特定語境下正當防衛限度之教義學反思

陸 杰,凌萍萍

(南京信息工程大學,江蘇 南京 210044)

一、問題的提出

2023年2月6日,《檢察日報》在頭版頭條“回眸五年奮斗路——新時代新理念新作為”專欄以《昆山反殺案：法不能向不法讓步》為題,再回顧“昆山反殺案”對正當防衛制度適用的里程碑式影響。之所以“昆山反殺案”近年來被反復提及,正是因為“法不能向不法讓步”應當成為社會共識。當前,由于司法案件的推動,正當防衛的成立條件在刑法上呈現出開放態勢,單純性的立法規定并不能完全解決司法適用中的各種問題,正當防衛案件在我國司法領域內呈現出“關鍵性轉折”(1)這種關鍵性轉折主要體現在我國司法實務中對正當防衛的認定標準從保守的“退讓原則”轉變為積極的“對抗原則”或者“堅守原則”。。其中,正當防衛的限度問題一直以來都是司法關注的焦點。在“昆山反殺案”等典型案例中,防衛的限度問題一度被公眾所熱議。正當防衛領域存在的問題,并沒有一個固態和絕對確定的標準。隨著標志性案例的不斷出現,正當防衛的界限問題已經呈現出多元化的評價傾向,并且隨著“時間過當”“量的過當”等概念的提出,正當防衛的限度問題在不同的角度呈現出應當被深入研究的趨勢。根據《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),應當認為正當防衛的限度認定并不是平面的,而是從原則到方法,從理念到條件的立體式綜合判斷。盡管傳統的正當防衛理論為防衛限度設置了數個條件,但是司法實踐中出現的各類具體現象,比如防衛逆轉之后的處置、武器防衛的開始設置等現象,都無法通過簡單的概念性標準來判定。職是之故,確立正當防衛的限度問題看似一個后置性判斷的問題,但是究其根本,應當是一個前置性原則設置與后置性具體判斷相結合的問題。所謂前置性原則設置,是指在正當防衛認定的限度問題上設置原則性限制,其作用在于為后置性判斷提供模板與劃定界限。后置性具體判斷的依據在于,司法實踐中認定防衛的限度,必須要有客觀標準以實現對司法公平的保障。但是,正當防衛畢竟是公民個人權利的特殊體現,公民在判斷是否行使防衛權、如何行使防衛權時,應當依據的標準是其內心的即時性判斷,或者說是在不法侵害發生時的特定狀態下,由防衛人通過侵害的客觀情況并結合其自身的主觀情況,作出的綜合性判斷。這種判斷僅僅通過事后性判斷難以還原。因此,對正當防衛限度界定的妥當做法,應當是將原則性與特殊性相結合,進行綜合性考量,而非以某個標準將之格式化。這也是本文擬引入多個特定語境,以全景式反思防衛限度問題的意旨之所在。

二、正當防衛性質的再確認——主動防御權抑或被動防守權

作為正當防衛的核心原則,“權利無須向不法讓步”體現出堅決捍衛“法不能向不法低頭”的刑事法治思維。在“正當防衛人—國家公權力—不法侵害人”的三角關系中,在“權利無須向不法讓步”與正當防衛限度范圍界定的矛盾沖突中,首先應當明晰防衛權的本質。

從我國刑事立法的角度來看,正當防衛并未做出法律條文上的變化。雖然《指導意見》第14條就正當防衛的適用條件和語境進行了較為細致的闡述,但是無論多么詳細的解釋,都無法完全涵蓋正當防衛可能遇到的現實問題。被動防守權的弊端,在于通過將正當防衛限定在法條之內而對防衛人的權利進行否定。對此,應當明確無論是普通類型的侵害還是嚴重的暴力型侵害,相較于不法侵害人,被侵害人的利益具備天然的質的優越性。對于遭受不法侵害時應當采取何種原則來進行防衛,我國刑法沒有明確規定。正當防衛司法案例的多樣性,使得我國刑法無法以成文形式來確立一個明確的防衛原則,但是至少可以明確正當防衛應有的性質。相對于緊急避險而言,正當防衛在我國刑法中的設置沒有以“在不得已的情形下”為前提,也沒有設置“公力救濟求助”的前置性條件。由此可以看出,我國正當防衛的性質不是絕對意義上的被動防衛權。

可以肯定的是,當正當防衛被確立為一項主動防衛權,其內涵就會豐富很多。其不僅僅是私力救濟的一種方式,而應當是私力在一定范圍與程度內,代替公力進行的社會救濟行為。在正當防衛的場合,防衛人不應當僅僅被認定為單個自然人,其所代表的應當是社會公民這一抽象群體,盡管落實到具體案件中,防衛人往往是具體個人的表現形式。不可忽視的是,即使防衛人在特定案件中通過逃避來避免了對侵害人的傷害,侵害人的侵害可能性依然存在。防衛人的替代者或許會成為新的防衛人,亦或是實質意義上的被害人。相較來看,正當防衛的價值不僅僅在于具體案件的私力救濟成功,而在于避免了侵害的不確定性可能帶來的二次或者多次侵害,以及社會不穩定因素的增加與社會秩序理念的退化。從我國對正當防衛的立法來看,立法者顯然沒有將正當防衛僅僅作為一種被動性的權力來解釋,正當防衛被認為我國公民的一項權利。權利固然對于每個人都具有至上性、神圣性和永恒性,類似自由、平等、民主、財產、安全和反抗壓迫等都是“人的自然的和不可動搖的權利”,正如人的自由總是“被看作一種生物學上的必然”或“為生命的保護和改良所必需”(2)參見張卨：《公民權利正當性的深層分析——當代西方政治哲學核心問題研究》,南京：南京大學2013年博士學位論文,第6頁。。正當防衛是權力權利化的一種表現形式。不法侵害在常態下,應當由公權力加以規制,但是當公權力由于某些特殊原因缺位時,私權利在一定程度上可以代替公權力行使。這正是刑法中正當防衛存在的基礎。正如有學者所言,“公民權利自在地包含微觀權力”(3)參見張卨：《公民權利與微觀權力內涵關系的政治哲學詮釋》,載《南京師大學報(社會科學版)》2017年第5期,第30頁。。所有的公權力來源離不開私權利的集中化,脫離共同私權利的公權力是無力的。因此,所有的公權力都應當包含私權利的集合,而私權利也應當有著一定程度的微觀公權力。據此,正當防衛體現出的公民權利不僅僅是一種被動的防守,而應當被視為一種積極的、可以在一定程度上替代公權力的主動防御權。

三、防衛限度的特定語境

對正當防衛的正當化依據主要有三種理解。第一種是利益衡量說。張明楷教授認為,正當防衛的原理是優越的利益保護(4)參見張明楷：《正當防衛的原理及其運用——對二元論的批判性考察》,載《環球法律評論》2018年第2期,第51頁。。該說從利益大小或輕重角度出發來進行利益的比較,從不同角度對利益衡量的方式、利益認定、利益種類作出不同側重的闡述。除此之外,日本學者還提出了法確證說理論(5)參見[日]大谷實：《刑法講義總論》,黎宏譯,北京：中國人民大學出版社2008年版,第253-254頁。,認為防衛人除了保衛自己和他人的權利之外,同時亦是捍衛了社會整體法秩序。所有保護的利益即便不大于防衛行為侵害的利益,但如果能將兩者結合起來,基于優越利益保護的違法阻卻就被承認。這種維護法秩序的利益,亦稱法確證的利益(6)參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》,錢六葉譯,北京：中國人民大學出版社2013年版,第144頁。。第二種是合法權利說,即立足于公民個人自我保護的合法權益來闡釋正當防衛之正當化來源。第三種則是通過合法權利說與利益衡量說中的法確證的利益說相結合而生成的二元說。其實,從本質上看,無論是利益衡量還是合法權利,只是角度的不同而已,兩者都需要注意的是防衛人和不法侵害人的利益比較。權利是保護利益的一種方式,但是無論是權利還是利益,都是一種限制下的內容。因為根據《中華人民共和國憲法》規定的平等權條款,不法侵害人與防衛人是對等的主體,雙方在常態情形下都具有平等的權利與利益,只是不法侵害行為會導致侵害人利益的適度縮小,但是縮小限度需要在不同語境下進一步判斷。

(一)防衛人語境

首先,是防衛人的身份逆轉語境。例如,在A與B的防衛對抗案例中,A對B進行了不法侵害,但是這種不法侵害尚未達到致命性標準,而B的反擊性行為超出一定的限度,則A是否可以進行反擊的情況。針對此種情況,美國刑法中明確A此時可以脫離“攻擊者”身份,但是美國法院對A如何重新獲得使用致命武器權利的問題有不同看法。針對非致命性攻擊,多數原則認為,一旦B使用過度的武力威脅,A就立刻重獲正當防衛的權利;少數原則則認為,即使B用致命武器威脅回擊A的非致命攻擊,A也不能使用致命的武力進行自衛,除非A首先退讓而B持續以致命武器威脅A。但是如果不存在退讓的可能,則A可以立即使用致命武器還擊。針對致命的攻擊者,除非致命攻擊者A放棄其致命攻擊并將此事實告知B,否則A在致命沖突下不能重獲正當防衛的權利(7)參見[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法綱要》,姜敏譯,北京：中國法制出版社2016年版,第34頁。。此案的關鍵性問題在于,當防衛出現逆轉時,原不法侵害人是否可以獲得防衛權。

我國刑法對此問題并沒有進行明確的設定。需要注意的是,我國刑法承認防衛過當行為的入罪,此時的防衛行為被認定為侵害了合法利益,而這一合法利益的擁有者是之前的侵害者。此時的刑法否定帶來的另一個效果,就是防衛者與侵害者身份的交換。當不法侵害被遏制時,防衛的正當性終結;當其出現額外的防衛行為時,無論此種行為的主觀惡性如何,都具有刑法上的可罰性。

其次,是防衛人有前期過錯(8)有些國家將這種情況不作為正當防衛的情形來考慮。例如,加拿大刑法規定“任何人在未挑起攻擊而遭受非法攻擊時,如使用武器系自衛所必要,并且并非意圖導致死亡或者嚴重人身傷害,其以武力抵抗武力,應視為正當”。參見羅文波,馮凡英譯：《加拿大刑事法典》,北京：北京大學出版社2008年版,第35頁。但我們認為正當防衛強調兩個內容：一方面是社會秩序的恢復;另一方面則是公民人身權利的保護。無論是何種原因引發的不法侵害,即使防衛人對此有過錯,但是過錯并不必然導致不法侵害的產生,非挑撥性的過錯仍然具有一定的防衛價值。的語境。這種情況和防衛挑撥有著一定的區別。正當防衛中認定的防衛挑撥是指出于加害對方的故意,蓄意挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為,然后以正當防衛為借口向對方加以侵害的行為。在此情形下,防衛權應被全盤否定。防衛人的前期過錯是指在不法侵害之前,防衛人對不法侵害行為的發生有著一定的促進作用,但其主觀上并非出于蓄意的情形。例如德國刑法中的芬蘭刀案(Finnendolch-Fall)。被告人將一輛之前偷來的汽車開出停車場時,刮到了停在旁邊的汽車,并與一輛從旁邊開來的汽車相撞。為了避免對方記下他的車牌和相貌,他繼續朝前開車逃逸。與他相撞的汽車司機R緊追不舍。當被告人受阻于一輛因紅燈停在前面的汽車而下車逃走時,R繼續追趕,向被告人大喊并試圖殺掉他。當R追上被告人時打了他幾拳,被告人則掏出一把芬蘭刀捅向R,致其死亡(9)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》,何慶仁、蔡桂生譯,北京：中國人民大學出版社2012年版,第41頁。。在此案中,防衛人對不法侵害的產生負有重大責任,因而在防衛時需要對限度有嚴格的限制。在這種場合下,防衛人對不法侵害的發生有著一定程度的基本判斷,對侵害可能出現的強度、方式有著可能的預判,以此區別于沒有任何準備的防衛行為。也就是說,在這種防衛的場合下,即使是致命性侵害,防衛人在手段與強度的選擇上應當以抑制不法侵害的“必須”為限,在可期待的范圍內實施防御性防衛;只有在防御性防衛無效的情況下,才可以進行攻擊性防衛,即采取循序漸進的二階段式防衛,而不能實現絕對意義上的“完全制服性”限度。這是由于其前期的過錯行為使得其“社會防衛義務”增加,法所確證的利益比一般場合減少,其在防衛時既要保證自身權利的安全性,也要盡量降低其過錯行為所可能導致的受損后果。在此種情形下,防衛人的防衛理應是保守的。

最后,防衛人有特定的體力優勢亦需納入考量。正當防衛的刑法規定并沒有對防衛人作出特定的職業限制。具有某些職業背景或者有著明顯體力優勢的人,在遭受不法侵害的場合下,需要對其防衛行為進行一定的限制性設置。例如,甲是受過專業訓練的拳擊手。某日甲在路上行走時受到乙的攻擊,甲試圖躲避,但乙依然對甲多次拳打腳踢。甲在制止無效的情況下,出手擊打乙的面部,導致乙因傷勢過重死亡。在這種特定案件中,由于防衛人具有非常態的身體狀態,相對于一般社會人而言,其攻擊行為可能會導致超過不法侵害人預期的后果。因此,防衛人應當按照防守的標準進行適當的避讓。只有當其有明顯退讓行為仍無法阻止不法侵害時,才可以采取積極的防御,而且其積極防御行為應當具有一定的適當性。這種適當性應當由防衛人結合自己的身體力量,進行評估之后作出判斷(10)進行過專業訓練的特殊職業群體,其攻擊能力遠遠超過一般的社會公眾,且對攻擊的防御能力較強,相對于社會一般人,其控制攻擊風險的能力有著顯著不同,對遇到攻擊時的力量判斷會相對比較準確和穩定,因此,要求其在被侵害時作出評估具有可行性。。

(二)武器(11)這里的武器指的是具有一定攻擊性與殺傷性的工具。正當防衛語境下所探討的武器,是指能對防衛人產生較大的精神恐慌,能夠較為直接地產生重大傷亡的工具,一般來說包括管制刀具、槍支、爆炸物等。語境

很多國家刑法對在武器語境下的防衛行為都有著特殊性規定。無論是不法侵害者持有武器,或是防衛人利用武器進行還擊,還是二者均持有武器的情形,在正當防衛領域內討論都有其獨特的意義。在持有武器的不法侵害語境下,不法侵害應當區別于其他的侵害行為進行獨立判斷,其原因在于武器侵害的直接性與致命性。相對于一般性的不法侵害,持有武器顯然比沒有武器更具有威脅生命的可能性,而且持有武器往往是判斷特殊防衛的關鍵性條件。從防衛人的角度來看,持有武器的侵害具有明顯的侵害重大身體權利的傾向性。武器對社會一般人而言,都是非常態下出現的攻擊性器具。當具有一定殺傷力的武器出現在任何侵害行為中,無論是不法侵害人的惡意還是攻擊程度,相對于沒有武器的場合無疑要高出很多,防衛人因此產生的恐慌心理也會有所加劇。當然,這里的武器必須以顯露作為必要條件。當不法侵害人僅僅攜帶但是并未以顯示的方式讓防衛人知曉的情形下,不應當將其設置在武器防衛的語境之中。因此,當不法侵害人顯露出武器,且明確該武器是即將針對防衛人所使用,防衛人就可以進行特殊防衛。這里需要例外考察的有三個語境內容：

第一,在持有武器的不法侵害中,接近性防衛是否可以存在。所謂接近性防衛,是指不法侵害尚未完全顯露,但是防衛人有合理理由認定不法侵害即將開始,且不法侵害一旦開始,具有一定的瞬時性與失控性,防衛行為必須在不法侵害真正實施之前進行,才能保證防衛有效性的情形。一般意義上的正當防衛,要求防衛必須發生在不法侵害已經開始尚未結束的階段。關于不法侵害的開始,我國刑法理論界的觀點包括著手說(12)參見周國均,劉根菊：《正當防衛的理論與實踐》,北京：中國政法大學出版社1988年版,第53頁。、進入現場說(13)參見馬克昌主編：《犯罪通論》,武漢：武漢大學出版社1995年版,第702頁。、犯意確證說(14)參見陳興良主編：《刑法總論精釋(上)》,北京：人民法院出版社2016年版,第255-256頁。等學說觀點。其中,犯意確證說占據了較為主流的地位。犯意確證說將正當防衛的開始時間設定為當預備行為能明顯反映出不法侵害的意圖,行為人實施不法侵害的心理可以從這一行為得到確證,該預備行為除表明不法侵害外,不能作出其他合理解釋時,才能認為不法侵害已經開始(15)參見陳興良主編：《刑法總論精釋(上)》,北京：人民法院出版社2016年版,第256頁。。需要考慮這樣一種情況。甲曾經多次持槍威脅乙,告訴乙會找機會槍殺乙,而乙明知每次甲都將槍放在固定的上衣口袋中。在一次甲與乙見面時,雙方發生爭執,甲伸手摸上衣口袋但沒有拔出槍,乙為了避免被害,搶先一步殺死了甲。在此案中,乙的行為是否可以認定為正當防衛,是一個需要進一步探討的問題。本案中采用的侵害手段為槍支,槍支可以在瞬時導致侵害結果的發生。如果要求防衛人必須明確不法侵害人的行為是排除其他任何可能之后的掏槍射擊行為,防衛行為很有可能會滯后甚至歸于無效。因此,此時不應當對防衛人的等待確認行為作出更多的期待,而應當將其防衛行為的適時性予以提前。在此種情形下,為了防衛的有效性,應當允許接近性防衛的存在。

第二,是關于武器轉向情形的認定。這里主要是針對防衛人通過防衛行為,從不法侵害人手中奪取武器的情形。當出現武器轉向的情形,一般來說預示著兩種可能性。一是不法侵害的緊迫性已經有所緩和。當武器在不法侵害中消失時,意味著不法侵害行為欠缺了最具有攻擊性的力量,至少可以認為致命性傷害的可能性有所降低。二是雙方力量比較有了初步的判斷。防衛人可以通過自身行為奪取不法侵害人的武器,說明防衛人具有一定的防衛能力,防衛成功的概率有了很大程度的提高?；谝陨蟽牲c可以看出,防衛與不法侵害之間的力量對比已經有了較為明顯的權衡。但是正當防衛并不要求絕對意義上的“必須”,也不需要在力量對比上對防衛人作出過于苛刻的限制,畢竟防衛人在受到不法侵害時,會陷入非理性的精神狀態之中。如果要求其必須進行力量與利益上的衡量,在這種特定的狀態下,就顯得勉為其難了。因此,即使出現武器轉向的情形,除非能證明防衛人有著明顯的惡意傷害故意,都不應當對其后續行為作出否定性評價。

在防衛過程中,防衛人基于自我保護必要性的錯誤性考慮,或者受到侵害后出現報復性惡意的情況都是存在的。因此,在武器防衛過程中,應當將存在惡意的防衛行為排除在正當防衛之外。很多情況下,存在防衛行為的致命性未必是防衛的最佳選擇。最佳選擇與最合理選擇之間的差異判斷,主要在于防衛人當時所處的綜合狀態。一般認為,“受違法攻擊者可以選擇那些足以迅速、終局地清除危險的防衛手段。從原則上講,如果防衛效果堪憂的話,他并沒有必要采用更弱的防衛手段”(16)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》,何慶仁、蔡桂生譯,北京：中國人民大學出版社2012年版,第41頁。。

第三,在雙方均持有武器的情形中,所謂的武器對等論能否成立。武器對等論本質上是一種判斷防衛行為與侵害行為是否具有相當性的方法,其在正當防衛的審判實務中有著廣泛的市場?；趹T性思維,司法人員刻意要求行為人與侵害人使用的武器工具要對等：對于來自未持械攻擊者的不法侵害,防衛人只能選擇徒手與之抗擊;縱然面對的是持有武器的不法侵害,也只能選擇與之打擊效果相對應的武器進行還擊,不能有所逾越,即所謂的“拳對拳,刀對刀”。然而,防衛行為明顯超過必要限度,但結局上并未造成任何損害,或者未造成重大損害的案件,不能以防衛過當論處(17)參見周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》,載《法學評論》2017年第5期,第9頁。。顯然,不能簡單地以防衛方所持武器的殺傷力大于侵害方為由而認定防衛超出必要限度。對此,需要從行為限度與結果限度兩個角度理解。如果僅僅是手段過當,但所造成的結果仍在預期范圍內,則不能認定防衛行為超出必要限度。再者,防衛限度也存在著量的程度。既然刑法認定的正當防衛標準為不能明顯超過必要限度,就意味著可以超過一定量,并不要求一定是“拳對拳,刀對刀”。“明顯超過”是一種防衛行為質的突破,根本衡量標準是防衛人采取的措施超出足以制止對方侵害的程度,具體需要結合當時場景和主觀心態,以一般人的標準加以判斷。

四、 特定語境下正當防衛限度的教義學反思

(一)實現不法侵害程度的預測可能性與防衛方式之間的平衡

一般而言,不法侵害通常具有突發性。對此,行為人難免會由于驚嚇、緊張、恐慌等緣由,不能理智地思考運用何種方法、如何把握力量大小以及控制防御措施所導致的損害結果。此時,如若苛求行為人冷靜、全面地判斷和掌握當時的所有情形,尤其是準確識別不法侵害的性質,要求防衛人將其防衛限度控制在與不法侵害相當的合理范圍內,是一種不切合實際的“上帝視角”。面對侵害人針對防衛人實施的突發性、刺激性不法侵害,防衛人往往由于精神上的驚恐、害怕,會自覺形成一種自我保護的本能。此類緊急情形下,防衛人對正在發生的不法侵害傷害程度的預測可能性,很大程度上會受到情緒與生理的雙重影響與干擾,繼而因無法進行周密且精準的理性判斷,導致選擇的防衛方式不適當。那么,對于緊急狀態下防衛人對不法侵害程度的預測可能性與防衛方式之間的失衡,應當如何規制呢?

防衛人處于恐慌、緊張的狀態下,對其依據危險狀態中實施的侵害行為的預測判斷而采取的防衛方式,不應具有當然的期待可能性。應當以包容、審慎的態度,從以下兩個方面進行法律論證。一方面,應當堅持“防衛人的權利優先”立場(18)參見高銘暄：《正當防衛與防衛過當的界限》,載《華南師范大學學報(社會科學版)》2020年第1期,第157頁。。在我國,正當防衛制度設立之初的刑法內涵,表明防衛權是刑法賦予防衛人以主動、積極形式實現保護的權利和資格,而非公民最后的私力救濟途徑。防衛人在短時間內針對突發性不法侵害進行程度預測與結果預判,進而選用的防衛方式,首先應當站在有利于防衛人的立場上,對其進行限度層面的衡量,將防衛人面對緊急情景下的緊急心理狀態、應激生理反應,納入對不法侵害程度的預測性衡量標準中,適當地向防衛人一方傾斜,即作出有利于防衛人的解釋。另一方面,還需遵循對侵害人的“最大寬恕原則”(19)參見胡東飛：《論防衛行為的明顯超過必要限度》,載《刑法論叢》2019年第2期,第197頁。與“最輕微(最溫和)的手段原則”(20)參見張明楷：《刑法學》(上),北京：法律出版社2021年版,第277頁。。這是因為防衛人的優先立場并非具有絕對的必然性,其優先性應當是在防衛人可實現的合理程度預測范圍內,考量防衛人面對多種可供選擇的防衛方式下進行的實質選擇,切不可矯枉過正,盲目擴大正當防衛的限度條件。此類行為方式的選擇,應當盡量控制在對侵害者的人身、財產等損害較小的合理幅度范圍內。如果防衛人采取的防衛方式遠遠超出侵害人行為后果的程度預測結果,即方式選擇存在不符合常理常情的情形,顯然就超出了防衛正當性的限度范圍,構成防衛過當。值得注意的是,“最大寬恕原則”的設置目的不是出于“權利向不法行為的讓步”,而是從比例原則與保護義務的角度出發,通過對防衛人權利的合理限縮,解決生命權與防衛權之間的矛盾沖突。此時,防衛人不得采取超出預測可能性范疇的極端防衛方式。防衛權的合理限縮并非意味著法向不法低頭,而是防衛權對生命權的讓步。這體現出防衛權作為一項權利,其在本質上必然伴隨著一定程度的制約,以及刑法對防衛人與侵害人的平等性保護。

(二)實現精準防衛與概括防衛的區分

精準防衛與概括防衛在防衛要求上有著不同的標準。精準防衛,要求防衛人的防衛時間與限度要與不法侵害人的行為實現等同的效果。這意味著,此時的防衛人要實現防衛行為強度與不法侵害強度界限相吻合的精準還擊,即防衛人所作出的及時防衛行為的強度,不應當超越刑法界限的精確判斷,且防衛效果要精準至與受侵害程度相對等。精準防衛的本質在于,希望防衛人通過精確的正當防衛判斷,最大限度地實現防衛的正當性。但這種表層的“正義”意識,實質會造成差異個案中的“非正義”。這種通過對防衛人提出更高標準,要求防衛人在面對不法侵害,尤其是緊迫型不法侵害時精準把握侵害行為的強度,采取不過當的防衛,現實中明顯是難以實現的。因此,精準防衛這一提法在特定語境中存在不妥之處。

在司法實踐中,確實存在由于僵化適用法條,導致將正當防衛判定為防衛過當,甚至否定正當防衛的情形。周光權教授將此類人為壓縮防衛行為合法性空間的現象稱之為司法異化現象(21)參見周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》,載《法學評論》2017年第5期,第1頁。。這類刑事司法中的立場錯位,不應當率先歸咎于刑事立法的抽象性與概括性。事實上,刑事立法對正當防衛的立場,是基于廣泛認同防衛行為的立場上,再依據個案的具體情形,進行整體的判斷衡量做限縮解釋(22)參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》,錢葉六譯,北京：中國人民大學出版社2013年版。。相對于精準防衛而言,概括防衛更加切合我國的正當防衛立法模式以及社會公眾的普遍心理預期,將防衛人的防衛要求標準統籌概括在合理限度之內。這種對正當防衛客觀事實進行概括的防衛觀念的出發點,并非是對正當防衛標準明朗化的排除,相反,是基于對各方主體權益均享有同等的保護立場(23)參見[美]喬治·P.弗萊徹：《反思刑法》,鄧子濱譯,北京：華夏出版社2008年版,第633頁。。此時,在特殊情境的處遇中,既發揮出防衛人的主體權益在正當防衛這一制度下具備特殊保護的優勢,同時,又避免不法侵害人的權益受到初始貶損甚至消解,有助于整體法秩序的認同。

(三)實現緊急防衛與非緊急防衛的區分

通過分析中國裁判文書網公布的案例可以發現,我國司法審判中對“正當防衛”的認定總體呈現趨向保守,司法實踐中尚存在法院以防衛人未正確估量侵害行為的現實緊迫性為由,將案件判定為不成立正當防衛或者防衛行為超過必要限度,構成防衛過當的司法弊端。以“于某案”一審判決為例,法院就是以“緊迫性缺少”作為不認定于某無罪的理由。對于司法實踐中以“缺乏緊迫性”為由,將應當認定為正當防衛、不負刑事責任的行為認定為防衛過當,甚至判定為故意型犯罪的認知偏差,以及正當防衛的緊迫性標準判斷,就成為認定是否成立正當防衛以及是否構成防衛過當的重要問題。

單純以正當防衛的時間終止節點界定防衛是否過當,存在著明顯誤區。在某些案件中,存在侵害人已經開始著手實施侵害行為,尚未形成一定強度影響的情形。此時,正當防衛的現實緊迫性要件作為一項隱性要求,成為判定是否構成防衛過當的依據,納入防衛時間要素的限定之中。作為正當防衛的成立要件之一,正在進行的不法侵害,是指侵害人的侵害行為處于實行階段,而非預備階段。陳興良教授認為,這個實行階段可以通過劃分時間節點的方式,表述為已經發生且尚未結束,即開始時間與終止時間(24)參見陳興良：《正當防衛：指導性案例以及研析》,載《東方法學》2012年第2期,第4頁。。

在此基礎上,以現實緊迫性為立足點,作為判斷防衛是否過當的緊急防衛與非緊急防衛的概念劃分應運而生。緊急防衛,是指面對緊急發生的不法侵害時,如果防衛人不直接采取積極的防衛行為,就會有造成重大損害的現實可能性。其時間范圍通常限定于不法行為一經實施,危險可能性或實害結果便會接踵而來。此情形下的防衛人對不法侵害的認知時間短促,屬于無法預料的突發性防衛,故而對此類防衛行為的包容性更強。也就是說,即便此時的防衛結果為造成重傷、死亡等重大損害結果,也應當綜合考量、評價防衛人的防衛行為,不應直接認定為防衛過當,甚至判定為故意傷害罪、故意殺人罪。在陳某浮正當防衛案(25)參見“最高人民法院,最高人民檢察院,公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》新聞發布會”,載中華人民共和國最高人民法院網,https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-251621.html,最后訪問時間：2023年2月23日。中,被害人陳某酒后無故攜帶菜刀來到被告人陳某浮家,要求與其打架。在二人扭打過程中,陳某因鈍性物體作用于胸部致心包、心臟破裂,導致失血性休克死亡。一審與二審法院均肯定了陳某浮的防衛性質,否定其存在過當情形,認定陳某浮不負刑事責任。

設置非緊急防衛的目的在于明晰防衛人的防衛意圖,將之與同態私仇報復區別開來。此外,非緊急防衛不意味著要求防衛人履行絕對的逃避義務。緊急防衛與非緊急防衛的概念具化與區分,是進一步劃分防衛過當與正當防衛基礎上的必然要求。緊迫性作為兩者的前提要件,是驗證不法侵害正在進行的不可缺少的基本參數。只有具備現實緊迫性,防衛人的行為才符合正當性要求。諸如甲提前向乙約架,乙攜帶武器“赴約”的情形,盡管此時乙依據甲不法侵害行為作出攜帶武器的準備,但因為乙尋求公權力救濟時間充裕、條件充分,無論乙是否具備自我防衛的意圖,乙的反擊行為都不具備現實緊迫性,更不可能屬于有準備的非緊急防衛。將正當防衛的限度置于現實緊迫性的基礎上,通過整體判斷區分為緊急防衛與非緊急防衛,防止對正當防衛進行過度評價,可以避免將正當防衛認定為防衛過當或故意性犯罪的判定失誤。

(四)實現強度過當與時間過當概念的區分

英美法系基于防衛人本位理念以及真誠(honest)標準與合理(reasonable)標準,對防衛限度是否過當進行認定判斷。這種標準依托于防衛人對當時情況的主觀“真誠”且合理的推斷。與英美法系基于防衛人主觀立場的自衛判斷標準相比較,我國刑法對防衛時間的限制規定采用的是大陸法系客觀主義判斷標準,即“不法侵害正在進行時”。立法者本意應當是想實現最為精準的防衛,也即防衛行為在不法侵害已經著手實施且尚未結束時進行,才能認定為正當防衛。超出這一精準時間標準實施防衛行為的,都應當被認定為防衛不適時。

針對實務中引發的防衛人面對突發性不法侵害事態時的理性難以歸位以及刑事司法中對精準時間標準認定難以把握的問題,德國、日本的學者通過時間要素與手段強度的劃分,進一步將防衛過當細化為強度過當和時間過當兩種類型。理論界普遍認為,強度過當,是指防衛人進行防衛所采取的手段強度明顯超越了正當防衛的強度界限;時間過當,系防衛人進行防衛的時間逾越了正當防衛的時間界限,并且造成了值得刑法向保護侵害人權益作傾斜的實質損害結果(重傷、死亡結果)(26)參見張明楷：《防衛過當：判斷標準與過當類型》,載《法學》2019年第1期,第21頁。。換言之,若超過時間限度,即不法侵害已經結束,防衛人所采取的防衛行為未造成值得刑法評價的損害結果(比如輕傷害),應當認定為正當防衛,而非防衛過當。此外,刑法理論界又將強度過當命名為質的過當、手段過當,將時間過當命名為量的過當、外延的過當抑或事后過當。

其中,佐伯仁志指出,強度過當為防衛人在急迫的不法侵害進程中所采取的防衛行為自身超出防衛限度;時間過當為防衛人在侵害結束后,隨即又實施了反擊行為(27)參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道?樂之道》,于佳佳譯,北京：中國政法大學出版社2017年版,第136頁。。理論界對于強度過當予以廣泛認同。與爭議較小的強度過當相比,學界對于時間過當尚存在爭議?？隙ㄕf觀點認為,一方面,針對復數防衛行為進行整體性評價,是正當防衛制度的必然路徑(28)參見趙宗濤：《整體評價視角下量的防衛過當的理論建構》,載《東北大學學報(社會科學版)》2021年第3期,第100頁。;另一方面,由于立法并未將時間限度條件明確排除在正當防衛的必要限度之規定中,若將時間過當認定為防衛過當,作為防衛人可以有效獲得減免處罰的實質依據,在一定程度上實現了量刑相當。故而,對于時間過當可以適用《中華人民共和國刑法》第20條第2款的規定(29)參見張明楷：《正當防衛與防衛過當的司法認定》,載《法律適用》2018年第20期,第3頁。。否定說普遍認為,時間過當情形缺乏正當防衛的存在前提,即不法侵害一旦結束,正當防衛的前提條件已然喪失。因此,針對因認識錯誤而導致的時間過當,應當按照事實認識錯誤進行一般性處理(30)參見陳興良：《正當防衛論》,北京：中國人民大學出版社2017年版,第163頁。。這一觀點機械地對防衛人的防衛行為予以分割評價,從而忽視了防衛人防衛行為在時間與空間維度的過程性的動態導向以及行為本身的連貫性與整體性(31)參見[日]山口厚：《刑法總論》,付立慶譯,北京：中國人民大學出版社2018年版,第141頁。,導致了緊張局勢下防衛人的防衛選擇與實務中精準的時間要素標準之間矛盾沖突的加劇。

綜合而言,刑法學界與司法實務界目前對于強度過當與時間過當的概念理解和實際運用仍有偏差,對二者是否能夠作為認定防衛過當的依據,尚未形成統一性的規范認知。換言之,針對防衛人防衛是否過當的認定,一方面,存在強度過當適用不明的情形;另一方面,也存在以實現最精準的防衛為立場,普遍將時間過當排除在防衛過當的范圍之外,導致防衛人喪失減免處罰的實質性依據,最終以“防衛不適時”的緣由,認定防衛人構成過失犯罪甚至故意犯罪的情形。在中國刑法語境中,承認強度過當與時間過當的概念適用,有助于解決防衛人連續性防衛行為逾越防衛強度限度與時間要素所帶來的不足。

(五)實現事前防衛與預防性防衛的區分

應當承認預防性防衛的存在必要性,其與事前防衛存在本質區別。不法侵害行為是一個具備階段性動態導向的過程,靜態的衡量模式無疑會使得作為特殊主體的防衛人的權利地位得到貶損,這一階段尚存在某些具有特殊性的時間節點。預防性防衛,正是防衛人針對具有現實緊迫性的不法侵害行為時,采用先發制人的防衛方式進行反擊的積極性防衛。它在本質上區別于事前防衛,仍然歸屬在正當防衛的內涵之中。例如,不法侵害人企圖槍殺防衛人,此時,危險產生的節點早于不法侵害的實行行為的開始,即不法侵害人瞄準防衛人時已然產生緊迫性,屬于直接面臨的危險。根據形式客觀說原理,此時不法侵害人已經著手實施侵害,防衛人無需等到其扣動扳機的射擊行為,便可以率先針對侵害人采取防衛措施進行自我保護。美國法學會(American LawInstitute)制定的《模范刑法典》(Model Penal Code)第3.04(1)條規定,為保護自身而使用武力的正當性,依照本條和第3.09條的規定,如果行為人相信對他人的人身或者向他人的人身使用武力,是為防止他人在當時的情況下針對自己使用非法武力所急需的,對他人使用該武力即具有正當性。依據Steph Morse的觀點,此類帶有攻擊性的防衛行為可以定義為“預先的攻擊行為”。此類行為作為正當防衛的合法限定在——如果在不久的將來且可能造成死亡或重傷結果,并且當攻擊迫在眉睫、確實沒有其他合理的防衛救濟選擇時,傳統的刑法自衛學說應該將預防性攻擊認定為具有正當性(32)See Joseph H.B.Beale,Homicide in Self-Defense,Columbia Law Review,1903.?！邦A防性防衛”的存在,作為時間節點要素,對于判斷防衛人防衛是否適時以及是否過當發揮了重要作用,事實上將預防性防衛納入了正當防衛體系之中。防衛人完全可以預料到侵害人即將實施、結果隨之而來的不法侵害行為,并非將不法侵害所制造危險的緊迫性予以排除,定性為緩和的危險,而是通過對主客觀因素進行綜合評價,從而推導得出的結論。試舉以下案例討論：

案例1：妻子A長期遭受丈夫B持續性的監禁以及危及生命的虐待。某日,A在看到丈夫B去廚房尋找刀具準備施暴時,搶先將丈夫B殺死。

案例2：某女性甲長期遭受丈夫乙危及生命的虐待。某日,甲趁著丈夫乙熟睡之際,將其殺死。

案例3：丈夫丙有醉酒后毆打妻子丁的習慣,且毆打行為有危及生命的可能性,但并非每次醉酒都會發生。某日,丈夫丙醉酒后回家,妻子丁見狀用刀將丙刺傷。

分析上述案例,如果將預防性防衛中的危險定性為緩和的危險,那么前文中三個“防衛人”均不存在防衛過當情形。但是,顯然在這三種類似案情中,可以推導出截然不同的認定結果。案例1中,面對即將到來的不法侵害,妻子A采取先發制人的預防性防衛對抗丈夫B的不法侵害,是為了保護更為優越的法益——自身的生命安全。此時,危險產生的節點使得防衛時間提前至不法侵害著手階段,無需先履行“躲避義務”,即可成立正當防衛,而非構成防衛過當甚至故意犯罪。案例2中,從整體性進行評價,侵害行為已經停止,并未處于持續性危險的暫停狀態。丈夫乙的熟睡表明不法侵害尚未開始或已經結束,女性甲的殺害行為系故意犯罪,根本不成立正當防衛。案例3中,丈夫丙并未制造具有緊迫性的現實危險,在此種情形下,妻子丁確有條件尋求公權力作為救濟途徑,原則上禁止對未來的侵害實施先發制人的防衛。防衛人應當盡量尋求安全空間,履行一定程度的躲避、退讓行為,保持一定程度的克制(33)參見[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的“法維護”原則》,陳璇譯,載《人民檢察》2016 年第10期,第30-34頁。,故妻子丁的行為不屬于預防性正當防衛。以受虐婦女遭受身體侵害的家庭暴力為例(34)家庭暴力可綜合評價劃分為身體侵害行為和精神侵害行為。由于精神侵害尚存在是否成立暴力的爭議,原則上受害人只有遭受身體侵害行為時,方可進行正當防衛。,女性的預防性防衛在成立正當防衛的前提下,不僅可以適用防衛過當作為減輕或者免除處罰的條件,還可以考量作為出罪事由(35)參見陳興良：《家庭暴力的正當防衛》,載《政法論壇》2022年第 3 期,第86頁。。正當防衛中的緊迫性通常根據防衛人的預期判斷,在不法侵害進行過程中展示出攻擊緊迫性或者危險的緊迫性(36)See Boaz Sangero,Self-defence in Criminal Law,Oxford：Hart Publishing,2006,p.154.。預防性防衛的引入,可以通過將正當防衛的時間節點提前,有效促使受害方實現正當防衛,從而進一步厘清不法侵害中防衛行為是否超過法定限度條件。