論行政許可事項的合理設定

宋華琳，唐 曼

一、引 言

自2003年《中華人民共和國行政許可法》(下稱《行政許可法》)頒行后，我國行政許可制度逐步邁向規范化、法制化之途。盡管行政審批制度改革在不斷推進，但實踐中依然存在審批事項過多、重復審批及違法增設許可事項等問題，許可事項“邊減邊增、明減暗增”(1)《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》(國發〔2013〕39號)，《中華人民共和國國務院公報》2013年第28號。的情況并未消除，這在一定程度上消解了改革的成效。

問題或許要歸咎于我國行政機關對設定行政許可的理由認識不足，對行政許可的規制能力把握不當，對合理設定行政許可應恪守的原則理解不到位。立法者和決策者對于“為什么要設定許可”“許可有怎樣的規制能力”“許可適于規制哪些事項”“合理設定行政許可事項應遵循哪些原則”等重要問題的答案常存在于經驗感受和主觀價值判斷之中，缺乏理論層面的明晰指引。

《行政許可法》第二章題為“行政許可的設定”，其中，第12條和第13條分別對許可事項的范圍做了正面列舉與反向限定，但如何將此間的原則適用于具體的行政許可場景，還有待深入探討。既有研究指出，我國《行政許可法》對于許可設定范圍規定不明確，設定機關裁量權較寬，(2)參見楊解君：《〈行政許可法〉的創舉與局限》，《法學》2003年第10期。審批實踐中存在若干形式合法但內容不合理的審批事項；(3)參見李明超：《行政許可設定的三層次分析》，《河南財經政法大學學報》2019年第3期；胡睿超：《行政許可設定范圍的合理化分析框架》，《行政與法》2020年第2期。為此，應轉變政府職能，對市場和私人領域保持合理適度的干預，(4)參見汪永清主編：《行政許可法教程》，北京：中國法制出版社，2011年，第38頁；喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價出版社，2003年，第78—79頁。應考慮行政許可事項設定的合理性，對行政許可的設定與實施進行成本收益分析。(5)參見劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京：北京大學出版社，2007年，第46頁。但對于如何“合理”地設定許可事項尚缺乏系統闡釋。

合理設定行政許可事項范圍，關乎政府與市場的邊界，關乎許可事項的創設權，是許可設定制度的核心，也有助于推進行政改革和政府職能轉變。為此有必要借助行政法學、政府規制、法律經濟學等理論，明確行政許可的設定基礎、功能、適用事項與限度。許可事項范圍的合理設定，宜建立在“有正當現實需求”的基礎上；待規制的問題應與許可的規制能力相匹配；在決定是否設定許可時，應恪守行政謙抑的法理，把握許可事項合理設定的“必要性”限度。

二、合理設定許可事項以“正當現實需求”為基礎

要評價行政許可的創設是否合理，首先需確定行政許可試圖回應的問題是什么。面對現實中紛繁復雜的經濟社會問題，并非都有必要進行行政規制。行使公權力應以輔助性原則為依歸，其行使除滿足合法性要求外，客觀上應存在需行政權加以解決的現實問題。

根據我國《行政許可法》第11條、第12條的規定，設定行政許可應當“維護公共利益”，可以針對“直接關系公共利益的職業、行業”設定許可。可結合我國的經濟、社會、文化背景，考察我國的行政稟賦及歷史傳統，借助規制經濟學關于政府規制正當性所依據的分析框架，分析我國行政許可設定的公益理由。這主要涉及對我國市場失靈的應對。(6)參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第29頁。在特定領域，行政許可的設定可能基于對國家特定政策的特殊考量。

(一)應對市場失靈的現實需求

當市場機制無法達到資源配置高效的理想狀態時，即出現了市場失靈。當作為市場自生秩序的私法調節方式、市場機制及其他規制手段都無法有效解決市場失靈問題時，或者這些手段的實施成本高于實施行政許可的成本時，設定行政許可即具備了現實正當性。(7)參見張卿：《行政許可：法和經濟學》，北京：北京大學出版社，2013年，第14頁。在我國，設定許可以應對市場失靈，往往涉及對信息不對稱、負外部性、自然壟斷、稀缺公共資源等的應對。

1.信息不對稱

信息不對稱是普遍存在于市場中的現象，它與行業分工程度、社會流動性程度、消費者的信息能力等因素相關。在農產品市場、裝修、股票、金融、保險等領域存在著較為典型的信息不對稱現象，在信息不對稱的環境下，理性有限的消費者每每是弱勢一方。(8)參見王俊豪：《政府管制經濟學導論——基本理論及其在政府管制實踐中的應用》，北京：商務印書館，2001年，第350頁；周開寧，鄭少峰：《農產品質量安全問題中的市場失靈與政府干預》，《內蒙古社會科學》(漢文版)2010年第5期。

信息不對稱可能導致“低價者勝出”，引發“檸檬市場”，降低產品和服務的質量，對生產者形成負面激勵，最終致使整體市場出現“逆向選擇”。(9)參見張卿：《行政許可：法和經濟學》，北京：北京大學出版社，2013年，第17頁。信息不對稱還可能使供應商在逐利動機下發布虛假或誤導信息、生產偽劣商品，引發道德風險，進而損害消費者福利。(10)參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第220頁。

無論是“逆向選擇”還是道德風險，都會破壞公平交易秩序，造成低效率市場。經驗表明，面對信息不對稱引發的市場失靈，市場的自我修復機制只能發揮有限的作用，且易引發新的市場失靈問題。(11)參見陳越峰：《“互聯網+”的規制結構——以“網約車”規制為例》，《法學家》2017年第1期。此時，行政介入具有較強的正當性，當信息披露、信用懲戒等手段可能產生更高的行政成本，或難以實現既定的規制目標時，就更能彰顯設定行政許可的必要性。

設定許可通過對潛在的準入者設定資格規制，將有可能產生信息風險的競爭者事先排除于市場之外，達到凈化市場的目的，從而減少市場上出現欺詐、不公平交易行為的概率。對于公眾而言，許可是一種經行政機關擔保的信息符號，表明獲許可者滿足了特定的最低資質標準，這有助于降低信息不對稱帶來的搜索成本，促進社會信任關系的形成。

2.負外部性

負外部性是指市場中買方或賣方的行為有可能給第三方帶來影響，但卻沒有支付報酬或賠償。(12)參見席濤：《市場失靈與〈行政許可法〉——〈行政許可法〉的法律經濟學分析》，《比較法研究》2014年第3期。例如，企業生產時的污染氣體排放、機動車尾氣排放、農業生產時的化肥使用、帶有細菌病毒的廢棄物排放等，都可能導致環境污染和生態環境破壞，但生產者和消費者可能不會主動考慮這些污染成本，這些負外部性給社會造成了損失，卻無法靠市場調節作用來應對，因此需要行政規制。(13)參見[美]曼昆：《經濟學原理》第7版，梁小民，梁礫譯，北京：北京大學出版社，2015年，第211頁。否則可能導致資源的過度消耗或浪費，產生資源配置的低效率，(14)參見[美]林德爾·G.霍爾庫姆：《公共經濟學：政府在國家經濟中的作用》，顧建光譯，北京：中國人民大學出版社，2012年，第68—69頁。造成社會整體福祉受損。因此可以通過設定行政許可來實現預防、控制外部性風險。

行政許可應對負外部性問題的情景至少有四種：(1)行政許可能夠發揮控制損害總量的作用，例如《中華人民共和國環境保護法》《排污許可管理條例》等法律法規規定了排污許可管理制度，排污單位的排放量應在排污許可證限定的范圍之內。(2)行政許可能發揮資源分配規劃的作用，例如《中華人民共和國城鄉規劃法》第37條規定了建設用地規劃許可證制度，以此來落實國土空間用途管制，來促進節約土地、集約發展。(3)在某些需要確定特殊信譽、特殊條件或特殊技能等資格、資質事項中，行為人所提供的服務質量不僅影響受服務對象的利益，還會影響第三方或公眾的利益。例如，如果會計師出具虛假的審計報告、驗資報告，則還會影響報告使用人及其他利害關系人的利益。(15)《中華人民共和國注冊會計師法》第20條、第21條、第39條。因此通過對這些提供公眾服務且直接關系公共利益的職業、行業設定許可，有助于使交易者提供的產品或服務保持于最低限度的水準之上，克服負外部性；(4)消費者在識別商品質量過程中處于信息劣勢地位。消費者對于諸多商品只有在使用或消費后才能確定商品質量，偽劣商品危害后果有時要在一定時間后才顯現，而且低品質商品所造成的危害可能要由第三方來承擔代價。因此對于那些直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項，可以設定行政許可。(16)《中華人民共和國行政許可法》第12條。

3.自然壟斷

在電信、電力、供水、供氣等領域，當生產由一個企業或少數幾個企業運營，其運營成本比更多企業來運營的成本更低時，有可能形成自然壟斷。(17)參見張卿：《為什么要施行政府特許經營？——從法經濟學角度分析》，《中國政法大學學報》2010年第6期。自然壟斷行業具有巨大的規模經濟和范圍經濟效益，資產專用性強，經營設施的建設、維護和運用需要極高的沉淀成本，過多企業涌入，可能導致重復建設、資源浪費、產能過剩等問題，甚至造成毀滅性競爭的不利后果。(18)參見王俊豪：《政府管制經濟學導論——基本理論及其在政府管制實踐中的應用》，北京：商務印書館，2001年，第4—6頁。此外，不受規制的壟斷者可能怠于降低成本，實施壟斷價格或價格歧視，或為了抬高價格而控制產量。(19)參見[日]植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發展出版社，1992年，第50頁。例如，我國公用事業常具有高度的公益性，其應當向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，應確保產品或服務供給的連續性、無差別性和透明度。電力、煤氣等公用事業及鐵路、公共汽車等運輸業，承擔著提供普遍服務的義務，此類營業活動并非屬于私人原本擁有的自由，應獲得國家的公用事業特許，并在實施過程中接受國家的業務監督。(20)參見朱芒：《日本的行政許可——基本理論和制度》，《中外法學》1999年第4期；蘇苗罕：《能源普遍服務的法理與制度研究》，《法治研究》2007年第10期。

4.稀缺公共資源

林地、濕地、地下礦藏、城市湖泊等稀缺公共資源集合了稀缺性與公共性的雙重特征，這使其在消費維度上有競爭性而無排他性。面對稀缺的公共資源，規制者不得不將資源使用規劃、使用者總量控制等因素納入考量，否則，稀缺資源很容易被過度利用。(21)參見[美]曼昆：《經濟學原理》第7版，梁小民，梁礫譯，北京：北京大學出版社，2015年，第234頁。常見的問題是，避免資源枯竭的社會激勵和追逐利益最大化的私人激勵之間相互抵牾，并催生出供給不足和過度使用之間的不平衡。對此，通過設定財產性特許權的方式，開放有限的使用資格，構成了應對資源稀缺問題的常用行政規制手段。國有土地使用權出讓許可、無線電頻率配置特許、海灘使用權出讓許可等即為例證，此種許可有助于合理配置資源，防止資源利用中的無序狀態。

(二)國家政策的特殊考量

除一般性的規制事由外，在特定的經濟、社會、歷史、文化背景下，還可能基于國家政策執行的需要而設定特別的行政許可。

1.“非價值性物品”的管控

“非價值性物品”是指在競爭市場上本可形成自由配置，但根據倫理道德規范，或基于公共安全和秩序的考量，應在一定程度上或全面限制或禁止其生產、銷售的物品。(22)參見劉向暉：《論非價值性物品的社會性規制：范圍、發生機制及其治理》，《華北電力大學學報》(社會科學版)2020年第5期。如對麻醉藥品、精神藥品、煙草、民用爆炸物等的限制，不適合以競爭和市場機制的方式進行資源配置。(23)參見[日]植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發展出版社，1992年，第7頁。面對“非價值性物品”，規制者面臨著無法讓市場機制發揮作用和客觀上需要利用其某些價值的緊張關系，因此可通過設定許可，對其采取管制和特別配給制度。例如，在我國的法律法規中，基于維護國家安全、社會公共利益或公共倫理的需要，對槍支、麻醉藥品、精神藥品、民用爆炸物、危險化學品等規定了特別管理制度，不允許這些特定物品自由流通，對符合特定法定條件者，可給予使用、運輸等方面的相應特別許可。

2.進出口領域的管制

在進出口領域，政府需要根據一定時期內的政策、對外貿易計劃、國內外市場需求，對進出口經營權、經營范圍、貿易國別、進出口商品品種及數量等事項實行管制，設定許可，其目的包括維護國家安全和利益等。例如，我國于2020年頒布了《中華人民共和國出口管制法》，設定了軍品出口許可證制度、兩用物項出口許可證制度，對從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項采取限制性措施。

此外，“幼稚產業說”理論認為，(24)參見覃成林，李超：《幼稚產業保護與“李斯特陷阱”——一個文獻述評》，《國外社會科學》2013年第1期。處于發展早期的國家可以通過配額控制等方式，保護其相關產業，直至這些產業達到一定的規模和先進程度，或達到能與進口產品競爭、能出口他國的發展水平。(25)參見左海聰：《WTO幼稚產業保護條款再探》，《法商研究》2003年第1期。中國作為發展中國家，為了防止國內供應短缺或為有效保護瀕臨枯竭的自然資源，會限制有關貨物、技術的出口；為了保護國內農業、牧業、漁業市場，可以對任何形式的農業、牧業、漁業產品限制進口；還可為了建立或加快建立國內特定產業，來限制有關貨物、技術的進口。為此，國家對限制進口和出口的貨物、技術實行許可證等方式加以管理。(26)《中華人民共和國對外貿易法》第16條、第19條。

三、“手段—目的”適配性考量與許可事項的合理設定

(一)“手段—目的”適配性及兩步判斷法

合理設定行政許可事項，需要考慮許可工具的規制功能與規制事項之間的適配與否，確認行政許可手段是否適合于規制待決問題。在合理確定行政許可事項范圍時，行政許可為手段，待規制的事項為目的，設定許可前進行手段的合目的性審查，能夠有效確保“手段—目的”之間的適配與合比例性。如果許可手段缺乏目的正當性，則不存在許可設定的前提。(27)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規制工具選擇的司法評價》，北京：法律出版社，2010年，第211頁。合目的性的審查由兩個遞進階段組成，在第一階段，需要對行政許可的規制功能與特征作出分析；在第二階段，需要根據第一階段的分析結果，判斷待規制事項是否能落入行政許可的適用范圍內，從而適于設定行政許可。由于許可的設定帶有一定的預判功能，因此，對于許可事項的“手段—目的”適配性審查而言，設定者進行的自我審查強度比法院審查更為寬松，只要行政許可的規制功能、特征與待規制事項存在部分或寬泛的聯結，即可認為具有“手段—目的”適配性。

(二)“手段”：行政許可的規制功能及作用機理

1.事先普遍禁止與事后嚴厲制裁

行政許可的成立以存在事先的普遍禁止為前提。設定禁止的目的是創設一種所有人對國家的請求權，將行為規范的邏輯從原本默認的法無禁止即自由更改為行政不授權不可為。(28)See Eric Biber，J.B.Ruhl，“The Permit Power Revisited：the Theory and Practice of Regulatory Permits in The Administrative State”，Duke L.J.，vol.64，(April 2015)，pp.133-234.對許可機關而言，事先的普遍禁止規制密度高、覆蓋面廣，許可機關能在上游階段即提前介入，施加事前干預。事先普遍禁止的優點在于回應性強、見效快、執行成本低。(29)參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜，許陽，徐達士等譯，北京：北京大學出版社，2016年，第42—43頁。法律中多針對違反許可的行為設定了法律責任，法定的制裁機制有較強威懾力，易于對潛在違法者形成心理壓力，迫使其打消投機心理。

行政許可要求事先普遍禁止，并輔之以事后制裁機制，因此行政許可更適于以下事項：(1)潛在違法者數量大、投機性高且不易查明潛在違法者的事項；(2)潛在違法行為的損害后果將造成難以挽回的不良影響，或損害的處理成本極高的事項；(3)特定情況下、特定時期內要求以全面禁止為原則的事項；(4)具有系統性風險、損害后果容易擴散蔓延的事項。

2.申請機制可降低信息成本

行政許可行為是典型的依申請行為，申請才能扣動行政許可的“扳機”。申請構成了私人在行政法上的意思表示。根據《行政許可法》第2條、第29條的規定，行政許可以行政相對人申請為前提。《行政許可法》第31條規定，相對人有義務對申請材料實質內容的真實性負責。相對人提出許可申請時，應按要求提供申請材料。許可機關以“不提供真實信息即無法申請許可”為條件，通過審查申請人提供的材料，獲得規制所需的信息，降低信息搜尋成本，彌合行政機關面對產業界時的信息不對稱。因此，行政許可尤其適用于產業難以獲取或獲取成本相對較高的事項。

3.審查機制的篩選功能

審查是行政許可的法定環節，是許可機關對申請人是否滿足授予許可條件的判斷過程。(30)參見唐曼：《自動化行政許可審查的法律控制》，《現代法學》2022年第6期。相較于事先普遍禁止發揮的一般性規制效果，審查機制體現了行政許可的個案規制特征。許可審查所要求的逐例研判模式，使許可機關對每個申請人進行高密度的精細篩選，更容易捕捉市場中潛在的隱患或風險因素，從而可以更為有效地預防風險、打擊投機主義、威懾潛在違法者。(31)參見[英]羅伯特·鮑德溫，馬丁·凱夫，馬丁·洛奇編：《牛津規制手冊》，宋華琳，李鸻，安永康等譯，上海：上海三聯書店，2017年，第134頁；[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第231頁。《行政許可法》還針對高技術行業的許可審查規定了引入專業技術組織或專家的“特別審查”制度，能夠回應決策于未知之中的風險規制需求。

行政許可審查機制能有效預防風險，有效篩選出潛在違法者，因此，針對如下事項或適于設定許可：(1)發生違法行為的潛在可能性較高，但查處難度高的事項；(2)須預防風險的事項；(3)有逐例審查管理需求的事項；(4)可通過設定適當的行政許可條件，來對行業整體水平加以整頓和提升的事項。

4.許可條件為許可活動設定最低限度的標準

許可條件宣示了解除禁止的一般性條件，是申請人獲得許可所必須達到的標準，進而對相對人的行為有較強的導引作用。

第一，對許可機關而言，許可條件構成了許可實施過程中的分類和篩選標準。規制者根據許可條件篩選出適格者或不適格者，有時還要選出眾多競爭者中的最優者。當需要篩選出適格或不適格者時，許可條件往往是最低標準，符合條件的為適格者，反之為不適格者；當需遴選出最優者時，許可條件往往構成了最高標準，借此來優中選優。利用許可條件的篩選功能，往往能夠實現對產品或服務質量的甄選與分類。

第二，對被許可行業而言，許可條件還有促使行業技術水平標準化發展的功能。許可條件的內容往往為最低限度的基準，使市場準入的起點位于同一水平線，讓被許可人能呈現出較為穩定的質量和服務水平，減少行業中表現不佳者的比例，從而促進行業技術水平的標準化發展。(32)See Kleiner，Morris M.，Licensing Occupation，Kalamazoo：W.E.Upjohn Institute，2006，pp.47-49.

(三)“目的”：行政許可的規制事項與適用情形

行政許可的功能決定其具體用途，基于行政許可的上述功能，其至少適用于規制以下事項。

1.潛在違法者眾多，但無法進行事前高密度個案篩查的事項

對于潛在違法者眾多、投機性強，違法行為容易既遂、法益易受侵害，并且受行政資源所限無法進行事前高密度個案篩查的事項，可以設定行政許可。因為行政許可的事前普遍禁止及對未獲許可行為或違反許可要求活動的嚴厲制裁，向相對人傳遞了足夠強的威懾信號。理性的相對人忌憚于制裁帶來的高成本，或可打消投機心理。同時，禁令一般語氣嚴厲，其全有或全無的規則結構表達意涵明確、關鍵信息突出，彰顯了規制者致力于實現規制目標的決心。這能夠在一定程度上威懾潛在違法者，遏制違法行為的發生。行政許可的設定和實施，便于行政機關在潛在違法者實施違法行為之前即進行干預，實現防患于未然。

以野生動物的獵捕事項為例。野生動物具有較高的價值，為追求經濟利益，在不加規制的情境下，可能出現大量野生動物遭獵捕的現象。(33)參見陳鼎文：《破壞野生動物資源犯罪的法益考量與重構》，《現代法學》2021年第6期。獵捕野生動物具有以下特點：其一，潛在違法者多，且為獲得高額利益而冒險實施不法行為的投機心理強，所以違法行為發生概率高。其二，獵捕野生動物屬于一旦著手就很容易既遂的行為，從著手到侵害結果實現的過程很短，在不法行為實施的同時，將即刻產生野生動物管理秩序維護、生態環境保護、野生動物資源保護等法益受侵害的結果，因此有必要進行事前干預。其三，大面積排查和追蹤獵捕野生動物違法行為的行政成本高昂，且只能查獲有限的不法活動。

因此我國《野生動物保護法》對野生動物的獵捕設定了許可，一方面起到禁止普遍性獵捕的效果，即未獲許可者一律禁止獵捕野生動物，與禁令匹配的法律制裁對潛在的違法者構成威懾，一定程度上有助于遏制非法獵捕行為；另一方面，行政許可還為普遍禁止的獵捕行為開啟了唯一的“通關閘”，對于前來申請獵捕、狩獵者，通過逐例審查機制，逐案、逐項研判其獵捕的目的、資質、方式、數量等因素，對適格的申請者發放許可，并對潛在的違法和投機行為進行篩查。與之類似的情形還有進出口貨物許可、管制物項出口許可等。

2.需要事前預防風險的事項

對于有系統性風險，且風險的潛在損失難以挽回，風險損害影響容易擴散蔓延，風險損害結果容易引發不良連鎖反應的需要事先預防的事項，適于設定許可。現代社會面臨著越來越多因環境、核能、藥品、消費品安全帶來的風險。這些風險在度量上具有不確定性，行政機關和公眾缺乏識別風險信息、衡量風險影響的能力。(34)參見宋華琳：《風險規制與行政法學原理的轉型》，《國家行政學院學報》2007年第4期。因此，有必要為預防風險而設定行政許可，核電站建造許可、藥品許可、特種設備質量安全許可、摩托車出口許可等即為例證。(35)在我國商務部回答網民關于“建議取消摩托車出口許可證”的留言中，商務部表示，“摩托車不同于一般商品，直接關系人身安全，對產品質量和售后服務保障有較高要求。為了保障出口產品質量安全，維護中國產品形象，應行業、企業要求，商務部會同有關部門對摩托車實行出口許可證管理”。《商務部答網民關于“建議取消摩托車出口許可證”的留言》，中國政府網，https：//www.gov.cn/hudong/2021-05/27/content_5613208.htm，2024年1月23日。

首先，行政許可的事先禁止機制要求未經許可的從業者不得進入市場，這有助于剔除劣質產品和資質不合格從業者等風險因素。其二，許可機關能夠利用許可條件設定質量或資質標準，在眾多的競爭者中區分出適格與不適格者。許可條件還能對許可申請人構成事前的引導，為其指示需要準備和努力的具體方向，激勵其按照許可條件的要求優化產品、提升資質。其三，行政許可的逐例審查機制還能對許可申請進行精細的技術審查，利用專業技術組織或專家咨詢程序，對申請者的產品質量或資質實施專業評審，從而盡量事先預防風險。

在我國，藥品、食品、特種設備等產品的上市、生產、經營許可為典型的例證。為保護公民的生命健康權等基本權利，維護公共利益，行政機關往往針對高風險產品的研發、生產、上市銷售等環節設定許可，往往由專門的技術機構實施嚴格的許可審查，例如，由藥品審評機構來評審藥品安全性和有效性，由特種設備檢測機構來檢驗特種設備質量。行政許可機關依憑專業技術組織的逐案或逐批次審查結果，來確定適格的申請者。

3.需從整體上控制和提升全行業平均水平的事項

對于需要從整體上控制和提升全行業平均水平，塑造全行業平均服務和質量基準，進而對相互競爭的市場主體加以分流，降低不符合基本條件的劣質從業者比率的事項，適合以行政許可加以規制，原因有三。

其一，行政許可條件是申請人取得許可所必須達到的法定最低要求，行政許可的實質條件涉及申請人的行為能力條件和素質條件等，其為進入市場的產品或從業者劃定了基本的質量和資質水準，這形成了行業準入壁壘，進而形成了較為明確的行業技術基線。

其二，行政機關還可對擬進入市場的產品和從業者實施分類許可，對不同類別的申請人設定不同的許可條件，實現產品和從業者的分流進入，便于后續的分類管理。例如，我國按照風險程度對醫療器械實行分類管理，其中將第二類、第三類醫療器械界定為具有中度風險、具有較高風險的醫療器械，并對第二類、第三類醫療器械產品注冊所提交的申請資料設定了不同要求。(36)《醫療器械監督管理條例》第6條、第13條、第14條、第16條。

其三，行政許可的變更與延續制度使得行政許可成為動態的過程，許可使許可機關與行政相對人保持綿延不斷的緊密聯系。被許可人申請許可變更時，需符合法定條件、標準。行政機關對被許可人的延續申請進行審查時，也需考慮被許可人是否依然符合法定條件和標準。職業許可、產品生產經營許可等即為典型例證，通過對進入市場的產品和從業者實施持續性的規制，可促使產品質量和從業者資質長期處于較穩定的水平。

4.需配置有限資源的事項

對于需要配置有限資源以預防、克服稀缺及無序競爭，或要求控制總量以防止市場過度飽和、供給過剩，以及防止產品或服務質量退化的事項，適于設定行政許可。這類事項多涉及公共產品、公共服務的供給，被許可人通常要履行普遍公共服務義務。與之相關的行政許可審查的建立往往以申請人的普遍服務義務履行能力為許可準入必備要素。(37)參見徐曉明：《被許可人普遍服務義務履行規制研究》，《浙江學刊》2020年第2期。通過設定行政許可，一方面行政機關可利用許可條件與許可審查機制選出最優的申請人；另一方面，根據《行政許可法》第61條、第62條、第67條的規定，許可機關可以對被許可人實施后續的監督、檢查，督促被許可人履行普遍服務義務。就有限自然資源的開發利用許可、公共資源配置許可而言，許可的目的是合理配置、利用現有資源，提高有限公共資源的利用率，典型例證如國有土地使用權出讓許可等。當許可事項涉及直接關系公共利益的特定行業的市場準入時，行政許可機關要審查申請人是否有能力向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，是否有能力履行普遍服務的義務，電信許可、郵政許可等即為例證。

5.需以許可界定、創設、賦予權利的事項

對于需由行政權力來界定、創設、賦予財產權或自由權利而終結混亂、維護交易秩序，以實現規制目標的事項，可設定許可。例如就采礦特許、無線電頻譜使用許可、排污許可等事項而言，與私法調節方式相比較，行政權力直接對財產權利加以界定，會有更高的資源利用效率。(38)參見[美]丹尼爾·F.史普博：《管制與市場》，余暉，何帆，錢家駿等譯，上海：格致出版社，上海三聯書店，上海人民出版社，2008年，第61頁。例如，未經使用權確權時，假設市場中運營的電臺都發射電波，可能超過有限波段資源的承載量，電波也會相互干擾，引發無線電廣播的失序。但采取頻譜許可的方式，就能有效調和有限資源和更多使用需求之間的矛盾，從而使市場趨于有序。

四、合理設定許可事項須以“必要性”為限度

以上從功能視角審視行政許可事項的設定空間，意在討論行政許可的設定能實現怎樣的行政任務，或如何使市場和社會走上行政機關所希望引導的方向。然而，行政許可也有內在缺陷，例如，許可程序煩冗、行政許可裁量權的行使幅度不一，這些有可能產生“設租”現象等。行政機關很可能習慣于許可這種簡便易行，且有“設租”空間的事前規制工具，且對其產生偏好和依賴，致使許可設定范圍的不當擴張。出于保護相對人權利和侵害最小化的考量，需將許可事項保持在必要限度內。設定者應秉持合憲性、合法性、公平性、有效性等設定原則，對非必要的事項，原則上應盡量不設定許可。在此本文試圖從學理層面，對許可事項的“必要性”空間加以勾勒。

(一)自生秩序優先

自生秩序應優于行政對私人、市場及社會的介入，只有當自生秩序無法調適相關問題時，行政權力才有介入的必要。(39)參見周佑勇：《法治視野下政府與市場、社會的關系定位——以“市場在資源配置中起決定性作用”為中心的考察》，《吉林大學社會科學學報》2016年第2期。設定行政許可時，應尊重市場與社會主體自為自治的權利，凡能通過自治、自律解決問題的，行政不必介入干預；即便需要行政介入，也應優先適用干預強度更低的規制工具。(40)參見張秋華：《論政府經濟管理權的理性收縮——以有限政府理論為分析框架》，《東北師大學報》(哲學社會科學版)2015年第6期。這也是補充性原則或輔助性原則的體現，行政權力只能承擔補充性的責任，只有當個人和社會不能靠自己的力量來達到目的時，行政權才有介入的空間。

1.私人自治優先

我國《行政許可法》第13條第1款第1項規定，“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”，可以不設行政許可。這常被簡稱為私人自治優先。合理設定行政許可，應恪守私人自治優先原則，尊重市場主體的自主決定權，減少政府對依法應當由市場主體自主決策的各類事項的直接干預，充分發揮私主體的積極性和主動性。

第一，《行政許可法》第13條規定的私人自治優先的本意為：在法無禁止即自由的領域，不應設定許可。當相對人的自主決定不會產生妨礙第三人權利或損害社會公共利益的后果時，政府應當尊重私權自治，不應介入干預或設定許可。(41)參見汪永清主編：《行政許可法教程》，北京：中國法制出版社，2011年，第49頁；喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價出版社，2003年，第87頁。私人自治關注相對人的自由權，強調私主體依其意愿形成自己的法律關系，(42)參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡》，《法學研究》2018年第6期。行政權面對私人自由應秉持謙抑和尊重的態度，例如，對于消費者可以自由選擇、市場主體能自由締約、企業可自主經營的事項，只要不能證明存在侵害第三人權益或社會公共利益的風險，就不應設定行政許可。

第二，私人自治不同于《行政許可法》第13條第1款第3項規定的“自律管理”。區別在于，私人自治強調私主體處理自身事務，而第13條第1款第3項的規定強調行業組織或者中介機構對行業組織的成員或其他私主體加以管理，是集體式的自我規制。私人自治更為強調個體的自負其責，市場主體應在安全生產、質量管理、營銷宣傳、售后服務、誠信納稅等方面加強自我監督，履行法定義務。(43)《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號)，《中華人民共和國國務院公報》2019年第27號。

2.市場競爭機制優先

市場經濟體制要求市場在資源配置中發揮決定性作用，政府要減少對資源的直接配置，減少對市場微觀運行的直接或間接干預。(44)參見盧福才，王守坤：《歷史脈絡與實踐視野下的有為政府——中國特色社會主義政治經濟學的核心命題》，《管理世界》2021年第9期。《行政許可法》第13條第1款第2項規定，“市場競爭機制能夠有效調節的”，可以不設行政許可。對于市場能夠有效調節的事項，行政的創設秩序應讓位于市場的自生秩序，只有在市場失靈的范圍內，政府才可以在遵循一國的比較優勢的基礎上作出調整，才有設定行政許可的契機。在這種情況下，首先要發揮市場這只“看不見的手”的作用，自發調節資源配置，實現最佳的生產和消費選擇，以實現經濟效益最大化，并滿足消費者需求。(45)參見徐梅：《日本的規制改革》，北京：中國經濟出版社，2003年，第12頁。只有在市場失靈時，行政如能具有比較稟賦優勢，如能作出因地制宜、因時制宜、因結構制宜的調整，才能去設定行政許可。

例如，在市場經濟條件下，面對商品定價、行業投資、一般產品的質量問題等事項，都應首先尊重市場機制的自生秩序，而非設定行政許可。對于市場競爭中出現的壟斷、不正當競爭和限制競爭等現象，也宜優先適用《反壟斷法》《反不正當競爭法》《價格法》等法律來加以調整。行政許可應處于備而少用、備而慎用的地位。對于在經濟領域已設定的行政許可，如經再評價認為可通過市場競爭機制有效調節時，可對設定該行政許可的規定及時予以修改或廢止。

3.自我規制優先

《行政許可法》第13條第1款第3項規定，“行業組織或中介機構能夠自律管理的”，可以不設行政許可，這體現了自我規制優先的要義。自我規制指企業或相關組織拘束自我行為的理念與做法，表現為自愿制定規則、自我實施規則及自我監督，市場主體在此間具有主動地位。在規制工具中，自我規制更接近于無規制。(46)參見高秦偉：《食品安全法治中的自我規制及其學理反思》，《北京聯合大學學報》(人文社會科學版)2020年第3期。相較于行政許可等外部式的他律，自我規制是被規制者自己主動采取的內部式的自律行為，其核心內涵在于自愿性與公益取向性。(47)參見宋華琳：《論政府規制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期。

實踐中，各國更多采用“受規制的自我規制”策略，純粹的自我規制則并不多見。(48)參見高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。自我規制之所以優先于行政許可，是因為行業組織或中介機構具有更多關于行業、產業的整體知識和信息，可以更為靈活、快捷、專業地應對市場變化，制定能為行業、產業界所接受的規則，有助于實現規制任務，降低規制成本。(49)See Robert Baldwin，Martin Cave ，Martin Lodge(Editor)，Oxford Handbook of Regulation，Oxford university press，2010，p.152；Robert Baldwin ，Martin Cave，Understanding Regulation：Theory，Strategy，and Practice，Oxford university press，1999，p.138，p.140.

因此，行政許可的合理設定應遵守自我規制優先的原則，政府應當與私人自治組織保持一定距離，逐漸退出私人自我規制的空間。行業協會應充分發揮市場監管中的自律作用，進行自我規制，可以通過制定自律規約來積極規范會員企業的生產和經營行為，引導本行業的經營者依法競爭，自覺維護市場競爭秩序。制定自律規約要體現公平公正、誠實信用和正當競爭的原則，不得含有排除、限制競爭的內容。(50)參見民政部，中央編辦，發展改革委等：《關于推進行業協會商會誠信自律建設工作的意見》(民發〔2014〕225號)，載中華人民共和國商務部網站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/h/redht/201412/20141200827614.html，2024年1月10日訪問。這有利于激發市場活力，降低社會成本，改進治理績效。

(二)更具靈活性的規制工具優先

在規制強度譜系中，行政許可位于干預力度最強的一端。在確需政府介入私人場域實施規制的情境中，行政機關應充分衡量不同規制工具的規制成本收益，優先選擇那些能實現同樣規制目標且效率更高、對相對人權益侵害更小、干預程度更低的替代性規制工具。

1.私法調節方式

對于產品質量、服務質量及其他可能涉及私人侵權、賠償的事項，如果很難為相應的產品和服務設定統一化的標準，或者可能的受侵害者數量很少且較為集中，受侵害后的因果關系較易認定，則可考慮采用事后的私法救濟方式來代替行政許可。

行政許可雖然有更好的事前規制及威懾效果，但不一定能為所有許可事項設定一以貫之的許可條件，也不能通過行政許可制度在個案中彌補消費者所受損害。而嚴格責任、過錯責任等私法調節方式同樣可以起到預防潛在違法行為的作用，還能在個案中分配責任，實質性彌補權益受侵害者的損失，更利于實質性地化解糾紛。因此，在產品風險相對較低、侵權責任相對容易判定的情形下，可以優先選擇適用私法調節方式，而非設定行政許可。

2.信息工具

信息工具是指通過規制者提供的信息來使交易主體改善決策質量的規制工具，常見的信息工具有強制信息披露、對錯誤或誤導性信息的禁止、違法事實公布等。(51)參見應飛虎，涂永前：《公共規制中的信息工具》，《中國社會科學》2010年第4期；[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第121頁。相較于許可而言，信息工具的主要優勢在于其干預度相對較低，能夠將決策權充分保留給市場主體，且行政執行成本更低，對規制精準度的要求也不嚴苛。(52)參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規制及其改革》，李洪雷，宋華琳，蘇苗罕等譯，北京：北京大學出版社，2006年，第201頁。信息工具既能作為事前規制工具，發揮風險預防的作用，也能通過違法事實公布制度，給違法者帶來名譽和市場形象受損、交易成功幾率降低等壓力，對違法者形成威懾或制裁，迫使其主動約束自己的行為。(53)See Ernest Gellhorn，“Adverse Publicity by Administrative Agency”，Harvard Law Review，vol.86，no.2(Jun 1973)，pp.1380-1441；參見應飛虎，涂永前：《公共規制中的信息工具》，《中國社會科學》2010年第4期。

在規制實踐中，信息工具要實現其預期效果，通常有賴于諸多前提條件。當待決問題由信息問題所致，或消費者能夠自愿、主動地有效利用規制者提供的信息來改善選擇，避免權益受侵害時，更適于以信息規制替代行政許可。(54)參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜，許陽，徐士達等譯，北京：北京大學出版社，2016年，第188—190頁；[美]歐姆瑞·本·沙哈爾，卡爾·E.施奈德：《過猶不及——強制披露的失敗》，陳曉芳譯，北京：法律出版社，2015年，導言第7—9頁，第12頁。隨著互聯網、大數據、人工智能等新技術的興起，可以利用“智慧監管+信息工具”的綜合規制手段，克服信息工具的缺陷，提升信息工具在規制應用中的精準化、智能化水平，提高信息規制的效率。

3.技術標準

技術標準雖然不具有法律規范的外觀，但具有功能上的規范約束效果。技術標準通過設定量化的數值、指標、具體技術規范來直接規定技術目標和工藝流程，這可以間接影響相對人的權利義務。(55)參見宋華琳：《論技術標準的法律性質——從行政法規范體系角度的定位》，《行政法學研究》2008年第3期。標準規制具有目標多樣性、執行方式及表現形式的靈活性。(56)參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規制及其改革》，李洪雷，宋華琳，蘇苗罕等譯，北京：北京大學出版社，2006年，第122頁。

標準規制較適于矯正信息不對稱和負外部性問題引起的市場失靈。其規制強度介于信息規制與行政許可之間，較許可而言，其干預程度相對較弱。(57)參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第153—154頁。由于標準制定過程往往引入了標準化技術委員會機制，引入了協會、企業、專家等多元主體的參與，有利于更好地體現當事人合意，(58)See Pierre Schlag，“Rules and Standards”，UCLA Law Review，vol.33，(December 1985)，pp.388-389.因此呈現出合作規制的面向。標準對從業者具有事實上的約束力，標準的頒行有助于形成統一市場，提升交易效率。(59)See Noah M.Sachs，“Can We Regulate Our Way to Energy Efficiency：Product Standards as Climate Policy”，VAND.Law Review，vol.65，no.6(December 2012)，pp.1631-1678.標準的實施還有助于在不同市場之間建立可兼容性，將風險削減到可接受的限度。(60)See Christel Lane，“The social regulation of inter-firm relations in Britain and Germany：market rules，legal norms and technical standards”，Cambridge Journal of Economics，vol.21，(March 1997)，pp.197-215.標準規制不但有利于提升產品質量和安全，還能降低消費者的搜尋成本。(61)See Tracey M.Roberts，“The Rise of Rule Four Institutions：Voluntary Standards，Certification and Labeling Systems”，Ecology Law Quarterly，vol.40，no.1(September 2013)，pp.107-156.

因此，當不同市場主體提供產品或服務的同質化程度較高，且更適于以量化的形式設定統一技術要求時，則標準制定優先于行政許可。例如，標準在食品藥品安全、特種設備安全等領域就發揮著相對更為重要的作用。當不同市場主體提供產品或服務的同質化程度較低時，則很難通過制定標準來設定技術要求，而要倚重于行政許可的設定與實施。

4.事中事后監管

事中事后監管不僅包括行政處罰、行政強制等傳統的行政規制方式，也涵蓋了信用規制、智慧監管等諸多新的工具類型。(62)參見盧超：《事中事后監管改革：理論、實踐及反思》，《中外法學》2020年第3期。隨著“放管服”改革的推進，我國在實踐中還推出了“雙隨機、一公開”“告知承諾+信用聯合懲戒”“先證后核”等多元和本土化的新型監管手段。能通過事中事后監管實現目標的，應盡量不設定行政許可。這有助于推進簡約治理，節約有限的行政資源，提高市場主體競爭力和市場效率，

與許可將潛在違法違規者防堵于市場入口之外不同的是，事中事后監管著重于糾正市場中既存的違法違規，將不符合要求的產品和服務逐出市場。(63)See Shanta Marjolein Singh，“What Is the Best Way to Supervise the Quality of Medical Devices：Searching for a Balance between Ex-Ante and Ex-Post Regulation”，European Journal of Risk Regulation，vol.4，no.4，(January 2017)pp.465-477.事中事后監管針對每個經營者或每個具體事項實施監管措施，一般對經營過程或結果實行抽查而非大面積普查，(64)參見董淳鍔：《市場事前監管向事中事后監管轉變的經濟法闡釋》，《當代法學》2021年第2期。對潛在違法行為的捕獲率遠低于行政許可，但其制裁機制往往更嚴厲，使潛在違法者的違法成本大幅增加，威懾力強于行政許可。事中事后監管工具帶有“精明規制”的技術特征，也在相當程度上提高了行政效能，優化了規制效果。(65)參見盧超：《事中事后監管改革：理論、實踐及反思》，《中外法學》2020年第3期。

五、結 語

綜上，《行政許可法》第13條對“可以不設行政許可”事項的規定，隱含著對政府與市場觀念的重塑。應防止“大政府”的擴張，社會主體的自足性和自我責任應受到主動保護與尊重，應防止行政權力不當侵入市場與社會的空間。(66)參見李旭東：《當代治理理論：輔助性原則研究》，廣州：華南理工大學出版社，2021年，第52頁。在選擇規制工具時，應摒棄對許可工具或其他某一工具的偏好和依賴，探索綜合運用多元的規制工具，追求更好的規制。即使法律要介入社會生活，也可以考慮優先采用民事責任而非行政規制的方式；行政權力如要介入社會生活，也應優先使用事中事后監管工具及其他干預程度較低的規制工具，在這些工具無法完全奏效時，再考慮引入行政許可的可能性。

我國2019年頒布的《優化營商環境條例》第39條規定，“國家嚴格控制新設行政許可”，對于新設行政許可，應進行合法性、必要性和合理性審查論證。在筆者看來，合理設定行政許可需把握以下規律：第一，行政許可的設定須以存在現實的正當化基礎為前提。第二，在具體場景下，行政許可事項應限于行政規制能力范圍之內。第三，相對于其他規制工具而言，行政許可可以相對較小的成本獲得相對較高的凈收益。

設定行政許可應以“必要性”為限。行政許可確有其功能優勢，但不應將其視為能解決所有問題的有效方式。合理設定行政許可事項體現了行政謙抑之道，這涉及政府、市場、社會、個人等不同功能領域之間的邊界，應促進社會不同功能領域的獨立、自治與合作。行政許可的事項范圍也是動態演進的過程，其間也蘊含了行政與立法、政府與市場、公法與私法諸類關系等仍需探研的課題。