“共振”與“二階觀察”下的生態環境標準“入法”

生態環境標準如何“入法”、“入法”后涉及不同公共利益的取舍及生態環境損害的判斷,均為科學系統、法律系統、經濟系統效果爆炸式的“共振”,其最終的結果是法律系統的高度集中,需要運用“二階觀察”,著眼點既在系統之中又穿梭于系統之間,由此才能理解其中的復雜性。

1.科學系統、法律系統、經濟系統間的“共振”

(1)生態環境標準“入法”與科學系統“共振”

“北京市豐臺區源頭愛好者環境研究所與新昌縣和興紡織印染有限公司環境污染責任糾紛一案”中,涉案企業排放的廢水中主要污染物指標化學需氧量(COD)最大排放質量濃度為329mg/L,超過涉案企業應遵守的GB4287—2012《紡織染整工業水污染物排放標準》表2規定的間接排放標準,但低于污水處理廠設計納管標準(化學需氧量500mg/L)的要求。法院認為污水處理廠并非“生態環境”,沒有證據表明造成了生態環境的破壞,最后判決涉案企業不承擔生態環境損害責任。但涉案企業的污染事實明確,的確存在污水處理廠因超負荷運轉發生滿溢的情況,原告質疑污水處理廠發生滿溢與涉案企業超標排污可能存在關聯的推測并非空穴來風。那么,涉案企業符合標準排污并且沒有直接排放至“生態環境”就意味著不承擔生態環境損害的責任?其實不然,生態環境擁有一定的自凈能力,企業排放的污染物若要造成生態環境損害,必定超過生態環境自身的環境容量。污染物排放標準針對的是排污行為,以控制企業的排污量,而生態環境質量標準以及生態環境風險管控標準是對污染狀態的衡量,能夠真正體現生態環境遭受污染的程度[11]。我國的污染物排放標準是根據生態環境質量標準制定,理想情況下,企業按照污染物排放標準排污并不會造成生態環境質量的下降,但實際上,標準設置的科學性、地區行政執法的水平、各類環境因素的綜合影響都有可能使得企業即使不違反污染物排放標準排污,也會造成地區生態環境質量的下降。不違反污染物排放標準,而違反生態環境質量標準的情況往往也是存在的(1)例如六價鉻在GB39731—2020《電子工業水污染物排放標準》中無論是直接排放還是間接排放,均為0.2mg/L;而在GB3838—2002《地表水環境質量標準》中規定,Ⅴ類水即適用農業用水區及一般景觀要求水域,為0.1mg/L。可見,污染物排放標準低于生態環境質量標準。。鑒于生態環境質量標準,是綜合各類污染物排放后的存續狀態以及地區生態環境需求并功能分類制定,而污染物排放標準僅規范排放行為,在本案中涉案企業是否違反生態環境標準,不應僅依據污染物排放標準,尤其是在同一污染物規定不一致的情況下,還應將生態環境質量標準作為依據。實踐中判斷是否違反“國家規定”仍以污染物排放標準為主,生態環境質量標準的缺位,使得生態環境標準在生態環境損害類案件的適用上出現矛盾。

另外,在生態環境損害評估時,國家生態環境標準與地方生態環境標準存在適用上的難題。例如GB8978—1996《污水綜合排放標準》為國家生態環境標準,該標準自1998年施行,至今已實施20多年。上海市自2018年修訂并實施了DB31/199—2018《上海市污水綜合排放標準》,該標準針對上海市水環境質量現狀及企業水污染物排放負荷進行分析,參照國內、其他國家、地區及國際組織相關標準,還進行了標準達標可行性分析、實施本標準的環境效益及經濟技術分析等,兩類污水綜合排放標準正式實施的時間相差20年。然而《生態環境損害鑒定評估技術指南環境要素第 2部分:地表水和沉積物》仍適用國家生態環境標準的《污水綜合排放標準》,不僅是污水綜合排放標準,在生態環境部發布的《生態環境損害鑒定評估技術指南總綱和關鍵環節第1部分:總綱》等六項標準,仍將部分國家生態環境質量標準作為參照依據,當地方出臺更為嚴格的地方生態環境質量標準時,又會重復上述矛盾。

科學系統通過二元符碼“真/不真”維持自身系統的溝通,獲取新的知識。而“真/不真”這對符碼則體現為理論與方法的分化,即研究方法將獲取的知識適用于“真/不真”,理論是科學系統所獲取的知識具體化。科學系統對知識的追尋,可以理解為經由二元符碼解構再重組的過程,勢必以認識全社會系統為觀察對象,這樣就會產生次系統與系統之間的重合,出現自我指涉的矛盾,“我如何觀察我自己”成為科學系統無法避免的吊詭。當科學系統運用“真/不真”聚焦生態環境問題時,由于科學系統“證偽”的特性,站在全社會系統內部觀察系統時,自我指涉產生的復雜性無限循環,但當科學系統化約復雜性時又會產生遺漏,新的風險也隨之而來。每個系統的“盲點”處于一種悖論情景之中,因為,系統不能認識到,被看成全部實在的東西,不過只是實在的一部分,而實在的整體是不能接近的[12]。正如在科學上能夠確立生態環境標準,是觀察作為全社會系統的生態環境問題,但只是在科學系統內部為真,難以全部適用于復雜的全社會系統,生態環境標準的矛盾與空白在科學系統內部是不可避免的。

(2)生態環境標準“入法”與法律系統“共振”

從我國目前法律法規的規定、實踐中行政執法的情況、環境公益訴訟和生態環境損害賠償訴訟的數量來看,維護環境公共利益,生態環境保護不能讓位于地方經濟發展,是社會各界達成的共識。然而,在司法實踐中,環境公共利益是否始終處于各類利益保護的“優勢地位”?其他公共利益因素能否進入考量范圍?比如“江蘇大吉發電有限公司因與北京市朝陽區自然之友環境研究所大氣污染責任糾紛公益訴訟一案”,涉案企業系該地區唯一的生活垃圾焚燒發電企業,本應按照要求進行技術升級、設備改造,多次向政府及相關部門作出報告請求技改。但政府及相關部門考慮到垃圾焚燒發電項目涉及重大社會公共利益,技改必然增加政府財政負擔,導致垃圾無法全量處理,發生垃圾圍城現象,造成更為嚴重的環境污染,對周邊及下游用房供熱供氣也會產生影響,導致該企業未能及時技改,超標排放造成生態環境損害。

本案中企業因涉及公共利益而超標排污,法院卻依然判決企業承擔了全部生態環境損害費用。拋開本案可能存在行政部門未能及時履職而使企業無法順利技改的問題,環境公共利益與其他公共利益面臨選擇時,環境公共利益是否仍為“最優選項”?一方面,作為唯一的生活垃圾焚燒發電企業,擔負著提供處理生活垃圾焚燒、用房供熱供氣的公共服務,涉及公共利益,不能輕易停產;另一方面,基于生態環境保護的需要,必須實施技改,而企業需要行政部門協調技改和廠房搬遷等事務,否則,企業必須停產。本案中兩類公共利益,很難說哪一類公共利益為“最優選項”。在今后的生態環境損害類案件中,勢必會出現上述案例中面臨的問題,“一刀切”的做法除了會造成其他公共利益損害,還會使生態環境損害賠償訴訟與環境公益訴訟兩類訴訟難以持續發揮積極作用。

法律系統以“法/不法”為二元符碼、以有效的規范為綱要的運作模式。當生態環境問題作為外部環境與法律系統區分時,二者能夠產生的共振,是基于符合規范性行為期望,并由“法/不法”進行判斷。生態環境利益作為合法利益并形成一致性期望規定下來時,無法忽略科學系統在生態環境利益方面的作用,生態環境標準的制定直接影響到“法/不法”二元符碼的運作。這樣會產生兩方面的沖突:一方面是“法/不法”的判斷最終成為一個科學技術發展的問題,但法律不能以沒有科學依據為借口拒絕裁判,因此,法律系統在生態環境問題上的處理可能是不科學的;另一方面是不科學的生態環境利益與其他公共利益均被認為是合法利益時,二元符碼“法/不法”的運作就會出現矛盾,即兩類利益不可能既是合法的又是非法的,法律系統無法形成穩定的規范。如此,出現了法律決策的悖論,即如果法律要具有有效性,就需要在做出法律決定的現在預見到將來所發生的狀態,而法律有效性的反事實性又無需在做出法律決定時去考慮無法預見的將來狀態[13]。

(3)生態環境標準“入法”與經濟系統“共振”

在本次搜集的案例中有6例未進行生態環境損害評估;有4例使用了虛擬治理成本法確定生態環境賠償數額;有5例沒有說明生態環境損害金額的認定依據及計算方式,但法院仍做出承擔生態環境損害費用的判決;僅有1例判例,法院認為檢察院未提交相關的評估意見、專家意見而訴請的生態環境修復費用數額,不予支持。生態環境損害的判斷,通常涉獵技術性極強的數據模擬、生態觀測等,并有規定的評估程序,最后做出的鑒定或評估才具有法律效力。未經任何評估或者鑒定,由檢察院或執法人員簡單依據相關文件確定動輒幾十萬、甚至上億的生態環境損害費用,難以保證生態環境損害數額認定的科學性。尤其是利用虛擬治理成本法確定生態環境損害的損失,廣泛適用于水污染、大氣污染類案件,存在簡化評估程序的風險。部分案件存在未評估是否造成生態環境損害后果,直接推定造成了生態環境損害,并且沒有與其他修復措施、評估方法比較的情況下,直接適用虛擬成本治理量化損失的問題,生態環境賠償金額中也沒有說明是修復費用還是生態環境服務功能的損失[14]。

經濟系統是以貨幣為中心,以價格為判準,通過“擁有/不擁有”“支付/不支付”這兩組符碼運作,其中定價的合理性成為經濟系統能否就生態環境問題產生共振的關鍵。良好的生態環境在經濟系統內部的“市場”中“定價”時,與法律系統、政治系統、科學系統產生“過多”或“過少”的共振。法律通過契約保障產權的合法性,政策調整會影響交易的期望,而科學研究的發展則會改變對“良好生態環境”的定義,最終決定價格的形成。但定價后是否能夠在經濟系統中運作,還需考慮經濟系統的自我生產,也就是形成“循環”——支付能力或者無支付能力能夠持續地轉嫁下去。系統的持續存在體現在其持續的運作中,而運作本身就是一個時間過程,所以系統的運作等同于它構筑出自身的時間,使得系統溝通能夠存在[15]。交易獲利時可以保障支付能力,但生態環境作為外部性的公共資源,往往是一筆“虧本買賣”,交易所產生的無支付能力由公共支出負擔。經濟系統在生態環境問題處理上的限制也由此體現出來,經濟系統是以“價格”為判準的運行方式,不論發生怎樣的共振,最終仍是以經濟系統內部的市場為環境定價。在適用虛擬成本治理法評定生態環境損害的事實時,勢必會遇到生態環境的定價問題,生態環境標準的確立則會影響生態環境定價的合理性。單純以虛擬成本治理法的貨幣給付方式應對生態環境損害問題,意味著在可能定價不合理的情況下,同時要求經濟系統內部支付能力或無支付能力的持續循環。顯然,經濟系統無法如此運作,因為在沒有審慎的生態環境損害評估之下,虛擬治理成本可能是不經濟的。

2.二階觀察下的生態環境標準“入法”

“任何‘實在性’本質上都是‘當下’的實在性,而任何的‘當下實在性’其實都必須通過澄清作為其前提的‘意義結構’才能夠真正被觀察與描述。”[16]世界應該是觀察者與觀察對象的統一,然而觀察者卻不能看到這個統一,不然就什么也看不見,只有認識到這個問題,才能以二階觀察從區分到區分的轉移,實現認知框架的突破,不斷地“再入”和“跨越”[17]。各系統存在視角交換的可能性,法律系統內部運行的規范程式可以標記事實的狀態,并保持過去至未來的連貫,達成期望一致性,這正是法律系統能夠將社會秩序維持在選擇中變化但相對穩定的狀態之原因。在生態環境問題上,應發揮出法律系統相較于其他系統的“觀察”優勢:規范層面,根據實踐的反饋確定生態環境標準“入法”的具體含義;經驗層面,穿梭于事實與規范之間,在司法裁判中結合具體的情境分析,做出各類生態環境標準之間的比較,考量判例中涉及的各類公共利益,結合實踐情況分析生態環境標準“入法”產生的問題。

具體來說:第一,應對劃入“國家規定”的生態環境標準加以限定。國家和地方生態環境質量標準、生態環境風險管控標準、污染物排放標準均應被解釋為“國家規定”,在此三類生態環境標準中,違反地方生態環境標準未違反國家生態環境標準時,仍應視為違反“國家規定”。另外,應根據生態環境是否需要修復,對三類生態環境標準的解釋進行區分。當生態環境損害事實明確、生態環境確需修復時,應將生態環境質量標準、生態環境風險管控標準解釋為“國家規定”,若出現了生態環境質量標準中沒有規定的污染物,應將污染物排放標準解釋為“國家規定”(1)造成生態環境功能永久性損害已無修復需要的情況,因可以判斷出對地區生態環境的實際影響,也屬于損害事實明確的情形。。當生態環境已自行恢復,無需清理或修復時,由于不存在生態環境質量的下降,而是計算生態環境受到損害至恢復期間服務功能喪失導致的損失,應將污染物排放標準解釋為“國家規定”(1)②②此種情形下,生態環境損害的測算,屬于理想狀態的計算,即在符合污染物排放標準時,排污主體所排放的污染物并不會引起局部生態環境質量的下降,所以,要解釋為“國家規定”的生態環境標準應為污染物排放標準。。第二,無論是行政執法還是個案審理,均應在具體情況中綜合考慮相關影響因素,有關部門可增加相應的行政規范和司法解釋,規定類似情形中生態環境損害賠償訴訟與環境民事公益訴訟關于綜合考慮相關影響因素,尤其是公共利益的比較與劃分。第三,在生態環境損害的認定與修復上,須解決好國家生態環境標準與地方生態環境標準適用上的矛盾,應規定進行生態環境損害評估時地方生態環境標準優先適用。除采用虛擬治理成本法確定生態環境破壞的損失外,可以依據類似標準或推薦性標準進行判斷,及時組織有關部門更新生態環境標準,確保生態環境保護工作的順利開展。必須保證在損害事實不明確或無法以合理的成本確定生態環境損害范圍、程度和損害數額的情形下,才能適用虛擬成本治理法。此外,要嚴格遵循生態環境損害評估的程序,在不適用虛擬治理成本法的突發環境事件中實際發生的應急處置費用,或治理費用、明確通過調查和評估可以確定費用的案件中,也不應一味地適用金錢賠付,而是視情況選取最佳的生態環境修復手段。

四、結 語

司法不應僅僅停留在規范研究和邏輯推理的理想狀態,而應在社會結構中研究個案,使法律的具體運作過程貼合社會現實,增強裁判的可靠性[18]。在生態環境損害類案件中,司法裁判事實判定愈來愈多地適用生態環境標準的情況下,厘定第一千二百三十四條、第一千二百三十五條之“國家規定”的內涵和外延,確定哪些生態環境標準可以納入“國家規定”的范圍,成為當下司法實踐重點關注的問題之一。然而“徒法不足以自行”,法律的實施僅靠語義上的限定難以應對變化萬千的司法案件,結合“此情此景”下的法律事實才能在保護生態環境的同時,避免由于過度注重生態環境利益而損害其他合法利益,導致生態環境保護不可持續。因此,一是明確國家和地方生態環境質量標準、生態環境風險管控標準、污染物排放標準為第一千二百三十四、一千二百三十五條中的“國家規定”,地方和國家生態環境標準規定不一致的,優先適用地方生態環境標準。同時,以生態環境是否需要修復,確定生態環境質量標準、生態環境風險管控標準、污染物排放標準在“國家規定”中的解釋順位。若需要進行生態環境修復,應將生態環境質量標準、生態環境風險管控標準解釋為“國家規定”,污染物排放標準作為出現上述標準未規定污染物時的補充,若無需進行生態環境修復,則將污染物排放標準解釋為“國家規定”。二是完善程序和實體規則,明確不同情形下公共利益的比較與劃分,平衡“事實”與價值之間的沖突。三是改進生態環境損害鑒定、評估及其司法適用的方法和流程,同時適時更新質量較高的生態環境標準及司法解釋。