獄警售賣物品行為的定性分析

曹曉東　謝偉　劉楊

一、基本案情

2019年7月至2021年9月，張某某為謀取個人利益，利用擔任監獄監區警員、警長的職務便利，擅自捎帶香煙等物品進入監區，加價售賣給服刑罪犯獲利數十萬元。為便于聯系交易，張某某使用其母親的身份證辦理了手機號和銀行卡，并安排監區服刑罪犯劉某、何某等在監區私下口頭散布信息，告知其他服刑罪犯如需購買香煙等物品，可通過親情電話讓親友聯系上述手機號并向銀行卡轉賬。張某某收到購煙信息和轉款后，將物品放進監區日常使用的收納箱，并指使劉某、何某等按照其紙條上注明的人員、數量分發給相應罪犯。

期間，張某某在參與監區減刑會議討論時，均未如實反映擬呈報的減刑罪犯名單中有私自購物而違規違紀的情況，致不符合減刑條件的罪犯被法院裁定減刑。

二、分歧意見

關于張某某的行為定性，存在三種分歧意見。

第一種意見認為，張某某構成濫用職權罪和徇私舞弊減刑罪，應數罪并罰。張某某擅自捎帶物品進入監區加價售賣獲取個人利益，和在減刑案件辦理中知情不舉，是兩個獨立行為，應分別評價，且實務中也有類似判決。

第二種意見認為，張某某構成徇私舞弊減刑罪。作為司法工作人員，張某某有長期違規售賣物品的行為，并基于非法利益驅動，對明知不符合減刑條件的罪犯，在減刑會議上知情不舉、徇私舞弊，放任錯誤減刑結果的發生，二者之間存在因果關系，應以一罪評價。

第三種意見認為，張某某構成濫用職權罪。主要理由：一是張某某知情不舉的行為缺乏期待可能性，不能單獨定罪，否則會出現包庇自己犯罪行為又另外構成犯罪的結論；二是單獨以徇私舞弊減刑罪定罪不能涵蓋張某某所有犯罪后果，而定濫用職權罪能涵蓋因知情不舉、造成錯誤減刑的后果；三是因張某某放任違規違紀罪犯順利通過監區減刑審查而引發了信訪舉報，是“造成惡劣社會影響”的具體表現，是其濫用職權的后果。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，認為張某某只構成濫用職權罪一罪，理由如下：

（一）本案構成濫用職權罪

1.張某某利用了職務便利。張某某身為司法工作人員，依據《中華人民共和國監獄法》第5條和司法部《關于切實加強監獄、強制戒毒所違禁物品管理的若干規定》第2條，依法負有管理監獄、執行刑罰、對罪犯進行教育改造等職責。張某某將香煙等物品擅自帶進監區并長期高價售賣，就是因其具有司法工作人員這一特殊身份，且利用該身份能自由出入監獄這一特殊場所、管理服刑人員這一特殊人群的職權便利，又指使其管理的罪犯散布信息、搜集購買需求、分發物品等行為而牟取私利，這是其他身份人員在監區內所不能完成的條件優勢，屬于利用了職務上的便利。

2.張某某的行為擾亂了正常的監管秩序。關于濫用職權罪所侵犯的客體，雖然存在單一客體說和復雜客體說兩種觀點，但就本案來說，張某某故意超越職責權限，以權謀私，是典型的不正確履職行為，擾亂了正常的監管秩序，加重了服刑人員家庭經濟負擔，符合司法工作工作人員濫用職權的行為特點，極大影響了我國司法活動的合法、公正、有效執行。

3.張某某的行為具有“惡劣社會影響”。“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第1條，把“造成惡劣社會影響”認定為濫用職權罪“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”四種情形之一，這是瀆職犯罪中的一種危害結果，但何為“惡劣社會影響”，目前尚缺乏明確的衡量標準，理論和實務中爭議較多，這也是認定的難點。對于“惡劣社會影響”的理解，不能脫離刑法用語的文義，應當將“惡劣社會影響”解釋為對“社會”的“惡劣影響”［1］，通常以對公共利益和社會管理秩序造成了客觀損害為考量。在《刑事審判參考》第1089號“楊德林濫用職權、受賄案”中，從五個方面［2］對“造成惡劣社會影響”進行了列舉，實務中也常以此為依據對個案進行把握。筆者認為，對“造成惡劣社會影響”中的“社會”，應結合個案的行業領域特點和社會知曉的可能性來進行綜合分析。就本案來說，由于刑事執行工作自身行業的特殊性，應充分考慮到在監獄等監管場所發生的瀆職犯罪，與其他瀆職犯罪發生場所在人員對象、信息傳播等封閉性上的較大差異，不能機械強調“社會”在認定“惡劣社會影響”上的作用，更不能簡單地以社會普通民眾的知曉程度作為衡量標準，既要考慮行為對監獄外的影響，更要注重考慮對監獄內監管秩序的影響。本案中，張某某作為司法工作人員，為牟取私利，違反管理規定捎帶物品進入監區，交易次數多、數量大、時間跨度較長，在有限人群中造成了大量罪犯違規違紀、罪犯家屬信訪、呈報的部分減刑案件證據失實，削弱了對服刑人員的教育改造效果，嚴重影響了監管秩序穩定，大量罪犯及其親屬或他人對監獄管理存在負面評價，損害了國家機關形象，應當以“造成惡劣社會影響”而追究其刑事責任。

4.本案不適用加重情節。刑法第397條第2款把徇私舞弊規定為濫用職權罪的法定加重情節，避開該款“徇私舞弊”在學術上的爭論，僅從該款引證罪狀的表述來看，要求行為人必須具有“徇私舞弊”這一情節，即既要有徇私情、私利的主觀動機，又要有弄虛作假、隱瞞情況而“舞弊”的客觀內容，同時又有濫用職權的行為和結果。本案中，證據只能證實張某某在售賣物品時的目的是為牟取私利，并為了牟利才違法違規售賣物品而濫用職權，所以應適用濫用職權罪的第1款。

也有觀點認為本案應適用“重大損失”中“其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形”。不可否認，張某某高價售賣物品牟利的行為給他人帶來了經濟負擔，但相比該行為對刑罰執行和司法公信力等造成的負面影響，后者的作用力更大、影響更深遠；同時，按照法律文本通常的編排順序，《解釋》中“其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形”應是“重大損失”的兜底條款，對比張某某的危害后果，筆者認為適用“造成惡劣社會影響”更為合適。當然也有觀點認為，“造成惡劣社會影響”是該《解釋》“重大損失”項目下的兜底條款，筆者對此持反對意見。

（二）本案不宜單獨認定構成徇私舞弊減刑罪一罪

1.從主觀上看，徇私舞弊減刑罪要求徇私舞弊與減刑之間有關聯關系，即罪犯為了減刑而讓張某某徇私舞弊，或張某某徇私舞弊是為了給罪犯減刑。由于本案只能證實張某某向罪犯售賣香煙等物品的行為目的是牟取個人經濟利益，主觀目的非常直接明確，且無法實證張某某在罪犯購買物品時或其后許諾在減刑中予以關照，或因為同意罪犯減刑而要求罪犯購買物品；亦無法證實罪犯為了減刑而購買物品，或購買物品后要求減刑等情形，甚至很多罪犯不知道香煙等物品系張某某所賣。按照主客觀相一致原則，張某某的徇私牟利在售賣行為中有集中體現，在減刑案件辦理過程中體現并不明顯，不能進行重復評價，如果將張某某隱藏自己違法犯罪行為認定為在減刑案件辦理過程中的“徇私舞弊”，既過于牽強，也不符合法治原則。

2.從客觀行為上看，徇私舞弊減刑罪的典型行為是捏造事實、偽造證據等，一般認為是積極的作為方式。本案中，張某某為隱瞞真相的“不作為”行為，不是典型行為。張某某作為監獄普通民警，不具有單獨直接報請、決定、批準減刑的職權，且減刑案件的辦理鏈條環節較長，張某某在減刑案件辦理中所起的作用較小，僅以張某某先前的售賣行為而導致在后續的減刑案件辦理中知情不舉，就認定其構成徇私舞弊減刑罪單獨一罪，處罰未免太重，違反罪責刑相適應原則。

3.從案件整體效果上看，張某某實施濫用職權行為的動機和目的是為了捎帶香煙等物品進入監獄，賺取高額差價利潤，徇私舞弊減刑罪不能涵蓋張某某濫用職權的全部或大部分行為后果，有以點代面之嫌。張某某在減刑案件中知情不舉的“不作為”行為，也屬于其濫用職權的一個環節和表現形式，將其作為濫用職權的一個情節或后果予以整體評價則更為妥當。

（三）本案不宜數罪并罰

在罪數的把握上，要以犯罪構成為基準，嚴格遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則，才能實現刑法適用的公平、正義。

1.張某某的知情不舉行為缺乏期待可能性。在罪犯減刑案件辦理環節，張某某在監區會議上隱瞞相關罪犯與自己存在私下購物的交易行為，既隱瞞了罪犯違規購物構成違紀的問題，同時也隱瞞了自己擅自捎帶物品進入監區構成違法的問題。從獄警正確履職的視角看，張某某當然有如實反映情況的義務，其明知罪犯因違紀不符合減刑條件，但為了個人私利，放任不符合減刑條件的罪犯被申報減刑并造成后果，應當承擔刑事責任；但從張某某的視角看，張某某的隱瞞行為是其濫用職權犯罪行為的自然延伸，行為人犯罪后包庇自己的行為，即便可能同時給他人帶來利益造成違法，因缺乏期待可能性，不能再單獨定罪。刑法第310條規定“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的”，構成窩藏、包庇罪。此處有個隱藏條件，即窩藏、包庇別人構成犯罪，而犯罪后窩藏、包庇自己，雖然形式上也符合犯罪構成要件，但因缺乏期待可能性而不作犯罪論處。

2.張某某的售賣物品和隱瞞行為存在牽連關系。筆者認為，張某某售賣物品的手段行為和知情不舉、不當減刑的結果行為之間存在牽連關系，單純從犯罪構成看，同時觸犯了濫用職權罪和徇私舞弊減刑罪，但其追求的犯罪結果是為牟取私利，為服刑罪犯不當減刑不是其追求的結果，所以應以濫用職權罪處斷。

綜上，筆者認為，張某某身為監獄獄警，以牟利為目的，利用職務便利，捎帶物品進入監區并加價售賣給正在服刑的罪犯，嚴重影響了監管秩序穩定，造成多名罪犯違規違紀，褻瀆了司法圣潔，其行為觸犯了刑法，構成濫用職權罪；其知情不舉，造成部分罪犯被不當呈報、裁定減刑，既是其濫用職權的一種方式，也是“惡劣社會影響”的表現結果，將該行為在濫用職權罪中予以整體評價，在量刑時綜合予以考慮更為妥貼。

本案經一審法院審理，認定被告人具有坦白、退出全部違法所得、自愿認罪認罰情節，判決張某某犯濫用職權罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年。張某某對一審判決認罪服判。

*安徽省肥西縣人民檢察院黨組副書記、副檢察長、四級高級檢察官［231200］

**安徽省合肥市人民檢察院第四檢察部一級檢察官［230071］

***安徽省合肥市人民檢察院第九檢察部五級檢察官助理［230071］

［1］ 參見徐偉勇、趙學申、劉子墨：《人民檢察院立案偵查》，中國法制出版社2023年版，第56頁。

［2］ 參見《楊德林濫用職權、受賄案——濫用職權造成惡劣社會影響的及供犯罪所用的本人財物如何認定，受賄既、未遂并存的如何處罰》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016版，第101頁。“五個方面”包括：（1） 瀆職行為嚴重損害國家機關形象，致使政府公信力下降的；（2） 瀆職行為引發新聞媒體廣泛關注，引起強烈社會反響的；（3） 瀆職行為造成大規模上訪、暴力沖突等事件，影響國家機關正常職能活動的；（4） 瀆職行為誘發民族矛盾糾紛，嚴重影響民族團結、社會穩定的；（5） 瀆職行為造成其他惡劣社會影響的。