侵害商業秘密民刑交叉案件法律適用重難點研究

摘 要：實現對商業秘密寬嚴相濟的保護，需要澄清商業秘密民刑交叉的重難點問題。首先是實體問題：民事法與刑事法認定侵害行為成立時，原則上應對相關構成要件的內涵持一致理解，刑事法僅可在客觀方面、主觀方面作出一些限縮。民事法與刑事法認定侵害行為造成損害時，存在一定區別，需要從刑事法角度，獨立考量民事法的規則是否能在刑事訴訟中適用，但在刑事訴訟能認定的損害，民事訴訟也能認定，是民事損害的底線。其次是程序問題：民事訴訟采用舉證義務轉移規則，刑事訴訟采用犯罪事實清楚，證據確實、充分規則，兩者不相互排斥；“民刑并行”不存在根本性問題，反而可構建層次分明、作用不同的商業秘密保護體系，發揮民事訴訟與刑事訴訟各自優勢。最后是在先裁判約束力上：就在先刑事裁判對在后民事訴訟的約束力，應區分刑事裁判的裁判主文、主要及定罪案件事實、主要及定罪案件事實所依賴的證據，形成具有梯度的約束力；就在先民事裁判對在后刑事訴訟的約束力，民事裁判對刑事訴訟的約束力較弱，刑事訴訟應按照刑事訴訟自身的法律標準，審查民事裁判所確定的案件事實、所依賴的證據是否應當采納。

關鍵詞：侵犯商業秘密罪 商業秘密民事侵權 民刑交叉

一、引言

嚴格保護知識產權是我國近年來實施創新發展戰略、推進知識產權強國建設的關鍵舉措之一。為落實以上政策，我國先后在2019 年、2020 年修訂了《反不正當競爭法》與《刑法》，通過優化民事訴訟證據規則、改結果犯為情節犯、提高民事責任與刑事責任等舉措，使侵害商業秘密的行為更容易受到民事與刑事制裁。在“加大對侵犯知識產權違法犯罪行為的刑事打擊力度”的環境下，侵害商業秘密的民事案件與刑事案件越來越多地發生交叉，如何在實體上處理好商業秘密民事侵權與刑事犯罪關系，如何在程序上處理好民事訴訟與刑事訴訟銜接，甚為值得討論。

現時處理侵害商業秘密民刑交叉的法律規則仍存在優化空間，實體上與程序上的重難點問題仍需要回答。在實體上，民事法關于侵害行為是否成立、侵權行為造成損害大小的認定，如何適用于刑事法認定涉嫌犯罪行為的法益侵害性、法益侵害程度？在程序上，如何協調民事法與刑事法在證據規則上的差異，應先審理民事訴訟還是先審理刑事訴訟？另外，如何認識一類在先生效裁判對另一類訴訟的約束力，在先生效裁判在多大程度、以何種方式產生約束力？

本文試圖在我國現有學術成果與法律制度基礎上，進一步理順侵害商業秘密案件民刑交叉案件的重難點法律規則，分三部分展開：首先，在實體上，本文將基于維持法秩序統一的立場，主張民事法與刑事法之間應堅持“前置—限縮”關系，探討在認定侵害行為成立、侵害行為造成損害大小上的重難點問題。其次，在程序上，本文將基于有效發揮民事程序與刑事程序各自優勢的立場，主張民事法與刑事法應各自遵循具有一定差別性的證據規則、應以“民刑并行”方式審理兩類訴訟。最后，考慮到民事裁判與刑事裁判可能并非同時作出與生效，本文將討論一類在先生效裁判對另一類在后訴訟的約束力。通過對相關重難點問題的探討，本文希望構建起協調統一、差序有別、寬嚴相濟的法律規則。

二、侵害商業秘密民刑交叉案件實體方面重難點研究

現代法律體系是一個由諸多法律部門組成的有機整體，一個妥當運行的現代法律體系要求在具象層面維持法秩序統一，避免各法律部門之間發生根本沖突，維持民事法與刑事法之間“前置—限縮”關系：民事違法是刑事違法的前提，刑事違法是民事違法的限縮。①刑事法先應以民事前置法作為判斷基礎，假如民事前置法不認為違法，該行為不能被刑事法評價為刑事違法，刑事法再應在行為定型與刑事追訴上加以限制，從民事前置法中摘取一部分劃入犯罪圈，形成“‘刑事違法性= 一般違法性+ 可罰的違法性’的二重判斷結構”。②

在處理侵害商業秘密案件時，民事違法與刑事違法之間遵依“前置—限縮”關系，刑事法將某些情節嚴重的民事侵權評價為侵犯商業秘密罪。不過，仍有必要對這種“前置—限縮”關系作更細致辨析，考量哪些是應遵循的做法，哪些不是。

（一）認定侵害行為成立的重難點研究

在認定侵害行為成立的問題上，民事法與刑事法均應遵循“主體有權—客體適格—信息同一—行為侵權”的思路，原則上應對相關構成要件的內涵持一致理解，刑事法僅可在客觀方面、主觀方面作出一些限縮。

首先，民事法與刑事法認定侵害行為成立的判斷思路應保持一致。侵犯商業秘密罪是因民事侵權而引發的刑事犯罪，在認定侵害行為成立時，民事法與刑事法應遵循一致的判斷思路。具體而言，應先認定提出請求保護相關信息的人是否為真正的權利人，該信息是否滿足秘密性、保密性、價值性，再認定待保護信息與行為人獲得、利用、披露的信息是否具有同一性，最后認定對信息的獲得、利用、披露行為是否具有不正當性或者違反保密義務。其中，認定秘密性、同一性最為困難，現時主流做法是由公訴機關聘請第三方機構鑒定，這種引入“外腦”的做法值得肯定，但存在優化空間。（1）公訴機關應充分聽取被害人意見。被害人是相關信息的生成者，對該信息與公知信息的區別甚為了解，被害人的配合對公訴機關查明事實、案件定性有著不可或缺的作用，公訴機關應從被害人處充分了解相關信息的生成過程、成本消耗、特殊屬性、價值作用等。（2）公訴機關應保障程序公平正當性。刑事偵查與審查起訴的根本目的是查清案件事實，而不是幫助被害人展開民事調查，應由公訴機關遴選鑒定機構、監督鑒定程序、審查鑒定意見，被害人與鑒定機構應在公訴機關組織下聯系，不允許單獨聯系。鑒定費應由被害人承擔，以減輕公訴機關辦案經費壓力，這樣做符合由權利人承擔/ 先墊付維權成本的理念。（3）可以考慮引入檢察辦案聽證機制。相當多的商業秘密糾紛之所以產生被害人與被告人均不滿意的結果，是因為他們往往到了庭審環節才有充分機會對鑒定意見發表觀點，無法認同對案件定性重中之重的鑒定意見。公訴機關有必要在偵查或審查起訴階段引入聽證機制，在保障事實查清不受阻礙、案件審理不受拖延的前提下，為當事人提供更多、更早的辯論機會，落實與細化《人民檢察院審查案件聽證工作規定》。

其次，民事法與刑事法對絕大多數構成要件的內涵應持一致理解。民事法界定了認定侵害行為成立的各構成要件的內涵，刑事法應在絕大多數情況中遵依這些內涵，夯實判斷基礎。（1）《刑法修正案（十一）》刪除了《刑法》第219 條對商業秘密的定義，表明其采取與《反不正當競爭法》完全一致的定義，在判斷被害人是否為商業秘密權利人、訴請保護信息是否為商業秘密時，刑事法應遵依民事法界定的內涵。譬如在檢例第102 號金某某侵犯商業秘密案中，檢察機關便明確以審理商業秘密民事糾紛的司法解釋作為法律依據，審查訴請保護的信息是否滿足客體構成要件。（2）在客觀方面，第219 條在前三項采取與《反不正當競爭法》第9 條前三項一致的規定，盡管第219 條未明確規制“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密”，這不意味著兩法在客觀方面采用不一致內涵。這類行為在民事法上屬于間接侵權行為，對應到刑事法中，該行為就是幫助犯、教唆犯，適用《刑法》第27 條、第29 條規定處理即可。本文認為，有必要對侵犯商業秘密罪的客觀方面作進一步限縮：員工以記憶方式使用原單位商業秘密信息的，宜認定為違約型侵權，只能追究民事責任；員工將各種各樣的載體攜帶出原單位的商業秘密的，宜認定為不正當手段獲取型的侵犯商業秘密行為，可以追究刑事責任。這是考慮到在前一種情形，員工并無實施物理破壞等行為，員工人身與商業秘密緊密結合，侵害行為往往系通過員工直接從事相關工作實現，法益侵害性較低。

最后，民事法與刑事法在主觀方面的理解存在區別，刑事法將主觀方面限縮在故意。在民事法上，侵害商業秘密的主觀心態包括明知與應知兩種，明知就是故意，包括直接故意與間接故意，應知則是“有意視為不見”，包括間接故意與重大過失?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除了《刑法》第219 條應知的規定，將主觀方面限定在明知，重大過失被排除。這種做法具有合理性：刑事法原則上僅規制故意犯罪，僅在行為人未履行注意義務或者行為對法益具有很大危險性時，才規制過失犯罪，應知在刑事法語境下存在模糊性，可能囊括過失犯罪，刪除是正確做法。在司法實踐上，若商業秘密的權利歸屬存在疑問，不能排除合理懷疑，即行為人可能誤認自己是權利人，或者至少是被許可人，通常能認定行為人不具備故意。與之相反，民事法不需要因為刑事法收縮犯罪圈而作出同樣限縮，繼續沿用原有規則即可，這在強化知識產權保護的政策環境下尤具正當性。實際上，在絕大多數侵害商業秘密案件中，行為人的信息來自被害人，被害人在商業秘密被侵害后，甚至在提供相關信息前，就已經告知行為人信息的秘密屬性，很少出現行為人不明知或應知的情形，主觀心態在民事法上更多與法律救濟程度掛鉤。而且，即便權利歸屬或客體適格存在爭議，這時適用權利歸屬、客體適格相關方面的規則判定侵害行為是否成立更為妥當，而不需要糾結如何認定行為人的主觀心態——畢竟民事訴訟通常缺乏口供這類證明行為人主觀心態的證據，所稱主觀心態仍是基于客觀情況的推斷。典型是北京捷適中坤鐵道技術有限公司、郭某侵犯商業秘密案，民事法庭認為行為人侵犯商業秘密成立，行為人與權利人的技術合作協議系涉及其他技術合作問題，與商業秘密不屬于相關技術領域，技術合作協議不包含商業秘密轉讓的約定，行為人構成侵害商業秘密；刑事法庭同樣認為商業秘密成立，但認為不能排除協議包含轉讓商業秘密的意思，行為人不存在故意侵害商業秘密，③兩案反映出民事法與刑事法在主觀心態上持“前置—限縮”關系，具有準確性。

（二）認定侵害行為造成損害大小的重難點研究

民事法與刑事法在認定侵害行為造成損害大小上存在一定區別，這種做法反映出兩法“前置—限縮”關系：民事法較為寬松，只要侵害行為成立，行為人就需要承擔損害賠償責任。刑事法較為嚴格，侵害行為成立只說明其存在法益侵害性，刑事法仍需要考慮行為的法益損害程度，只追究情節嚴重的侵害行為。處理民刑交叉問題，需要考慮如下方面。

總體上，民事訴訟不當然遵守刑事訴訟查明的損害，刑事訴訟也不當然遵守民事訴訟查明的損害。

民事訴訟追求損害認定的填平性，刑事訴訟追求損害認定的謙抑性，民事訴訟與刑事訴訟對“損害認定”存在不一致理解，這更多是刑事法有意限制犯罪圈的結果，刑事法對損害賠償的認定采取更嚴格規則，但這不能說明刑事訴訟更能查清“真相”。實際上，無論是刑事訴訟抑或民事訴訟，在知識產權損害認定的問題上，查明“真相”是困難的。知識產權價值具有多樣性，并非所有對知識產權的運用都能夠被準確定價；知識產權客體具有無形性，并非所有侵權行為都能夠被識別出來。知識產權侵害行為造成多大損害，不是一個純粹的事實問題，它不是將權利人遭受的全部損失認定為需要彌補的損害，也不是將侵權人獲得的全部收入認定為需要賠付的收入，而是兼顧權利保護的充分性與合理性，“選擇一些片段”?！胺梢饬x上的損害賠償，是指法律對所造成的損害給予的賠償。問題是，哪些損害必須支付全額賠償？”④市場動態變化，知識產權價值大小、知識產權價值受損大小，只能是相對的范圍，而不是準確的數字，假如在損害認定上以追求“真相”作為唯一目標，只會導致訴訟成本被大幅抬高、訴訟效率被大幅降低，反而對權利保護造成不利影響。因此，民事訴訟應根據其自身規則，通過舉證責任分配、文書提出令、證據保全令等規則，完善證據鏈，相對合理地認定損害大小，刑事訴訟應發揮公訴機關在調查取證方面的優勢，根據非法證據排除、存疑有利于被告人、排除合理懷疑等規則，相對嚴格地判斷民事訴訟所認定的證據、事實是否能經過刑事規則檢驗，籍此形成救濟充分性、規制嚴厲性差序有別的法秩序。

具體上，民事訴訟與刑事訴訟在損害認定方面的法律規則存在優化空間，本文在這列出幾點現階段需要盡快確定的法律規則。

第一，民事訴訟與刑事訴訟原則上均應采用整體產品銷售利潤計算損害，以其他計算方法只能是例外。在司法實踐中，最近出現的一個趨勢是以技術貢獻率來計算侵犯商業秘密所造成的損害。鑒于要準確評估出每項技術的貢獻率是幾乎不可能的事情，即便評估出了每項技術的貢獻率也未必符合市場的評價。因此，應以市場的評價計算損害賠償，而不是施加一個技術貢獻率，人為制造“定價限制”。例如，如果技術秘密帶來了產品功能的改進，正是用戶所看中的，用戶正是基于這項技術改進而選擇了侵權產品。在這種情況下，就應當以整體產品的利潤作為損失。只不過在民事訴訟中，在原告提出以整體產品的利潤來計算損害后，應當轉由被告證明該技術秘密對產品沒有帶來競爭優勢，或者證明其僅侵犯產品零部件的技術秘密而零部件又是可以拆分銷售單元的——只有在這種情況下，民事法庭才能認定侵害行為沒有造成損害，或者以銷售零部件的利潤來計算損失。而在刑事訴訟中，由于損失計算的舉證應由公訴機關完成，因此，在被告人就損害的計算方法提出質疑，要求以技術分攤方法計算損失時，公訴機關就應當以商業秘密在整個產品中具有不可或缺的作用提交證據，在公訴機關完成舉證責任的情況下，就應按照銷售整體產品的利潤來計算損害；對于是否應該以可拆分銷售的更小單元的銷售利潤來計算損害，則應當由被告人提出抗辯主張，并提供相應證據予以支持。

第二，民事訴訟能適用的計算方法，刑事訴訟不一定能適用，需要從刑事法角度加以獨立考量，典型是合理許可費。民事法適用先權利人損失、后侵權人獲利的計算方法，合理許可費雖未列明，但可以作為權利人損失的一種表現形式。刑事法同樣適用先權利人損失、后侵權人獲利的計算方法，合理許可費被單獨列為一種計算方法，但僅適用于“不當獲得型侵權”（從權利人處不合法獲得及后續使用、披露商業秘密）并以之作為損害計算的底線，“違約型侵權”（合法獲得后違約使用、披露）與“二次侵權”（從其他人處而非權利人不合法獲得及后續使用、披露商業秘密）均不適用。一方面，刑事法以上規則具有一定合理性：只要行為人獲得商業秘密就需要付費，只要行為人不當獲得商業秘密就欠付一筆許可費，故其至少對權利人造成不低于合理許可費的損害。不過，應對“不當獲得型侵權”設定除外條款：在行為人僅實施不當獲得的情形，行為人返還載體或銷毀載體后，能夠證明不再保留商業秘密信息的，不以合理許可使用費計算。這是考慮到行為人僅實施不當獲得行為，后續沒有使用、披露行為，且商業秘密已經被刪除，不當獲得行為所侵害的法益已經得到恢復，適用合理許可費缺乏正當理由。另一方面，刑事法應將合理許可費作為損害底線的規則擴張到“二次侵權”中。合理許可費是假定一個有意愿提供許可的權利人與有意愿接受許可的行為人所能達成的許可價格，與行為人是否直接從權利人處竊取商業秘密無關，無論在“一次侵權”還是“二次侵權”中，它都是權利人至少遭受的損害。刑事法僅在“一次侵權”中適用合理許可費的做法似乎缺乏正當性，直接侵害商業秘密鏈條上的全部行為人應受到一致評價。

第三，刑事訴訟能認定的損害，民事訴訟也應能認定，典型是權利人為保護商業秘密而支出的恢復成本。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第5 條：“商業秘密的權利人為減輕對商業運營、商業計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統安全、其他系統安全而支出的補救費用，應當計入給商業秘密的權利人造成的損失。”盡管《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》未明確作出相關規定，但考慮到權利人恢復成本系直接因侵權行為而引起，民事法庭應承認權利人可主張這類損失，并根據民事訴訟的證據規則，對這類損失的大小加以認定。

第四，刑事訴訟認定情節嚴重不限于認定侵害行為給權利人造成的物質損害，反復侵害商業秘密也應認定情節嚴重。侵犯商業秘密罪是情節犯，只追究情節嚴重的侵害行為，在民事訴訟中認定行為人是否應承擔、承擔多大懲罰性賠償責任同樣考慮情節嚴重，刑事法可以借鑒民事法這類規則，考慮將多次重復侵害商業秘密的行為認定為情節嚴重?！掇k理侵犯商業秘密刑事案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第14 條第4 項、第5 項遵依這種思路，值得肯定，但存在改進空間，應對“一年內以不正當手段獲取商業秘密三次以上的”作限縮解釋，行為人從一個新的不正當渠道獲得一次商業秘密，計算為一次不正當獲得，但不包括行為人在一個渠道多次獲得商業秘密的情形，這時應將各次行為合并為一次獲得，避免犯罪圈過大。譬如行為人從單位計算機中獲得圖紙，又到單位施工地對現場拍照，它們都屬于從單位工作場所這個渠道不正當獲得商業秘密，應被評價為一次獲得。

總之，個案中可見被害人、公訴機關提供多種計算方式及證據，通過統計學或經濟學方法計算，形成各種計算結果或計算區間，民事訴訟與刑事訴訟在認定損害時始終需要在專業性與常識性、公正性與效率性之間作出妥當權衡，既要追求準確，也要作出推測。

三、侵害商業秘密民刑交叉案件程序方面重難點研究

（一）證據規則的重難點研究

在處理商業秘密糾紛中，如何看待民事訴訟與刑事訴訟顯著不同的證據規則？

從總體看，民事訴訟與刑事訴訟采取不同的證據規則，是兩類訴訟較為突出的差異，這種差異通常符合法秩序統一。案件事實查明與法律定性遵依“證據—案件事實—法律定性”從先到后的模式：先根據證據規則，確定證據是否能證明案件事實；再根據構成要件的內涵，確定要件事實是否能證明構成要件。構成要件關注法律要點的內涵，證據規則關注法律要點的證明，法律要點內涵一致，不代表法律要點內涵的證明同樣需要一致。民事訴訟與刑事訴訟的證據規則公認存在差異：前者要求“查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益”，后者要求“準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”。這種差異通常符合法秩序統一：民事訴訟旨在及時制止一般的違法行為，提供填平性救濟，且民事訴訟當事人調查取證能力相對薄弱，故民事訴訟法對證據規則作相對寬松的規定；刑事訴訟旨在制裁嚴重的違法行為并保障人權，施加懲罰性制裁，且公訴機關調查取證能力較強，故刑事訴訟對證據規則作相對嚴格的規定?？傊瑑深愒V訟在法律目標、實現手段、當事人舉證能力上存在以上差異，維持不一致的證據規則正是維護法秩序統一，維持一致的舉證規則反而不是維護法秩序統一。

從具體看，在侵害商業秘密案件中，民事訴訟采用舉證義務轉移規則，與刑事訴訟犯罪事實清楚，證據確實、充分規則，不相互排斥。在民事訴訟中，存在兩種舉證義務轉移的規則：一是在商業秘密客體適格性的證明上，權利人作為“第一順位證明者”，應先證明信息在一些渠道中的秘密情況，行為人作為“第二順位證明者”，應后證明信息在其他渠道中的公知情況，舉證義務先由權利人完成，再由行為人完成。假如經過雙方舉證，法院仍不能判斷信息處于秘密狀態，則由權利人承擔證明責任，承擔相關事實不能成立的法律后果。換言之，權利人與行為人均需要舉證信息是否處于秘密狀態，但在法院不能判斷信息處于秘密狀態時，權利人需承擔不利后果——舉證義務要求權利人與行為人作出舉證行為，證明責任要求權利人承擔不利后果。二是在侵害商業秘密行為的證明上，若信息屬于商業秘密得到證明，應采用“行為人接觸信息＋行為人信息與權利人信息實質相似＋行為人信息缺乏合法來源”的證據規則——若商業秘密客體適格、信息同一、行為人曾接觸信息得到證明，即表明商業秘密存在被侵害的風險，這時要求行為人承擔其信息具有合法來源或行為具有合法性的證明責任，若行為人不能完成這些證明，應承擔不利的法律后果。在刑事訴訟中，公安機關偵查終結、移送檢察機關審查起訴，檢察機關作出起訴決定，法院作出有罪裁判，均要求達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分”標準，“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑?！眱上鄬Ρ劝l現，民事訴訟采用的證據規則出于當事人訴訟成本的考慮，盡管存在一些事實推測，但這些推測仍然系建立在對實踐情況長期探索總結之上，符合公正與效率，刑事訴訟采用的證據規則出于查清案件事實、保障被告人人權的考慮，對事實推測較少，也符合刑事訴訟本身的價值目標與制度邏輯。

總之，刑事案件適用排除合理懷疑的證明標準，由于辦案成本、公訴機關承擔舉證責任，往往對涉案商業秘密信息進行針對性偵查，民事侵權高度蓋然性證明標準，相對刑事案件認定侵權成立有證據規則上的優勢，在處理民刑交叉案件時，民事訴訟與刑事訴訟按照自身證據規則展開，是正確做法。至于一類在先裁判如何約束另一類在后訴訟，則在第四部分詳細論述。

（二）審理順序的重難點研究

在處理商業秘密糾紛中，如何考慮民事訴訟與刑事訴訟審理先后順序？本文認為，“民刑并行”具有合理性?！懊裥滩⑿小笔侵该袷略V訟與刑事訴訟可以并行審理，兩類訴訟并行審理不會導致根本性沖突，不是指民事訴訟與刑事訴訟應當一并審理，稱“民刑可并行”或“民刑可分離”更合適。另外，受制于立案地點、審理時效、管轄級別等原因，承認“民刑并行”不否認出現裁判不在一個法院內同時生效局面，即可能實際形成“民事裁判先生效而刑事訴訟仍在進行”或者“刑事裁判先生效而民事訴訟仍在進行”局面。承認“民刑并行”的合理性，需要澄清以下問題。

首先，假如不先審理刑事訴訟，是否會導致事實無法查清，在民事上產生錯案？回答是否定的。一方面，民事訴訟與刑事訴訟采取不同方式查清事實。公訴機關在刑事訴訟中發揮著核心作用，可以綜合運用各類刑事偵查手段，獲取被告人口供、證人證言，組織多輪專家鑒定，查封扣押生產資料、賬簿資料。然而，這不意味著相關事實只有經過刑事訴訟才能被確認，民事訴訟通過證據保全制度、文書提出令制度、舉證義務分配制度等，再經過當事人舉證質證、法院采信，同樣能作出不與“真相”相背離的認定——在民事訴訟中，法院完全有權力、有能力對侵害行為是否成立作出獨立判斷。⑤兩者查清事實的方式存在不同，不能說明哪種更對、哪種更錯，正如前文所述，民事訴訟的證據規則系建立在對實踐情況長期探索總結之上，總體經得起挑戰。另一方面，民事訴訟法不認為只有經過刑事訴訟才能查清事實。根據《民事訴訟法》第153 條，只有“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，本案才需要中止訴訟。“審理商業秘密民事案件若干規定”在征求意見稿階段曾提出民事訴訟“一般應中止”方案，但遭到較大反對，最終采取與前述第153 條類似規定。由此可見，在處理侵害商業秘密民刑交叉案件時，民事訴訟不必須以同案刑事案件審理結果為依據，原則上不要求民事訴訟先中止，不需等待刑事訴訟先查清事實，中止民事案件反而“有可能導致權利人難以獲得充分、及時的司法救濟，尤其是盡快判決停止侵害，及時獲得侵權賠償”。⑥典型是“香蘭素案”，即便該案行為人侵害行為的情節如此嚴重，最高法院在處理民事案件時仍然是“將犯罪線索移交公安機關”，而不是中止訴訟。

其次，假如不先審理民事訴訟，是否會導致民事法與刑事法的“前置—限縮”關系受到破壞？是否會導致當事人濫用刑事訴訟，使原本屬于民事糾紛的案件被公訴機關不當介入？一方面，不先審理民事訴訟，不當然導致“前置—限縮”關系受到破壞。維持民事法與刑事法的“前置—限縮”關系不以先審理民事訴訟作為必要手段，正如前文論述，這種“前置—限縮”主要體現在認定是否存在侵害行為的問題時，需要采用或一致的、或經限縮的構成要件，保證認定刑事犯罪以認定民事違法作為前提。然而，不能認為只能由民事法庭判斷是否構成民事違法：第一，侵害商業秘密案件不存在復雜的民事權利義務關系，本質上是“侵權型犯罪”，⑦只要認定侵害行為是否成立的構成要件清晰明確，刑事法庭完全有能力判斷民事違法是否成立。第二，要求刑事訴訟等待民事法庭先作民事違法是否成立的判斷，會導致刑事訴訟的效率不能保障，被告人是否犯罪長期不能確定，對被告人人權造成明顯損害。第三，認為只有民事法庭才能判斷是否構成民事違法，與我國既往實踐情況不符，強求“先民后刑”，可能會使我國過去幾十年涉及民刑交叉的案件大多變成“錯案”。第四，公訴機關在刑事訴訟中有著更強調查取證能力，有些民事訴訟的當事人需要依賴公訴機關的調查取證，強求“先民后刑”反而會使當事人在民事訴訟中面臨不利。另一方面，解決公訴機關不當介入民事糾紛的問題，與是否先審理民事訴訟無關，系通過其他制度實現。應承認，這種擔憂表達了慎刑的主張，然而，堅持慎刑原則與是否應先審理民事訴訟無關。避免公訴機關不當介入民事糾紛，關鍵是要將定罪量刑的原理與規則貫徹到立案、審查起訴、提起公訴、審判階段各個環節，真正落實“以審判為中心”“強調審判對偵查、審查起訴等訴訟活動的引導和制約功能，其他訴訟活動要按照審判的標準和要求進行，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗?！雹噙€需要實行“捕訴一體”辦案機制，引入檢察辦案聽證機制，“促進檢察機關更加主動承擔訴前主導責任”。⑨從現有文獻看，刑事訴訟法學界對避免公訴機關不當介入民事糾紛的舉措很多，提出要落實“以審判為中心”“捕訴一體”“檢察辦案聽證”等制度。然而，解決方案不在于是選擇“先刑后民”還是“先民后刑”，因為只要承認公安機關、檢察機關有權力對涉嫌犯罪的行為獨立地決定是否立案與偵查、審查起訴與提起公訴，無論是“先刑后民”還是“先民后刑”，對問題的解決作用微乎其微。

由此可見，“民刑并行”不存在根本性問題，反而可構建層次分明、作用不同的商業秘密保護體系，發揮民事訴訟與刑事訴訟各自優勢。權利人請求保護商業秘密，究竟是選擇刑事還是民事，程序各有優劣，取決于個案具體情形以及權利人的考量，無論是選擇“先刑后民”還是“先民后刑”，在先程序對于后續程序都能夠產生積極影響，或者是由民事法庭靈活運用證據規則、提供及時救濟，或者是由刑事法庭謹慎查明案件事實、打擊惡劣侵害行為。商業秘密的民刑保護，近年來在立法和司法各方面進展顯著，且對于民刑程序的齊頭并舉、相互推進，逐漸形成共識。在嚴格保護的背景下，強化商業秘密保護的信號強烈，在刑事保護、高判賠額、停止侵權措施包括銷毀及拆除上均有體現，“民刑并行”正是發揮兩個部門法各自優勢的正確方案。

四、侵害商業秘密民刑交叉案件裁判約束力方面重難點研究

隨著知識產權“三合一”程序鋪開，越來越多的商業秘密案件在一個法院內由知識產權庭審理，裁判的統一性增強。然而，只要承認民事法與刑事法在行為人主觀心態認定、侵害行為損害大小認定上采取不一致規則，民事訴訟與刑事訴訟存在證據規則差異、采用“民刑并行”審理程序，如何處理一類訴訟的在先裁判對另一類訴訟的約束力，仍是有待解決的重難點問題。尤其在處理侵害技術秘密案件中，民事案件由知識產權法院或最高法院批準的中級人民法院審理，刑事案件原則由基層公安機關偵查、基層檢察機關審查起訴與起訴，必須由基層法院審判，裁判約束力的問題是不容回避的重難點。

（一）在先刑事裁判對在后民事訴訟的約束力研究

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第93 條字面規定，若刑事裁判是“人民法院發生法律效力的裁判”，其所確定的事實“當事人無須舉證證明”，除非“當事人有相反證據足以推翻”。“相反證據足以推翻”是指該當事人應提供反證，該證據應達到高度蓋然性程度、足以認定相反事實。

民訴法學界圍繞上述規定的法律性質產生爭議：它是體現既判力的規則，還是非體現既判力的規則？“既判力論”認為：“前訴生效判決認定的事實對后訴所發生的無需證明的效力，在本質上屬于既判力的‘不容爭議性’?！雹馊欢?3 條與既判力理論存在一定錯位：一是客觀范圍錯位?！凹扰辛Φ漠a生，原則上以載于判決正文中的判定事項為限，而判決正文中的判定，是指對訴訟標的的判定?！?第93 條承認生效裁判的事實具有約束力。二是主體范圍錯位。在民事訴訟法學界，主流觀點認為既判力具有相對性，原則上僅對參與訴訟的當事人有約束力（繼而約束法院的行為），一旦認定裁判具有既判力，當事人及法院不能推翻。?第93 條未明確將當事人限定為參與生效判決審理活動的當事人，但承認當事人可以舉出反證推翻生效裁判的事實。有觀點正確指出：“從法解釋學的角度看，雖然該規定的基礎可能涉及既判力、爭點效等學理，但其本身仍屬證據法上的證明和免證問題。”?因此，本文使用約束力一詞描述刑事裁判對后續民事訴訟的影響，討論這種約束力的客觀范圍、主體范圍，而不再糾結該條是否為既判力規則。

1. 關于約束力的客觀范圍

可以從“裁判主文—案件事實—采信證據”三個層次出發，形成高約束力到低約束力的客觀范圍。

首先，對刑事被告人定罪量刑的刑事裁判，其主文具有實質約束力。具有約束力的刑事裁判包括：第一審法院作出的生效判決，包括公訴案件、自訴案件、基于被告人認罪認罰而作出的公訴案件、適用簡易程序的案件、適用速裁程序的案件，第二審法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件經過審理后維持原判的裁定、作出改判的判決。有反對觀點認為：“經刑事速裁程序而形成的裁判，未能達到上述刑事程序正當性及證明嚴格性的底線要求，不應被視為具有權威證明作用的刑事裁判。”?這種觀點值得商榷：法院作出以上刑事裁判的法律標準均是“案件事實清楚，證據確實、充分”，《刑事訴訟法》第52 條明確規定“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，不存在民事法庭基于當事人自認而作出裁判的規則，?即便在適用被告人認罪認罰制度的語境下（對被告人口供的依賴程度更高）仍然如此。?因此，以上刑事裁判的采信嚴謹性、事實確定性、結論準確性均較強，其約束力均能得到承認。此外，刑事裁判主文具有實質約束力。主文是指刑事裁判中法院確定被告人是否構成犯罪、應判處何種刑罰的部分，主文是論點，事實是論據，?若不承認論點的約束力，論據不可能具有約束力。實質約束力是指民事裁判與刑事裁判應維持“前置—限縮”關系，而不要求民事訴訟的結果應與刑事裁判保持一致：刑事裁判認定為有罪，意味著民事違法同樣成立。刑事訴訟認定無罪，并不必然導致民事訴訟亦要認定侵權行為不存在，相關行為是否存在還需結合證據進行判斷和認定。?假如出現刑事裁判認定有罪而民事裁判認定不侵權的局面，意味著實質沖突發生，兩個裁判結果至少有一個是錯誤的。

其次，刑事裁判的主要定罪案件事實具有約束力，適用第93 條，受約束主體應提出反證推翻，其他案件事實不適用第93 條。（1）應是主要案件事實。主要案件事實是前案認定相關構成要件是否成立的關鍵事實，是當事人、法院展開訴訟活動時舉證質證、查證采信的中心，間接案件事實、輔助案件事實則不是。刑事訴訟對主要案件事實的認定采取“排除合理懷疑”標準，而不是適用于所有案件事實，?承認主要案件事實具有約束力，正當性更強。而且，假如承認前案全部案件事實均具有約束力，可能致使當事人不得不對每一個案件事實均加以辯論，審理機關必須查明每一個案件事實，增加裁判壓力。?在侵害商業秘密糾紛中，主要案件事實是證明“主體有權—客體適格—信息同一—行為侵權—損害大小”構成要件的案件事實，其中部分構成要件被進一步“分拆”，由子項構成要件組成（譬如“客體適格”由秘密性、保密性、價值性組成），證明這些子項構成要件的案件事實也是主要案件事實（譬如信息是否可以在幾個公開渠道中獲得的案件事實，是證明秘密性的主要案件事實）。（2）應是定罪案件事實。生效裁判包括有罪裁判與無罪裁判，無罪裁判包括“證據不足、指控罪名不能成立”“情節顯著輕微、危害不大”兩類。對于認定有罪的裁判，其主要案件事實證明力已經達到“排除合理懷疑”程度，考慮到前案刑事證明標準高于后案民事，承認這些案件事實對后續民事訴訟具有約束力，合理性較強。21對于認定無罪的裁判，若是“證據不足、指控罪名不能成立”情形，這只能表明認定有罪的案件事實證明力未達到“排除合理懷疑”程度，不能根據這些案件事實直接認定被告人不構成侵害商業秘密，22應對第93 條作限縮理解，不將這類案件事實納入第93 條范疇，法院在民事訴訟中應對相關案件事實是否成立作出獨立認定。若是“情節顯著輕微、危害不大”情形，這表明被告人的行為在客觀與主觀方面符合犯罪構成要件，但由于情節輕微而“出罪”，它們也屬于一類特殊的定罪案件事實，納入第93 條范疇具有合理性，法院在民事訴訟中應認定該案件事實成立，除非反對方提出反證推翻。

最后，刑事訴訟過程中形成的主要、定罪證據在民事訴訟中被推定為滿足證明標準，應由反對方提出證據反駁，其他證據僅屬于普通證據，應在民事訴訟中經過當事人質證與法院采信。應對在刑事訴訟不同階段形成的各類證據作出區分，不能因為這些證據由公訴機關收集、整理、提起而認為它們具有一致的約束力，否則容易導致民事訴訟的證據規則被架空、當事人得不到正當程序保障。（1）主要、定罪證據被推定滿足證明標準。“生效裁判確認的案件事實是由其證據體系支撐的，故不能將案件事實認定與證據體系全然割裂。也就是說，尊重生效裁判的案件事實認定，將波及其證據支持體系?！?3案件事實由一組證據證明，經過一組證據證明的案件事實具有較強約束力，一組證據中的單個證據則具有較弱約束力，這符合“累積效應”。主要、定罪證據的約束力應低于主要、定罪案件事實的約束力，應要求對方當事人反駁否定，而不是反證推翻。譬如認定權利人采取了相應保密措施的證據，反對方可提出權利人未對其他信息公開渠道采取保密措施的證據，但不要求反對方證明信息因保密措施不足夠而使信息不再能被作為商業秘密對待。值得注意，刑事法與民事法對“損害認定”的理解存在較大差異，在后訴民事訴訟中，只能認為前訴“損害認定”方面證據所確定的“損害”是商業秘密權利人至少遭受的，而不是唯一正確的。（2）其他證據不能被推定滿足證明標準。其他證據是指除主要、定罪證據以外的證據，其證明的要么是間接、次要案件事實，要么是“情節顯著輕微、危害不大”案件事實，提出這些證據的當事人仍應接受對方當事人質證，法院應在綜合雙方舉證質證情況后，決定是否采信。

2. 關于約束力的主觀范圍

民事訴訟法學界主流觀點認為既判力具有相對性，只約束參與在先訴訟的當事人，不約束未實質參與前訴的其他人：“如果某人在第一個訴訟中既不是當事人，又對第一個訴訟的判決不承擔任何責任，允許其從該判決中受益就將失去公平?！?4在先刑事裁判對未參前訴的其他人是否具有約束力？其他人參與在后民事訴訟，能否受《民事訴訟法司法解釋》第93 條約束？

第一，從程序正義立場看，不應適用《民事訴訟法司法解釋》第93 條約束其他人。保障程序正義是現代法治的一項基本要求，無論法律適用的結果是否符合實質正義，損害其他人獲得正當程序，本身便不正義?！霸诜ㄖ螄遥敵绦颍ǔ绦蛘x）至關重要的?！?5“對于沒有參加過前訴的當事人來說，由于其并未參與到前訴的程序當中，未對前訴認定的案件事實進行過有效的爭執，因此，應當允許未參加過前訴的當事人質疑刑事判決的案件事實認定結論?！?6值得注意，判斷其他人是否實質參與訴訟，應考慮其他人是否能在先訴訟中擁有發表觀點與參與辯論的機會，不能以該當事人未被追究刑事責任而認為當事人未實質參與訴訟。在自然人被追究刑事責任而單位未被追究刑事責任的情形中，假如自然人按照單位要求實施侵害行為，或者自然人以單位作為實施侵害行為的工具，單位與自然人行為形態、辯論理由、違法情況均一致，兼顧效率與公平，可作出寬松認定，認為單位因自然人實質參與刑事訴訟而同樣實質參與刑事訴訟。

第二，有反對觀點認為，第93 條對其他人的損害并不顯著，因為在先裁判中的案件事實并非不可被推翻，而且知識產權刑事訴訟更審慎、更專業。27這種觀點值得商榷：（1）不能以在先裁判中的案件事實并非不可推翻作為理由。其他人未參與到在先刑事訴訟中，缺乏機會在該訴訟中發表觀點與參與辯論，但在先刑事裁判所確定的案件事實卻對其他人產生較強約束力，將原本應經過主張者舉證、其他人質證、法院采信的訴訟流程，變為其他人應提供反證推翻的訴訟流程，兩者差異是顯著的。（2）不能以知識產權刑事訴訟更謹慎、更專業作為理由。刑事訴訟“更謹慎”大概是指刑事訴訟的證明標準更高，但無論如何，其他人未參與到前訴這一狀況并不能發生改變，程序參與的欠缺無法用更高的證明標準彌補。刑事訴訟“更專業”則很難成為合理理由，因為只要刑事訴訟與民事訴訟各自遵守應遵守的法律規則，很難說得上是否專業的問題。實際上，假如承認刑事訴訟更謹慎、更專業，承認其他人應在后訴中反駁否定而不是反證推翻，反而更合理：既然認為案件事實認定具有堅實依據，其本身能經受其他人反駁否定。采取反駁否定規則，能保障其他人程序利益，不會導致案件事實認定存在不合理分歧（前后訴訟的案件事實認定仍保持一致），不會阻礙訴訟效率（反駁否定很容易被法院不予支持）。

第三，為保障訴訟效率，主要、定罪事實在后續民事訴訟中仍產生一定約束力。主要、定罪事實由一組主要、定罪證據證明，該證據組合能被推定為滿足證明標準，其他人反對的，仍需要反駁否定該證據組合，使其證明力降低至證明標準以下。

（二）在先民事裁判對在后刑事訴訟的約束力研究

民事裁判對刑事訴訟的約束力，在現實中往往不是爭議焦點，刑事訴訟法不存在如同《民事訴訟法司法解釋》第93 條的規定，沒有實在法要求刑事訴訟應受民事裁判約束。盡管如此，基于維持法秩序統一的立場，在先民事裁判對在后刑事訴訟的約束力仍需要討論。

首先，刑事裁判不能與在先民事裁判發生實質沖突。實質沖突是指出現民事侵權不成立，但刑事犯罪成立的局面。隨著我國法治水平提高，在處理侵害商業秘密民刑交叉案件時，實質沖突越來越少見，避免實質沖突不再是當前處理民刑交叉案件的難點。一方面，這得益于我國知識產權審理程序的優化。相當多早期觀點對刑事訴訟不受民事裁判約束的狀況表示擔憂，28這一擔憂隨著推出知識產權“三合一”程序、組建知識產權專門審判團隊、檢察機關提前介入偵查等措施落實，已經得到很大程度消解。29另一方面，這得益于刑事錯案追責制度的貫徹。公訴機關在刑事訴訟中傾向于自我克制，尤其在這類針對單個被害人實施的純粹經濟犯罪中，采取存疑有利于被告的做法，面臨較少爭議。在后刑事裁判與在先民事裁判發生實質沖突的風險得到控制，而繼續優化裁判協調制度、監督制度，將能進一步降低風險。

其次，民事裁判對刑事訴訟的約束力相對有限。第一，在審理程序上，刑事訴訟不需要等待民事裁判。根據《刑事訴訟法》第206 條，刑事訴訟中止僅限于被告人患有嚴重疾病無法出庭，被告人脫逃的，自訴人患有嚴重疾病無法出庭，由于不能抗拒的原因四種特殊情形。出于保障人權的需要，刑事訴訟適用訴訟中止的情形比民事訴訟更少，若刑事訴訟久不能決，被告人處境久不能穩定。因此，不存在刑事訴訟需要等到民事裁判作出的實在法依據，要求刑事訴訟等待民事裁判作出也缺乏正當性理由。第二，在審理事項上，刑事訴訟查證案件事實不依賴民事裁判。刑事訴訟長久追求懲罰犯罪與保障人權、程序公正與訴訟效率等多重目標，30公訴機關引入各種“外腦”，多輪聘請中立外部專家，在“排除合理懷疑”的證明標準約束下，很難認為只有民事裁判才能對相關問題作出準確界定——商業秘密是一項民事權利，但這不代表其只有先經過民事裁判確定，才能獲得法律保護。譬如在“員工私制電表對外銷售”侵犯商業秘密罪案中，法院結合立項、研發材料、成本投入及市場開發等相關證據，排除了存在權屬爭議的合理懷疑后，認定侵害商業秘密罪成立。31又譬如在北京華某信息技術有限公司、李甲等侵犯商業秘密案中，檢察機關梳理賬本、核實著作權登記、調取證人證言，雖李甲拒不認罪，公訴人緊扣被告人自公司成立之初即參與決策運營、多次對外發送中軟融鑫公司涉密文檔等客觀行為，逐一開展有針對性的細節訊問，李甲當庭認罪悔罪。32這些都是值得公安機關、檢察機關借鑒的做法。

五、結語

本文對侵害商業秘密民刑交叉案件在實體與程序上的重難點、刑事或民事裁判的約束力展開分析，希望為相關實踐與研究提供一些理論支持。限于篇幅，本文僅討論了處理侵害商業秘密民刑交叉案件較為核心的一些問題，除此以外，關于如何正確地確定立案標準、采取刑事強制措施標準與提起公訴標準，如何協調民事訴訟與刑事附帶民事訴訟程序，如何辨析懲罰性賠償與刑事處罰關系等問題仍有待討論。本文相信，行業同仁持續努力，能夠在不遠的將來把所有細節問題一一討論清楚，構建起民刑協調、寬嚴相濟的商業秘密保護制度。