犯罪附隨后果的階梯式劃分
——以刑法預防性立法的轉向為契機

李國歆

西南政法大學 法學院，重慶 400000

步入現代性社會以來，具有“低概率—高后果”以及難以測算性等特質的現代性風險樣態［1-2］，極大地刺激了人們的安全需求。先發制人地阻斷實害結果的發生，并以此滿足公眾日益增長的穩定行為期待需求已然成為各國刑法的重要目標。德國和日本在近年來的刑事立法活動中便紛紛呈現出干預普遍化和干預早期化的顯著特點［3］。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）在經過2011 年《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）、2015 年《中華人民共和國刑法修正案（九）》以及2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》等數次重大修訂后，也進行了大量的預防性立法。所謂刑法預防性立法，是相對于以個體權利為內核的傳統刑法立法而言的，傳統刑法立法立足于報應正義，以實害結果為證立可罰性的基礎。在傳統刑法中“處罰既遂犯是原則，處罰未遂犯是例外，處罰預備犯更是例外的例外”［4］。刑法預防性立法則是以預防正義為基本立場，其旨在提前遏制潛在的犯罪人或阻斷可能引發危害結果的因素的融合，以此實現犯罪預防的目的。因而，立法者越是將刑法的規制界限向著僅具有抽象危險性的行為方向延伸，便越能促使刑事司法機關更早地介入到犯罪流程中，從而阻斷實害結果的發生。趨勢化的預防性立法引發人們對犯罪化正當性的思考，與犯罪化密切相關的犯罪附隨后果也由此成為學界關注的焦點。犯罪附隨后果在不同國家中有著不同的制度表現，但其在各國的社會實踐中均廣泛存在。被定罪的罪犯受到的刑罰負面影響并沒有在其出獄時終止，他們還將面臨一系列的附隨后果，既包括對投票、就業、住房及公共援助進行限制的正式附隨后果，又包括污名化、家庭關系緊張、經濟負擔等非正式的附隨后果［5］。預防性立法在大幅度前移刑法處罰節點的同時，也使得犯罪人的規模快速擴張，進而凸顯出完善犯罪附隨后果的緊迫性。例如，美國國家就業法項目2011 年的一份報告指出，有6 500 萬美國成年人有犯罪記錄［6］。依據美國律師協會制定的《犯罪附隨后果清單》，前述犯罪人將可能面臨來自各個司法管轄區中多達48 000 種不同的附隨后果，其中有35 298 項附隨后果將會給犯罪人帶來負擔［7］。在我國，可能受到犯罪附隨后果影響的群體數量同樣較為龐大。國家統計局的統計數據顯示，我國從2004年到2022 年，刑事罪犯總數達到22 485 034 人，其中，近5 年來的刑事犯罪人數達到7 760 940 人。且犯罪人數量在整體上也呈現出上升趨勢，從2004 年的764 441 人到2022 年的1 430 865 人，增長幅度高達87.18%。我國散見于法律、行政法規、部門規章以及行業規定之中的犯罪附隨后果數量龐雜且呈現出明顯的擴張趨勢［8］。刑法立法觀的轉變同時也意味著犯罪附隨后果的制度性完善迎來了新的“窗口期”。本文立足于此，擬對犯罪附隨后果中存在的法制性缺失予以反思，進而以犯罪人的階梯式劃分促成犯罪附隨后果的完善。

一、完善犯罪附隨后果制度的新契機：刑法預防性立法與犯罪附隨后果之間的緊張關系

由于未成年人身心尚未成熟，社會經驗不足，具有較強的可塑性。對于未成年人的刑事處遇策略也相應地側重于未成年人的再社會化［9］。對犯罪附隨后果的反思，也最先從未成年人領域開始。《刑法修正案（八）》在《刑法》第100 條中增加1 款作為第2款：犯罪的時候不滿18 周歲被判處5 年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。在法定范圍內，部分免除了未成年犯罪人在入伍、就業時，向有關單位報告的前科報告義務。針對未成年人的“犯罪記錄封存制度的建立大大降低了短時間內在我國建立前科消滅制度的需求”［10］，同樣也緩解了完善我國犯罪附隨后果制度的迫切性。但在刑法預防性立法轉向的背景之下，犯罪附隨后果制度的完善，迎來新的“窗口期”。

（一）降低刑罰強度的訴求與犯罪附隨后果的嚴厲性之間的緊張關系

在刑法預防性立法的轉向下，預防型犯罪的歸責模式已經完全蛻變為一種前瞻性歸責模式，其目的在于避免實害結果的實際發生，也即“減少或消除未來發展中的不穩定因素與可能的嚴重后果”［11］。其完全有別于過往以實害結果為可罰界標構建起來的報應性歸責模式。隨之而來便是，刑法預防性立法消解了危害結果、主觀罪過等核心要素，并簡化了附著在前述要素之上的因果關系等歸責理由［12］。例如，抽象危險犯中的危險一般被認為是由立法者所推定的一種危險，且其無法被反證所推翻，其在構造上就簡化為“危險行為+主觀罪過”。再如，預防性持有犯罪大幅度擴大了犯罪故意的認定范圍。持有犯罪僅要求行為人具有明知自己持有《刑法》禁止物品的犯罪故意，而不需要有對最終危害結果的任何認識。“犯罪是‘源’，刑罰是‘宿’，犯罪與刑罰的關系問題是刑法學必須直面的基本問題。”［13］降低預防型犯罪中的刑罰強度，實現刑罰的輕緩化便是罪刑均衡原則引申出的基本要求［14］。從刑法現代化的角度來看，刑法預防性立法的轉向加快了刑法結構邁向“嚴而不厲”的步伐。預防型犯罪通過對實害結果的剝離，降低了犯罪門檻，起到織密法網的結構性作用。織密法網只是刑法結構現代化的第一步，隨之而來的便是更新刑罰結構的祛“厲”問題［15］。當前，《刑法》雖然在刑罰結構上存在過分偏重自由刑、缺乏開放性刑種等問題，但在預防型犯罪的法定刑配置上仍然較為克制，并不存在部分域外國家對預防型犯罪配置過量刑罰的情況［16］。

然而，當前我國犯罪附隨后果的嚴厲性卻在很大程度上構成了實現前述訴求的障礙。犯罪附隨后果的嚴厲性體現在兩個方面：一是當前犯罪附隨后果在制度設計上，總體呈現為統一性的特點。《刑法》第100 條中前科報告義務規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。雖然被判處5年有期徒刑以下的未成年人，被免除了前科報告義務。《中華人民共和國刑事訴訟法》第275 條也規定：犯罪的時候不滿18 周歲，被判處5 年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。但除未成年犯罪人以外，立法者并未圍繞罪行輕重對犯罪附隨后果進行針對性設置。況且即使是針對未成年犯罪人的犯罪記錄也并非一律封存，依據《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第64 條、第65 條的相關規定：在有關單位根據國家規定進行查詢的情況下，檢察機關仍然會披露未成年人的犯罪記錄。當前對于犯罪附隨后果的制度設計，仍然呈現出統一性的特點。二是犯罪附隨后果在限制內容上，極大地壓縮了犯罪人未來的生存空間。《刑法》第37 條規定：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3～5 年。其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。《刑法》第37 條可謂犯罪附隨后果制度的主要法律淵源之一。《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）等相關法律法規也基本上以職業資格剝奪和限制作為犯罪附隨后果的主要內容。除職業限制以外，犯罪人還將面臨考試資格、戶籍資格、子女入學資格等各類限制。相較于觸犯預防型犯罪被判處的短期自由刑，犯罪人在走出高墻后，所面臨的犯罪附隨后果甚至更為嚴厲。在犯罪附隨后果的嚴厲性與降低刑罰強度的訴求之間存在明顯的緊張關系。

（二）預防型犯罪人的自我認同與社會認同之間的緊張關系

相較于主要以個體的生命、健康、自由和財產為保護法益的傳統報應刑法，刑法預防性立法則致力于以集體法益替換個體法益，從而前置化地消除犯罪風險。“刑事立法將特定風險領域的集體法益作為對個人法益保護的前階，直接作為刑法的保護對象。”［17］刑法預防性立法在保護對象方面的流變，反映了當代國家任務的形勢變遷與理解［18］。在形式法治國時期，國家的任務聚焦于防止國家權力對公民個體權利的不當侵害，公民的基本權利也主要被理解為一種消極性的防御權。隨著復雜、多元的現代性社會到來，僅限于基本生活需求的形式法治國便無法滿足穩定公眾行為期待的需求。為了更好地保障與促成個體的自我實現，社會形塑、給付、安全以及平衡社會差距已然成為新的國家任務［18］。國家任務的不斷擴張，便會向刑法立法者提出加強保護集體法益的要求，因為只有注重對經濟、公務體系、司法、保險、學校、軍隊、家庭等社會制度的保障，才能維持制度的正常運轉，以此保障日漸增多的國家任務能夠得到順利執行。胡薩克教授也斷言，行政權的社會秩序管理職能不斷強化，刑法中的法定犯（行政犯）便會隨之增多，而這便是當代刑法規模和范圍急劇擴大的主要原因［5］。

法定犯與自然犯在犯罪人對于自己犯罪人身份的認同感方面存在顯著差異，前者“是與當代的道德標準相沖突的行為”，而后者“難以用道德標準進行評定和衡量”［19］。法定犯在立法上通常采取空白罪狀的表達方式，法定犯只有在引用相關的國家規定后，才能成為完整的構成要件。相較于敘明罪狀，空白罪狀的適用始終面臨著刑事違法性的判斷難題，即其是否完全等同于前置法的違法性判斷。在司法實踐中，司法機關通常認為法定犯刑事違法性的性質判斷全然從屬于行政違法性，行政違法性與刑事違法性的差別，僅體現在不法程度上，即前置法“定性”+刑法“定量”［20］。近年來引發社會廣泛關注的“趙春華非法持槍案”“王立軍非法經營案”“陸勇代購抗癌藥品案”等案件，便從側面顯示出人們難以認同法定犯的犯罪人身份。然而，正如標簽理論所言明的，犯罪控制機構將會對犯罪人產生巨大的影響。不僅使犯罪人在貼上了犯罪人的標簽后，難以保持一種積極的自我形象，還有誘發更嚴重罪行的可能［19］。社會公眾對預防型犯罪人的“情有可原，只是法不可原”的印象也會隨著犯罪附隨后果的強勢介入而逐漸淡化，并逐漸認可預防型犯罪人的犯罪人標簽。承受廣泛而嚴厲的職業限制、資格限制的犯罪人，面臨著被置于社會秩序的邊緣甚至是排斥于社會秩序之外的處境。

二、犯罪附隨后果的法治性缺失：對公民基本權利的不適當限制

對犯罪附隨后果的性質認定，素有資格刑說［21］、行政法后果說［22］、保安處分說［23］等分歧。就我國目前的犯罪附隨后果現狀來看，犯罪附隨后果在內容上不僅就犯罪人的職業資格加以剝奪和限制，還可能波及犯罪人近親屬的各種資格獲取，如犯罪人子女的入學資格等。犯罪附隨后果在形式上又散見于各級法律規范之中。可以說，犯罪附隨后果的“野蠻生長”加劇了學理定性的難度，輕易將之歸入任何一個部門法皆有失偏頗。反過來，由于學理定性不明，便難以對其形成有效控制，繼續放縱其任意自流。筆者認為，對犯罪附隨后果的有效反思，須回歸到公民基本權利的保障之上。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第42條規定：勞動權是公民享有的基本權利，國家有通過各種途徑創造勞動就業條件的義務。勞動權的內容在不同的歷史條件下呈現出不同的面貌。馬克思所描述的“任何人都沒有特殊的活動范圍，而是都可以在任何部門發展”［24］的那種沒有職業劃分的自由勞動階段尚沒有到來。在當前高度分工化的社會發展階段中，公民的勞動權主要體現為自由選擇勞動角色的權利［25］，也即自由選擇職業的權利。而犯罪附隨后果在限制內容上，主要是針對犯罪人的職業資格的剝奪和禁止，可謂是對公民勞動權的重大干預，此種干預應當受到比例原則及法律保留原則的審視。

（一）犯罪附隨后果的限制內容：比例性缺失

一方面，現行犯罪附隨后果的限制內容偏離了基于公共利益考量的犯罪預防目的。為避免對公民權利的恣意侵害，除非出于公共利益考慮，否則不得對公民基本權利加以干預［26］。在犯罪附隨后果的場合下，限制公民基本權利的正當根據只能落腳于預防犯罪，而非僅僅為犯罪人貼上侮辱性的排斥標簽。“野蠻生長”的犯罪附隨后果已經有偏離預防犯罪目的之趨勢。

一是部分犯罪附隨后果“連坐”式地施加于犯罪人親屬之上。如在《公安機關人民警察錄用辦法》《征兵政治審查工作規定》中包括對犯罪人近親屬在就業、入伍等方面的限制性規定。近年來出現的極端性事件同樣表明了這一點。2018年5月8日，廣東省揭陽市惠來縣鰲江鎮發生“涉毒家庭”事件，有家庭成員實施毒品犯罪的10 戶住宅被噴上“涉毒家庭”字樣的標記。將犯罪附隨措施延伸適用于犯罪人親屬的情形完全偏離了犯罪預防的公益目的。

二是部分犯罪附隨后果延伸至與犯罪人實施犯罪毫無關聯的其他資格領域。例如，對于犯罪人榮譽資格的剝奪和限制。《××省人民政府關于省級勞動模范管理暫行辦法》第12 條規定：已被命名的省級勞動模范，觸犯刑律受刑事處罰的，應取消其榮譽稱號。《××市撤銷勞動模范榮譽稱號規定》第3 條規定：受刑事處罰的，被授予勞動模范稱號的人員有下列情形之一的，應當撤銷勞動模范榮譽稱號。再如，對犯罪人入戶資格的限制。《××省農民工積分制入戶和融入城鎮的通知》規定：曾受過刑事處罰的，扣100分。

另一方面，現行犯罪附隨后果的限制內容缺乏權衡性。在犯罪附隨后果的限制期限方面，存在大量不限定職業禁止期限的法律規范。例如，《公務員法》第26 條規定：因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員。《中華人民共和國公證法》第20 條規定：因故意犯罪或職務過失犯罪受過刑事處罰的，不得擔任公證員。《刑法》第100 條所設置的前科報告制度，除未成年人享有一定免除前科報告義務的空間外，成年人受到刑事處罰后，將終身背負前科。對犯罪人施加無期限的終身性職業限制，固然能夠起到一定的減少犯罪機會、預防犯罪的作用，但這種無期限的終身性犯罪附隨后果無疑欠缺比例性權衡。在限制范圍與限制對象方面，大量的法律規范采取“受刑事處罰……不得/不予”式的規范表述方式，凡犯罪人受過刑事處罰，即對其施加犯罪附隨后果，而不論其實施的犯罪類型與限制范圍之間是否具有因果性，也不論犯罪人實施犯罪的差異性。例如，《中華人民共和國醫師法》（以下簡稱《醫師法》）第16 條規定：受刑事處罰，刑罰執行完畢不滿2 年的，不予注冊為醫師。再如，《中華人民共和國會計師法》（以下簡稱《會計師法》）第10 條規定：因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5 年的，不予注冊為注冊會計師。

（二）犯罪附隨后果的規范載體：法律保留原則的僭越

如前所述，對基本權利的干預，在目的上僅限于公共利益的考量，在內容上須受到比例原則的審查。同時，為確保公民的基本權利能夠受到最大程度的保障，對基本權利的干預，只能以法律授權的方式實現。也即，以法律保留原則作為貫徹保障基本權利的工具制度［27］。《憲法》雖并未針對法律保留原則進行正面闡述，但在相關的規范中，仍然體現了法律保留原則的基本要求。例如，《憲法》第37 條第3 款中強調：禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第8 條、第9 條則是針對法律保留原則作出了直接闡述。《立法法》第8 條規定：對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。《立法法》第9 條雖規定了授權立法制度，但進一步強調，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項不得授權國務院制定行政法規。同時，《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》亦針對《立法法》確立的法律保留原則進行了細化和重申。

現行的法律制度中，犯罪附隨后果散見于各種法律、行政法規、部門規章、地方性法規等法律規范之中，其中不乏下位法僭越上位法、下位法缺乏上位法支撐的現象。例如，《社會團體登記管理條例》第13條規定：社團發起人、擬負責人曾經受到剝奪政治權利的刑事處罰的，登記管理機關不予登記。而這一行政法規對于犯罪人結社權的限制違背了法律保留原則。再如，依據《中華人民共和國安全生產法》（以下簡稱《安全生產法》）第94 條規定：生產經營單位的主要負責人違法導致生產安全事故，受刑事處罰，自刑罰執行完畢5 年內，不得擔任任何生產經營單位的主要負責人。但《注冊建筑師條例》卻突破了《安全生產法》對犯罪人的限制范圍和對象，其第13條規定：因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的，不予注冊為建筑師。

三、犯罪附隨后果法治性缺失的反思：將“犯罪人”視為現代文明社會丑聞的刻板定格

作為結構主義者的福柯，在其去中心化歷程中，通過對處于現代理性人對立面的瘋癲概念的譜系學、考古學的研究，揭示了人是如何為知識型所建構起來的，瘋子、罪犯又是如何被建構起來的“理性”人性觀暴力地丟出有機社會的大門之外。在文藝復興時期，“愚人船”之上的瘋人雖然已經被公眾視為非正常人，讓他們隨船出海，離開城鎮，但瘋人同時也被視為一種具有神秘色彩和神圣性的象征。因為“它既預示著撒旦的統治，又預示著世界的末日，既預示著終極的狂喜，又預示著最高的懲罰，既預示著它在人世間的無限威力，又預示著萬劫不復的墮落”［28］。也即，此時的瘋子尚且沒有完全被置于“理性”的暴力解讀之下。

隨著啟蒙運動的興起，過往的以詞與物之間所具有的相似性為核心的知識型，已經逐漸為追求確定性和表象性的古典知識型所取代［29］。笛卡爾的沉思成為古典時期的時代精神，其筆下的“我思”主體構成了現代哲學對人的最本質性規定，即人是一種“思維的東西”［30］。而一旦奉“我思”為抽象人性概念的本質規定，旋即便會接受“我思故我在”，不思“我”就并不存在的基本區分立場。也就是說，不具備理性思維能力的瘋子、罪犯、反抗的暴民只是空有肉體，不符合人類本質性規定的“人形動物”，因而會被隔絕于社會之外。“貧困、懶惰、邪惡和瘋癲都以同樣的罪名混合在非理性之中”［28］，皆被視為人類的墮落表征，被理性、道德關押在禁閉城堡之中。19世紀以來，斯賓塞等人所倡導的社會達爾文主義隨著資本主義的洪流，奠定了現代知識型的基礎。社會符號秩序對于瘋子的排斥與壓抑達到了前所未有的程度。在斯賓塞那里，人類社會與生物有機體同樣擁有養分體系與循環體系。缺乏理性的瘋子、罪犯便是有機社會所排泄出的“剩余物”，是現代文明社會的一種丑聞，除了將之送至瘋人院或監獄與外界隔離以外，便再無其他出路。誠然，自啟蒙主義以來，刑罰內容的人道化和寬大化幾乎成為人類社會的共識［31］。但犯罪人這一身份在事實上卻仍然處在社會秩序的邊緣地帶，行為人一旦受到刑事處罰，便將與犯罪記錄伴隨一生，并承受由此而來的負面評價。這樣的負面評價會“隱性地、間接地迫使其疏遠與熟人和原有社群的關系，剝奪和限制其參與社會成果分配的資格和機會，減損其社會權利”［32］。同時，犯罪人也需要直接面對廣泛的職業資格限制與剝奪以及在職業禁止之外的其他各種資格的禁止或限制。隨著信息化時代的來臨，犯罪附隨后果產生的權利限制和社會排斥變得更加隱蔽和全面。如我國《征信業管理條例》第16 條規定：征信機構對個人不良信息的保存期限，自不良行為或者事件終止之日起為5 年。在信息技術的加持下，犯罪附隨后果對犯罪人的影響將會更加徹底、更加隱秘［33］。人們一方面潔癖式地與“敵人刑法”等明顯具有排斥性的刑法觀念拉開距離，另一方面卻仍然放任犯罪附隨后果將犯罪人隔離于社會之外。其原因在于看待犯罪人等“非理性”群體的視角，仍然定格于將其作為現代文明社會丑聞的歷史階段。

四、犯罪附隨后果的制度完善：以犯罪人概念的階梯式分類為核心

誠如馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中所言：人的本質不是單個人所固有的抽象，在其現實性上，它是一切社會關系的總和。以笛卡爾式“我思”主體為基點，設定的關于人類本質的普遍性概念，忽視了社會與人都是被符號學機制所建構的產物，并不存在一種超越社會符號秩序的本質性規定。因而，馬克思在這個意義上指明，有關人的本質，實質上是一種虛構性的產物，其在事實上不過只是社會關系的總和罷了。以理性作為人性的本質性規定，只會導致既得利益者對另一部分群體的妖魔化和排他化行徑，從而使得犯罪人、瘋子等群體被排斥于現行社會秩序之外。

馬克思、恩格斯在《共產黨宣言》中寫道：代替那存在著階級和階級對立的資產階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件［34］。以歷史唯物主義為內核的馬克思主義法學，不僅強調一個社會的法律秩序需要受到具體的社會歷史條件的限制，還包含著法律應促進政治解放和人的解放的政治哲學承諾。“一個社會的法律秩序應當朝著有利于政治解放和人的解放的方向發展。”［35］我國犯罪附隨后果的制度設計應切實關注犯罪人重返社會的問題。

（一）基于人民民主專政的國家性質：犯罪人概念的初步劃分

1. 慎用終身性犯罪附隨后果

終身性犯罪附隨后果意味著犯罪人在社會中的平等地位的永久性喪失。過于嚴厲的終身性犯罪附隨后果被域外學者視為是普通法傳統中“民事死亡”的現代化版本，即法律通過剝奪犯罪人法律地位的方式，使之被社會秩序視為已經死亡［36］。因而，筆者認為，應當慎用終身性犯罪附隨后果。且終身性犯罪附隨后果作為一種極端的排斥性措施，其適用范圍需要結合我國的國家性質加以考慮［37］。依據《憲法》第1 條第1 款規定，我國是人民民主專政的社會主義國家。人民民主專政內含針對人民內部的民主和針對反動派的專政兩個方面，也即只有針對敵人才能實施獨裁式的極端排除措施［38］。至于敵人的具體范圍，毛澤東指出敵人概念的內涵在不同歷史時期會呈現出不同的面貌。《憲法》序言中指出：在我國，剝削階級作為階級已經消滅，但是階級斗爭還將在一定范圍內長期存在。中國人民對敵視和破壞我國社會主義制度的國內外敵對勢力和敵對分子，必須進行斗爭。因而，應當認為在當下的歷史階段中，敵人是“敵視和破壞我國社會主義制度的國內外的敵對勢力和敵對分子”。作為主要專政工具的《刑法》同樣印證了上述推斷，《刑法》第108 條規定的投敵叛變罪、第110 條規定的間諜罪、第112 條規定的資敵罪以及第377 條規定的戰時故意提供虛假敵情罪等涉及敵人概念的刑法規范，便被立法者主要安排在《刑法》第一章“危害國家安全罪”和第七章“危害國防利益罪”之中。就此而言，應當慎用包括職業資格的剝奪和限制在內的終身性的犯罪附隨后果，原則上只有犯罪人實施危害國家安全犯罪以及危害國防利益罪等威脅國家政權存在的犯罪時，才存有施加終身性犯罪附隨后果的余地，以此保障犯罪人重返社會、自由發展的機會。

2. 前科消滅制度的構建

《刑法》第100 條規定了前科報告制度，該制度雖然不會直接禁止或剝奪犯罪人的就業資格，但也會對犯罪人的入伍、就業等產生終身性的間接影響。盡管該條第2 款免除了被判處5 年有期徒刑以下刑罰的未成年人的前科報告義務，但正如前文所言，在法定情況下，相關單位仍然能夠獲取犯罪人過往的犯罪記錄，且前科報告義務的豁免僅僅局限于未成年人，并不能滿足慎用終身性犯罪附隨后果的需求。《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》中也指出，防控犯罪和維護社會秩序并非建立犯罪人員犯罪記錄制度的唯一目的，保障有犯罪記錄的人的合法權利，幫助其順利回歸社會也是該制度的重要旨歸。因而，有必要構建前科消滅制度。從域外經驗來看，前科消滅制度的構建通常以犯罪人所犯罪行輕重為基本參考點。《俄羅斯聯邦刑法典》就犯罪人被判處自由刑以下刑種的、輕罪或中等嚴重犯罪被判處自由刑的、因嚴重犯罪被判處自由刑的、因特別嚴重犯罪被判處自由刑的，分別設置了服刑期滿1年、3年、6年、8年的前科消滅期限［39］。《法國刑法典》就犯罪人被單處1 年以下監禁刑的、單處10 年以下監禁刑的，分別設置服刑期滿5 年和10 年的前科消滅期限［40］。以法定最高刑作為我國刑法界分罪行輕重的參考點，可謂是一條可行之道。結合我國當下的預防性立法轉向，《刑法》中出現了大量法定最高刑在1 年有期徒刑以下的罪名，如高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險駕駛罪等罪名，至少應該圍繞微罪、輕罪、重罪三級，設置相應的前科消滅期限。

（二）基于犯罪人的人身危險性：限制內容的合比例性設置

上文從人民民主專政的國家性質學說出發，得出只有針對具有敵人性質的犯罪人才能適用終身性犯罪附隨后果，對于一般犯罪人則不宜適用終身性犯罪附隨后果的結論，以此確保一般犯罪人能夠重返社會。但隨之而來的問題是，如何設置針對一般犯罪人的限制內容。毛澤東在《矛盾論》中指出：“不同質的矛盾，只有用不同質的方法才能解決。”［41］這一思想實際上蘊含著合比例性地尋找解決問題方案的方法論意義，也啟示我們應對一般犯罪人進一步分類，從而促使犯罪附隨后果的限制內容與限制對象之間保持均衡。倡導“非犯罪人化”運動的人格刑法學雖并不局限于對犯罪人概念的再詮釋［42］，這種以行為人人身危險性劃分犯罪人類型的思考方式，能夠與犯罪附隨后果預防犯罪的規范目的相互契合，因而能夠為本文所借鑒。

一是對預防型犯罪、一般過失犯、防衛過當者以及脅從犯，應當謹慎適用職業資格剝奪和限制等犯罪附隨后果。此類犯罪人在人格刑法學論者看來，是一種“落法犯”，有不小心落入刑法規制范圍的含義。也就是說，落法犯雖然實施了刑法所禁止的犯罪，但其并不具備真正犯罪人所具有的反社會人格。預防型犯罪相較于報應型犯罪，呈現出一種前瞻式的歸責模式，行為人的可罰性僅由不法行為即可證立，而無須以實害結果的充足為必要。這種犯罪構造上的完全顛覆，表明了其罪行的嚴重程度以及人身危險性都要低于傳統的報應型犯罪。過失犯在主觀上并不積極欲求實害結果的出現，刑法所懲罰的是行為人的注意義務違反，其人身危險性低于故意犯罪人。而防衛過當者則是出于制止不法侵害，保護國家、社會或者公民個人合法利益的目的所實施的緊急自助行為，其人身危險性同樣小于通常犯罪。脅從犯則是受到其他共犯人的威脅，不完全自愿地參加共同犯罪，并且僅起到較小作用，人身危險性亦顯著低于其他共犯人。

二是增強犯罪附隨后果與預防犯罪之間的邏輯關聯性。禁止犯罪人從事某種職業的正當性根據即在于該職業或行為的特定性和敏感性，通過施加職業禁止的方式減少犯罪人再次濫用從事特定職業的機會。《刑法》第37 條便是確保犯罪附隨后果與預防犯罪之間的邏輯關聯性的示例：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業。因而，《醫師法》《會計師法》等法律規范對所有受過刑事處罰的犯罪人一律施加職業資格禁止的規定應得到糾正，須體現出職業禁止與減少犯罪機會之間的邏輯關聯性。

（三）完善犯罪附隨后果制度的形式保障：統籌協調與規范清理

在我國，規定犯罪附隨后果的規范載體散落于各級法律規范之中，導致其在限制對象、限制范圍以及限制時間上存在相當大的差異。例如：《公證法》《中華人民共和國資產評估法》以故意犯罪和業務過失犯罪為限制對象。而《醫師法》《會計師法》卻并不區分犯罪類型，凡受刑事處罰的犯罪人一律要受到限制。《安全生產法》則是僅以業務類犯罪為限制對象。為了加強對犯罪附隨后果制度的形式法治控制，在未來犯罪附隨后果的設置上，需要各法律規范相互參照、統籌協調。此外，依據《立法法》第8 條規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。為了貫徹法律保留原則，就需要及時清理沒有上位法依據或超出上位法限制范圍的行政法規、部門規章、地方性法規以及地方政府規章。