數字化時代非物質文化遺產的知識產權保護：基礎、困境及應

摘 " "要：步入數字時代，隨著技術與經濟的進步，非物質文化遺產的良性傳承與發展對知識產權保護提出了更高的要求。加強非物質文化遺產數字化知識產權保護，既回應了非物質文化遺產數字化創新發展的現實需要，又與非物質文化遺產數字化保護與傳承的利益平衡需求相契合。現階段我國非物質文化遺產數字化知識產權保護存在權利主體模糊、權利客體形態復雜、權利內容不清及權利交易不暢的現實困境。對此，為促進非物質文化遺產數字化傳承與發展，可以從明晰相關權利主體、構建分層保護體系、廓清相關權利主體的利益邊界及建設非物質文化遺產知識產權交易平臺入手，破解當前的保護困境。

關鍵詞：數字化；非物質文化遺產；非物質文化遺產數字化；保護與傳承；知識產權保護

中圖分類號：D 923 " " " " " " " 文獻標志碼：A " " " " " 文章編號：2096-9783（2024）02?0053?11

一、問題的提出

2022年5月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于推進實施國家文化數字化戰略的意見》，明確了國家文化數字化戰略的目標和戰略重點，并對戰略路徑和步驟作出了重點部署。非物質文化遺產是中國傳統文化的精髓，是中華文明綿延傳承的生動見證。非物質文化遺產數字化既是賦能中華傳統文化創造性轉化、創新性發展的重要手段，也是實現中華文化成果全民共享的有效路徑。然而，新技術造就的數字化浪潮在給非物質文化遺產的傳承與弘揚帶來巨大機遇的同時，也引發了新的風險和挑戰，使得現有知識產權制度在保護非物質文化遺產方面愈加捉襟見肘。因此，文化強國建設背景下，有必要審視和反思非物質文化遺產數字化實踐中面臨的知識產權保護困境，聚焦當前存在的問題，探索完善相應的法律規范，從而為非物質文化遺產的數字化發展提供制度支撐，推動非物質文化遺產融入現代生活。

二、非物質文化遺產數字化知識產權保護之因由

（一）現實需要：數字化構建非物質文化遺產傳承新模式

隨著時代的變遷和社會經濟的發展，非物質文化遺產賴以生存的社會生態環境發生了轉變，如何適應現代社會、實現非物質文化遺產的可持續發展面臨巨大挑戰。在此背景下，多媒體、虛擬現實及增強現實等數字化技術的興起為非物質文化遺產創造了新的發展機遇。通過數字影音、虛擬現實及三維建模等技術手段，可以實現非物質文化遺產的永久保存、全面展示、遠程傳播和永續利用，為非物質文化遺產的保護與發展提供有力支撐。

具體而言，非物質文化遺產數字化主要體現在存儲、展示、傳播和應用數字化四個方面，這四個方面既相互促進又相互制約，構成了非物質文化遺產數字化的全過程。首先是非物質文化遺產存儲數字化，借助X光影像、三維掃描等技術對非物質文化遺產的文字、圖像、聲音、動作等信息特征進行全面的數據采集，并分類記錄建檔。同時，利用云計算、大數據、人工智能等技術，實現非物質文化遺產數字資源的永久保存，并為后續的傳播利用提供基礎。其次是非物質文化遺產展示數字化，基于數字圖書館、數字博物館等平臺，采用虛擬現實、增強現實、全息投影等技術，將非物質文化遺產以更加真實、生動、個性化的方式展示給公眾。再次是非物質文化遺產傳播數字化，依托于數字技術、互聯網技術及移動通信技術等新興科技的發展，通過微博、微信、短視頻、直播等新媒體工具促進非物質文化遺產數字化傳播主體的多元化、傳播渠道和傳播形式的多樣化及傳播受眾的個性化。最后是非物質文化遺產創新數字化，借力數字動畫、數字交互等數字化手段，采用游戲、動漫、電影及數字藏品等形式，實現非物質文化遺產的活化利用。

由此，正如學者所言，非物質文化遺產數字化并非簡單的合成詞，而是文化與科技的深度融合[1]。數字化技術的運用，為非物質文化遺產的存儲、展示、傳播和利用帶來新的解決思路和發展路徑。但與此同時，技術與風險往往相伴而生，數字化技術的運用在推動非物質文化遺產保護與傳承的同時，也引發了一系列知識產權問題。在非物質文化遺產數字化存儲階段，需要對非物質文化遺產項目的相關信息特征進行全面、真實、準確的數據采集，并進行數字化建檔。這一過程中主要存在兩個爭議問題：一方面，非物質文化遺產的權利歸屬模糊。這或將使得數據采集主體可能難以獲得授權或許可，進而阻礙非物質文化遺產的數字化保護與傳承，又或將導致非物質文化遺產的濫采濫用，面臨“公地悲劇”。另一方面，非物質文化遺產數字化存儲作為非物質文化遺產數字化工作的基礎和前端，強調全面、真實和準確的要求，這一階段所采集和存儲的數據內容均來源于非物質文化遺產本身的信息，但同時數據采集者在采集和存儲過程中傾注了一系列智力和體力勞動，甚至資金投入，賦予了其更高的價值。因此，非物質文化遺產數據采集者對其所采集和存儲的數據是否可以主張知識產權仍然懸而未決。在非物質文化遺產數字化展示階段，非物質文化遺產數字化處理者將依靠自身的知識結構和社會閱歷等，運用數字圖像處理和虛擬場景建模等數字化技術對所采集和存儲的非物質文化遺產數據進行加工，形成能夠為數字設備讀取并呈現的新的非物質文化遺產數據[2]。相較于非物質文化遺產存儲，這一階段非物質文化遺產數據處理者對非物質文化遺產的數字轉化程度更高，其所投入的勞動、資本、技術等要素也相較更高[3]，但其所制作的非物質文化遺產數字化成果是否受知識產權保護的判定仍具有復雜性和爭議性。在非物質文化遺產數字化傳播階段，非物質文化遺產數字化傳播者通過直播、短視頻等新媒體平臺將業已完成的非物質文化遺產數字化成果向廣大受眾進行傳播。這一階段的利益關系更加復雜，綜合平衡非物質文化遺產權利主體、數字化成果制作者等多元主體間的利益是實現非物質文化遺產數字化傳播良性發展的關鍵。然而從當下非物質文化遺產數字化傳播實踐來看，非物質文化遺產權利主體的利益難以得到有效保障，非物質文化遺產的文化價值往往被忽視。在非物質文化遺產數字化創新階段，不同于將非物質文化遺產的實在信息特征轉化為數據，以及將非物質文化遺產原始數據轉變為可視化形式，這一階段強調的是非物質文化遺產數字化處理者借助區塊鏈、云計算、大數據等數字化技術對非物質文化遺產數字化成果的內容創作和表現形式進行創新，進而構建更加完善的數字文化產業鏈條及運行機制。這一過程中存在兩大值得注意的問題：一是在非物質文化遺產數字化成果創作中可能存在對非物質文化遺產及其他數字化成果權利主體權利侵犯的問題；二是非物質文化遺產數字化成果創作完成后的知識產權保護難題。

（二）理論支持：非物質文化遺產數字化保護與傳承的利益平衡需要

利益平衡是知識產權制度的基本原則，旨在實現保護知識產權人的私人利益和促進社會公共利益的二元價值目標。可以說，知識產權制度本身就是一個典型的利益平衡機制，基本內容包括知識產權所有人權利與義務間的衡平，創造者、傳播者、使用者三者之間的衡平以及個人利益與公共利益的衡平。推究知識產權制度中利益平衡原則提出之根源，可以發現，利益平衡的前提是存在利益沖突，產生利益沖突的原因則歸于知識產品具有私人產品和公共產品的雙重屬性[4]。作為一種特殊的知識產品，非物質文化遺產同樣兼具私人產品和公共產品的雙重屬性：一方面，無論是從本質屬性還是功能和價值的角度來看，非物質文化遺產都具有文化本位性，屬于公共產品[5]；另一方面，非物質文化遺產作為一種智力創造成果，具有個人創造屬性，也是一種私人產品。這決定了非物質文化遺產數字化過程中，必然存在著紛繁復雜的利益關系，需要通過知識產權制度衡平機制的運行來予以協調，以促進非物質文化遺產的健康發展。

首先，非物質文化遺產及其數字化成果權利主體權利與義務間的平衡，在形式上體現為對權利主體的適度保護。非物質文化遺產的生命力來源于對人們日益增長的精神文化需求的滿足，對權利主體自身權利與義務的合理配置，需要深刻考慮社會公眾對知識產品生產的需求和社會公眾對知識產品的使用和傳播的合理需求[6]。既要避免賦予權利主體過小的權利、過多的義務，導致知識生產激勵不足，影響文化創新，又要避免賦予權利主體過大的權利、較少的義務，不當阻礙社會公眾對知識產品的獲取，影響文化的傳播與交流。其次，在權利主體自身權利與義務平衡的基礎上，兼顧創造者、傳播者與使用者三者之間的利益平衡。作為一種文化形態，非物質文化遺產主要依靠自身產生的效益來保障自己適應時代變遷[7]。換言之，非物質文化遺產只有在開發利用中才能得到更好的保護與傳承，才能更好地融入現代生活。當下，數字化為非物質文化遺產的市場化開發提供了新模式新路徑，必須平衡好其中多元主體間的利益關系，方能順利推進。在非物質文化遺產數字化過程中，主要牽涉非物質文化遺產及其數字化成果的創造者、傳播者與使用者三方利益主體。其中，創造者的利益是實現傳播者和使用者利益的前提。如果創造者的利益得不到保障，其將喪失創新動力，傳播者和使用者的利益也將成為無源之水。同時非物質文化遺產及其數字化成果的傳播與使用又對其創造者利益的實現具有決定意義，如果過度保護創造者的利益，忽視傳播者和使用者的利益，反而會影響創造者利益的實現。最后，個人利益與公共利益的平衡。一方面，非物質文化遺產是一定區域的民眾在長期歷史發展進程中形成的、凝聚著世界觀與認知觀的地方性知識，并以生活文化的形態存在于特征場域民眾的日常生活之中，具有公共文化的屬性[8]。另一方面，非物質文化遺產作為一種智力勞動財產，其私權屬性也不容忽視[9]。因此，非物質文化遺產數字化不僅關乎權利主體的私人利益，也關系到社會公共利益。進而言之，對私人利益的尊重是進行利益平衡的前提，在此基礎上也要注重對社會公共利益的保護，確保社會公眾對知識產品的接觸和使用，從而促進知識的傳播和社會文明的進步。

三、非物質文化遺產數字化面臨的知識產權保護困境

市場經濟條件下，為消弭非遺與現代生活的隔閡，非物質文化遺產相關權利必然要經歷從“權利虛置”到“主體確權”，從“公權”到“私權”的嬗變過程，這也是其逐步嬗變為現代法律語境下知識產權形式、現行知識產權體系“投入－回報”激勵機制發揮作用的過程[10]。然而，現階段我國相關法律對非物質文化遺產所提供的保護主要是公權保護，雖然符合其公共文化的屬性，但是難以回應市場化和現代化發展的需求。近年來，隨著非物質文化遺產數字化進程的深入推進，相關知識產權糾紛頻頻發生，嚴重影響著非物質文化遺產的可持續發展。

（一）權利主體困境：非物質文化遺產數字化相關權利主體模糊

非物質文化遺產只有嵌入人們的日常生活中才有可能實現保護和傳承，其權利主體的合理設置是進行知識產權保護的首要因素[11]。非物質文化遺產數字化就是在明確非物質文化遺產權利歸屬的基礎上，運用數字化手段將非物質文化遺產由客觀實在轉化為數字化表達，據此形成非物質文化遺產數字化成果，并通過轉讓、許可等方式進行成果轉化，以此促進非物質文化遺產的保護與傳承。因此，非物質文化遺產數字化存儲、展示、傳播和創新各環節涉及非物質文化遺產的創造和傳承者及其原始數字化成果、二次創作數字化成果的制作者等多元權利主體。

在非物質文化遺產數字化存儲和展示階段，主要涉及非物質文化遺產的創造和傳承者及其原始數字化成果制作者兩類權利主體。非物質文化遺產是特定社區、群體在長期共同生產生活中逐漸形成并世代相傳的，反映特定社區、群體文化特性的傳統文化表現形式[12]，其所具有的非物質性、創造性和價值性，與知識產權客體的基本特征相契合。非物質文化遺產的創造和傳承者，也就是非物質文化遺產的權利主體。但或許是囿于非物質文化遺產自身的特殊屬性，我國相關法律規范中并未明確其權利歸屬。非物質文化遺產由某一地域的民眾或民族在長期的生產生活實踐中發展而來，其所具有的群體性、傳承性、活態性和無形性等特征決定了難以將權利歸屬于某個特定主體或部分群體[13]。因此，盡管《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非物質文化遺產法》）第三十七條明確規定，可以在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產項目開發文化產品和文化服務，但卻并未涉及非物質文化遺產的權利歸屬。這就導致在非物質文化遺產資源開發利用的過程中很容易產生法律糾紛，相關條款難以發揮其應有的作用。非物質文化遺產數據庫是非物質文化遺產數字化保護的基石[14]。對非物質文化遺產原始數字化成果的制作者，《非物質文化遺產法》中雖有所涉及，但并不全面。該法第十三條規定，文化主管部門應當全面了解有關情況，建立非物質文化遺產檔案及相關數據庫。對民間組織、商業機構等其他建設主體以及建設過程中數據的采集者、圖文和音視頻的創作者等相關貢獻者，并未予以說明。這對非物質文化遺產數字化工作的開展造成了巨大阻礙：一方面，實踐中僅依靠文化主管部門的力量來推進非物質文化遺產數字化采集和存儲工作是遠遠不夠的，需要通過賦予非物質文化遺產原始數字化成果制作者相應的專有權利，來激發多元社會力量的參與；另一方面，需要明確數據采集和存儲過程中相關貢獻者的權利義務，避免后續產生法律糾紛。數字化內容創新是非物質文化遺產數字化發展的生命源泉，在實現非物質文化遺產數字化“存在”的同時，要積極創新非物質文化遺產數字化內容[15]。基于非物質文化遺產的屬性運用數字化技術進行二次創作，以非遺＋直播、游戲、動漫、綜藝、影視劇、短視頻等多種形式呈現，能夠使其在新時代重新煥發生機與活力，走進人們的現實生活。因此，在非物質文化遺產數字化傳播和應用階段，主要涉及的權利主體是非物質文化遺產二次創作數字化成果的創作者。只有對二次創作者的創新性知識產品給予法律保護，才能有效維護創造者們的創新創作熱情，才能有力推動非物質文化遺產的活態傳承。但是我國《非物質文化遺產法》并未具體提及非物質文化遺產數字博物館、文化館等二次創作者及其權利義務。

（二）權利客體困境：非物質文化遺產及其數字化成果形態復雜

我國非物質文化遺產資源豐富，包括民間文學、傳統音樂、傳統舞蹈、傳統戲劇等十大類別，共計3 610個子項，形式多樣且種類復雜，不同類型的非物質文化遺產項目在權利類型和權利內容上都存有差別。現行知識產權保護機制往往以商標權保護非物質文化遺產文創產品，以專利權和商業秘密權保護傳統技藝和傳統醫藥等，以著作權保護民間文學、傳統音樂、戲劇等，但實踐中由于非物質文化遺產形態的復雜性，上述路徑并非十分清晰明了。同時，我國《非物質文化遺產法》也未對非物質文化遺產適用知識產權制度給出明確的指引，僅在第四十四條簡單規定，使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。公法與私法之間的銜接不足，導致通過哪些法律來保護哪些類型的非物質文化遺產在制度上并不明確[16]。在實踐中，也使得非物質文化遺產相關主體缺乏具體的指引，進而影響非物質文化遺產知識產權保護的成效。以浙江臨海非物質文化遺產知識產權保護現狀為例，據調查統計，自2006年以來，浙江省臨海市共認定非物質文化遺產代表性項目191項，但其中僅有21項開展了知識產權保護，占比約11％，其中注冊商標的有21項，同時申請專利的有4項，進行著作權登記的有1項；從項目類別來看，開展知識產權保護的項目中，傳統技藝占81％，傳統美術占14％，傳統醫藥占5％[17]。可以發現，臨海市非物質文化遺產知識產權保護的情況并不樂觀，不僅項目數量少、類別集中，而且知識產權保護的手段也較為單一。

對于非物質文化遺產的數字化成果，且不論新形勢下數字化已然成為激發非物質文化遺產活態傳承內生動力的重要手段，多樣化數字技術的應用將帶來更加紛繁復雜的數字化成果形態。更為迫切也更為棘手的問題在于，非物質文化遺產數字化成果作為非物質文化遺產的延伸，如何區分傳承、借鑒、改良和創新的界限，衡量創新知識產品和既有智力成果的差異[18]，如何平衡非物質文化遺產保護和激勵創新知識產品間的關系。創新性是知識產品成為知識產權客體的必要條件，具體包括著作權領域對作品的獨創性要求、商標權領域對商標的顯著性要求和專利權領域對專利的新穎性和創造性要求。因此，并非所有的非物質文化遺產數字化成果都可以納入知識產權客體的范疇。與此同時，不同于普通的知識產品，非物質文化遺產數字化成果中融合著非物質文化遺產元素，其也因此具有深厚的文化內涵和歷史價值，與特定民族或群體的利益密切相關。基于此，非物質文化遺產數字化成果與普通知識產品是否適用相同的認定標準，顯然存有較大疑問。前文已經論及，當前我國相關法律法規并未對非物質文化遺產適用知識產權制度給出明確指引，更遑論非物質文化遺產傳承創新成果的認定標準。實踐中，對非物質文化遺產傳承創新成果是否屬于知識產權客體的認定主要依賴于司法智慧的運用。法院多在將涉案非物質文化遺產傳承創新成果對應具體的知識產品客體種類的基礎上，根據相關知識產權專門法進行裁量。例如，在“重慶美多食品有限公司等與趙夢林著作權侵權糾紛案”中，法院認為被上訴人基于其對民間傳統京劇臉譜藝術的理解，通過運用自己所掌握的繪畫技巧繪制的京劇人物的臉譜，是具有獨創性的美術作品，區別于此前已有的作品1。又如，在“童新鈺訴恒鑫陶瓷工藝店侵害著作權糾紛案”中，法院認為原告創作的陶藝品，以民間傳說中的福祿壽三位神仙的形象為基礎，對神態、衣著及服飾等進行了特別設計，是具備獨創性的美術作品，而被訴侵權產品與其在整體形象上相似，構成侵權2。這雖然有助于具體情況具體分析，能夠針對案件的特定情況得出更為合理的認定結論，從而更好地促進文化傳承與法律制度的融合發展。但同時也會使得司法實踐中因缺乏具體的規則指引而出現裁判尺度不統一、不穩定，司法效率降低、司法公正受損等情況，難以有效回應新時代背景下非物質文化遺產保護和發展的需要。尤其是當下數字化技術的參與，使得對非物質文化遺產傳承創新成果能否作為知識產權客體的認定更加復雜，對統一、明確認定標準的需求也更加迫切。以將非物質文化遺產項目開發為數字藏品這一新方式為例，2022年某出版社和某公司聯合將桃花塢經典木版年畫《一團和氣》開發為數字藏品，并于線上進行發售，引起了一些著作權方面爭議。雖然該事件最終并未訴諸法律，但其中判斷《一團和氣》的數字藏品是否享有著作權這一法律問題值得深入分析。具體而言，需要通過考察制作者在制作過程中對角度、光線和距離等因素的個性化選擇來判斷其在制作過程中是否融入了自身獨特的藝術表達[19]。顯而易見，相較于傳統的非物質文化遺產傳承創新成果，對非物質文化遺產數字化成果知識產權屬性的認定技術性更高、專業性更強，難度也更大。

（三）權利內容困境：非物質文化遺產數字化相關主體利益分配沖突

非物質文化遺產由民眾口傳心授世代傳承而來，是與民眾生活密切相關的各種表現形態的文化[20]，具有鮮明的公共屬性。與之相因應，世界上許多國家都普遍采用了公法保護模式，聯合國《保護非物質文化遺產公約》第3章也專門強調了各締約國政府對非物質文化遺產的保護義務。目前我國也主要通過《非物質文化遺產法》及地方非物質文化遺產保護條例為其提供公法保護，這不僅契合非物質文化遺產的公共屬性，也是履行國際義務的需要。作為非物質文化遺產保護領域的基本法，《非物質文化遺產法》對非物質文化遺產的調查、代表性項目名錄、代表性傳承人條件、傳承要求與傳承保障措施等進行了相應規定， 明確了政府在非物質文化遺產保護與傳承工作中的職能和主導地位。實踐中，我國非物質文化遺產數字化的進程也主要依賴政府部門推進。

隨著經濟全球化和現代化進程的加快，面對非物質文化遺產生存環境惡化、資金和人才匱乏等挑戰和難題，公法保護模式的優勢不言而喻。通過公共資源的統籌協調，能夠更有力地保障非物質文化遺產的傳承和發展，更好地引導非物質文化遺產保護工作的開展，有助于保持非物質文化遺產的原真性、維護社會公共利益和國家文化主權。但是通過實踐考察，其存在的不足也顯而易見。一方面，作為一個文明古國，我國非物質文化遺產項目眾多，僅僅依靠國家財政資源的投入，顯然難以實現對所有非物質文化遺產的有效保護。另一方面，公法保護無法回應文化市場需求，導致非物質文化遺產創新和發展的動力不足。保護非物質文化遺產并不是將其作為歷史遺產進行靜態守護，而是要激發非物質文化遺產保護的內生動力，實現非物質文化遺產的活態傳承。非物質文化遺產作為中華優秀傳統文化的重要組成部分，既是各族人民寶貴的精神財富，又是稀缺的文化資源。不僅蘊含著歷史、文學、藝術及科學等價值，也具有重要的經濟價值。從我國非物質文化遺產保護政策的演變來看，國家對非物質文化遺產多維價值的認識經歷了對“文化價值”的重視到對“經濟價值”的發現的歷史邏輯[21]。如今，非物質文化遺產資源已經成為文化產業高質量發展的重要支撐，正發揮著重要的應用價值。而知識產權保護正好回應了非物質文化遺產保護理念的這一轉變，通過明晰產權界定能夠激勵人們對非物質文化遺產資源的開發利用，并解決搭便車問題，從而避免公地悲劇的發生。尤其是非物質文化遺產數字化的推進更需要清晰的產權界定，與傳統的保護傳承方式相比，非物質文化遺產數字化不僅前期投入的開發成本更大，而且后期面臨的侵權風險也更高。在此基礎上也要注意非物質文化遺產數字化中的產權界定也愈加復雜，一方面，在數字化過程中，更多的利益相關主體介入到開發利用活動中， 地方政府、開發者及傳承人等多元主體都對非物質文化遺產持有不同的訴求，必然會產生利益沖突。另一方面，非物質文化遺產具有自身所能承受的價值限度，只能在此范疇內進行使用，以體現文化產品的真正價值[22]。因此，需要對非物質文化遺產知識產權的行使予以相應的約束和限制。然而，無論是我國《非物質文化遺產法》，還是《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）等知識產權法都沒有對非物質文化遺產的產權界定、利益配置進行專門規定。這既未能有效適應非物質文化遺產特殊的產權性質，也難以保障相關利益主體的合理權利、平衡各方主體間利益關系，已然成為非物質文化遺產數字化開發工作中的一大難題。長此以往，必將阻礙非物質文化遺產的傳承與發展。

（四）權利交易困境：非物質文化遺產數字化權利流轉機制不暢

數字化背景下，非遺+直播、非遺+電商等新思路、新模式在激活非物質文化遺產生命力、拓寬其傳承與發展路徑的同時，也進一步加大了非物質文化遺產傳承創新過程中的知識產權侵權風險。隨著越來越多的非物質文化遺產走向產業化道路，知識產權糾紛逐漸增多，形式也更加多樣。例如，非物質文化遺產表演侵權，在“商中有訴華陰市迷胡劇團等著作權侵權案”中，被告未經許可以《情灑老嶺》為名演出了原告的作品《兩個女人和一個男人》并攝制為視聽作品，在未署原告姓名的情況下在本地公眾號上及相關平臺上進行播放，從而侵害了原告作品的署名權、表演權等3。又如非物質文化遺產文創產品侵權，在“上海美術電影制作廠訴杭州璽匠文化創意公司著作權侵權糾紛案”中，被告制造并銷售的銅藝產品與原告基于經典孫悟空形象改編完成的作品具有高度相似性，因而構成對原告作品復制權和發行權的侵害4。基于此，對于非物質文化遺產的開發者來說，為更好地規避知識產權侵權風險，應盡量獲得知識產權人的轉讓或授權，從而確保其開發利用活動的合法性。而于權利人而言，知識產權的轉讓或授權，則是釋放知識產權價值、激發知識產權活力的重要渠道。

但就目前來看，我國非物質文化遺產知識產權交易市場并不活躍，非物質文化遺產知識產權轉化率較低。通過實踐考察，可以發現制約非物質文化遺產知識產權市場轉化的瓶頸，除相關法律制度不夠健全外，一是權利主體的知識產權保護意識淡薄，缺乏知識產權交易的內生動力。例如，河北省級非物質文化遺產代表性項目藁城宮燈制作傳承人張風軍擁有九項宮燈相關的專利，其認為雖然知識產權確實有利于非物質文化遺產的保存，能夠統一產品質量、避免惡性競爭，但是只有一家小型工廠曾支付過產權費，因此并不是知識產權為村子帶來了財富[23]。又如，鶴慶銀器鍛制技藝的縣級代表性傳承人楊生雖然投入大量的資金來申請外觀專利，但是當市場上陸續出現外觀相同的同類產品時，其指出自身申請專利的目的在于“讓自己有個清凈的世界”[24]。由此可知，非物質文化遺產知識產權權利人的申請目的主要是通過提供產品和服務來追求商業利益，而非通過知識產權的授權或轉讓獲利。二是缺乏知識產權專業人才。有關調研結果顯示，非物質文化遺產產品營收整體偏低，導致傳承人難以獲得足夠的資金來維持生計和開展傳承活動，對非物質文化遺產項目的生存和發展構成威脅，這也是緣何政府資金支持成為非物質文化遺產傳承人的普遍訴求[25]。在此背景下，必須充分認識到非物質文化遺產知識產權交易的重要性，積極推動非物質文化遺產知識產權的價值轉化，實現非物質文化遺產的創造性轉化和創新性發展。但是知識產權交易本身具有很強的專業性，加之非物質文化遺產獨特的文化屬性，使得非物質文化遺產知識產權的轉讓或授權更為復雜。而現階段我國非物質文化遺產傳承人隊伍“老齡化”現象較為顯著，老一輩傳承人由于年齡較大，且文化水平較低，通常又缺乏現代知識產權保護的理念和能力。因此，即使部分權利主體開始通過運用知識產權來促進非物質文化遺產的市場化和現代化，也因專業水平的限制而導致成效不明顯。

四、非物質文化遺產數字化知識產權保護的應對之道

（一）界定非物質文化遺產數字化相關權利主體

首先，要明確非物質文化遺產的權利主體，從源頭暢通非物質文化遺產數字化產業鏈。非物質文化遺產兼具“公權”與“私權”的法律屬性， 不僅代表了一定的社會公共利益，而且承載著特定個人、社區、群落及組織等的個人利益、集體利益。然而我國《非物質文化遺產法》主要規定了政府在工作中的職責與任務，并未直接規定私法保護的內容。雖然其在第四章規定了非物質文化遺產代表性傳承人制度， 但并未明確代表性傳承人為非物質文化遺產的權利主體，對非物質文化遺產的權屬問題進行了回避。這導致現階段囿于非物質文化遺產的公共文化屬性，社會公眾、政府部門甚至司法機關都產生了一定的認知誤區，往往將非物質文化遺產劃為公有領域，從而引發了不少法律糾紛。例如，非物質文化遺產光福核雕代表性傳承人宋水官維權案，當地政府出資建設了實體及互聯網平臺，并且鼓勵本地居民積極參加，從而帶動了當地的經濟發展、擴大了非物質文化遺產的傳承范圍。但是傳承人認為網站所銷售的產品是其獨立創造的勞動成果，因而侵犯了其著作權，相關廣告行為則構成不正當競爭[26]。為促進非物質文化遺產可持續發展的同時維護非物質文化遺產持有人的利益，對具有明確傳承人的非物質文化遺產，例如，傳統張氏回醫正骨療法[27]，該傳承人便可以成為權利主體；對于群體性的非物質文化遺產，則應當以特定區域內的民族和群體為權利主體，避免核心社群的邊緣化，以及社區社群關系的分裂，進而損害非物質文化遺產的價值[28]。

其次，有必要進一步明晰非物質文化遺產原始數字化成果制作者的權利主體地位，為后續非物質文化遺產數字化內容創新掃清障礙。盡管非物質文化遺產原始數字化成果所追求的理想目標是最少畸變的“數字克隆”，但其作為不同于物理現實的全新形態，無論是信息采集、建模加工還是展示呈現等環節無一不凝結著人類的智力勞動[29]，仍然有可能受到知識產權保護。基于此，非物質文化遺產原始數字化成果制作者自然可以成為知識產權主體。同時，非物質文化遺產數字化存儲過程中數據的采集者、圖文和音視頻的創作者以及技術方法的創造者等相關貢獻者，對其所創造的成果也可以享有相應的知識產權。此外需要強調的是，在實際的數字化工作中，政府部門的能力有限，需要擴大非物質文化遺產數字化建設主體的范圍，引入民間組織、商業機構等社會力量的參與，加快非物質文化遺產數字化工作的進程。

最后，非物質文化遺產數字化二次創作在原始數字化成果的基礎上，進一步實現了傳統文化與現代創新的有機融合，不僅增強了非物質文化遺產的吸引力和影響力，更適應了當代公眾多樣化的文化需求，而且能夠鼓勵社會公眾積極參與非物質文化遺產的保護與傳承，同時還為文化產業發展注入了新動力，拓展了非物質文化遺產的市場影響力。因此，為規制和保障非物質文化遺產數字化二次創作的發展，需要明確博物館、文化館等公益機構以及企業、社會組織和個人等社會力量創作者的法律地位和權益歸屬，防止盜版和侵權現象，維護創作者的合法權益。

（二）構建非物質文化遺產數字化知識產權分層保護體系

前述已經論及，非物質文化遺產數字化過程中主要涉及非物質文化遺產傳承者、非物質文化遺產原始數字化成果和二次創作數字化成果制作者三方權利主體。與之相對應，可以將非物質文化遺產數字化過程中的知識產權客體分為非物質文化遺產和非物質文化遺產數字化成果兩個層次。這兩個層次所涉及的利益關系的焦點不同，因而在權利保護路徑的設計上也應當有所不同。

第一層次，對非物質文化遺產而言，重點在于平衡非物質文化遺產作為社會公共文化財富和其創造、傳承者持有的私有財產權間的沖突。非物質文化遺產作為人類共同遺產，是社會文化的根基，但同時其又是特定民族或群體在長期的生產生活中所積累和創造的，是群體智慧的結晶，代表著特定地域和群體的文化身份。因而，在通過知識產權制度保護非物質文化遺產時，既要保證傳承、創造者的知識產權得到尊重，還要保證這種權利能夠促進社會公眾參與文化生活并分享科學進步及其應用所帶來的利益[30]。這就需要加強非物質文化遺產與知識產權制度的有機銜接，明確公共領域與知識產權的界限，以防不當擠壓公共利益空間。例如，對于民間文學、傳統音樂、傳統舞蹈等獨創性的表現形式，可以進行著作權保護；對于傳統醫藥、傳統技藝等技術方案可以視權利人是否具有公開的意愿，提供專利權或者商業秘密保護；對于具有地方特色的非物質文化遺產可以提供商標權和反不正當競爭保護。第二層次，對非物質文化遺產數字化成果而言，關鍵在于激勵和保護知識產品創新與非物質文化遺產傳承和發展間的權衡，需要清晰界定數字化成果的知識產權保護邊界，避免阻礙非物質文化遺產的創造性轉化、創新性發展。現將原始數字化成果和二次創作數字化成果分而論之。原始數字化成果的目的在于盡可能真實地記錄和呈現非物質文化遺產，雖然制作者發揮創新性的空間有限，但在進行知識產權客體認定時，仍然能夠適用現行知識產權的相關規定。然而，考慮將其作為普通知識產品進行保護，無法兼顧其作為非物質文化遺產延伸的特殊性，會把社會公眾阻隔于知識產權籬笆之外。對此，可以通過設置相應的權利限制制度來避免制作者對原始數字化成果中包含的非物質文化遺產內容形成壟斷，妨礙他人對非物質文化遺產的開發利用。二次創作數字化成果的目的在于增強非物質文化遺產的生命力和傳承活力，學界對其知識產權客體認定標準持有不同意見。以民間文學藝術衍生作品為例，有觀點認為民間文學藝術衍生作品應采取較高的獨創性標準，否則一來與公有領域的民間文學藝術難以區分；二來容易導致公有領域為個人所侵占；三來無益于高水準作品的創作[31]。有相反意見則認為民間文學藝術衍生作品采取較低的獨創性標準，有利于人們對于民間文學藝術的創新[32]。實際上，雖然為包括二次創作數字化成果在內的非物質文化遺產衍生成果設置與普通知識產品不同的知識產權客體認定標準可能有一些合理性，但也存在不可忽視的弊端。不僅進一步增加了司法審判的難度，而且可能會適得其反，使得創作者難以把握不同的認定標準，從而降低創作熱情，甚至誘使創作者盲目追求知識產權認定，罔顧傳承和創新非物質文化遺產的初衷。因此，采取與普通知識產品相同的認定標準是更為現實可行的選擇。

（三）明晰非物質文化遺產數字化中的利益配置

在數字化過程中，非物質文化遺產相關權利一般會經歷由各級政府到相關部門的分割，再由相關部門到開發主體的集合和流轉過程，在這一過程中產生的推諉扯皮、權力尋租等問題，表面看來是各方主體的經濟利益之爭，實則是各方主體對相關權利進行的博弈[33]。目前來看，非物質文化遺產數字化中相關權利的范圍、內容、歸屬等都處于模糊狀態。換言之，非物質文化遺產數字化中的產權界定并不明晰。所謂產權，作為一束權利，是指由于物的存在和使用所引起的人與人之間的關系。因此，為保障非物質文化遺產數字化進程的順利推進，需要厘清產權邊界，對非物質文化遺產數字化相關權利進行合理分配，實質上也就是平衡各方利益。

非物質文化遺產數字化的過程中，涉及地方政府、開發者、傳承人多方主體的利益。只有充分考慮各方的利益訴求，科學界定其權利、義務和責任，才能充分挖掘利用非物質文化遺產資源。首先，對于可以納入知識產權保護范圍的非物質文化遺產，其持有人自然可以享有相應的知識產權。例如，前述提及的張氏回醫正骨醫術現已獲得“仁寶張氏”等多項注冊商標以及“骨刺康回藥膏”等發明專利。然而，毋庸諱言，現行知識產權制度下，大部分非物質文化遺產難以滿足知識產權保護的創新性要求。以商標權保護為例，我國許多非物質文化遺產都帶有縣級以上行政區域的名稱，如郟縣金鑲玉制作技藝、東莞千角燈等。而我國《商標法》第十條規定，除地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的以外，縣級以上行政區劃的地名不得作為商標，這就大大增加了非物質文化遺產獲得商標權保護的難度。因此，有必要創設以利益分享為基礎的特別權利，在促進傳承人對非物質文化遺產保護和傳承的參與，維護非物質文化遺產在開發利用活動中的真實性和完整性的同時，避免阻礙第三方的開發利用。其次，在此基礎上，需要明確的是，非物質文化遺產數字化成果制作者知識產權的取得和行使要受到非物質文化遺產權利主體知識產權和特別權利的限制，以實現非物質文化遺產保護傳承和利用間的平衡。如此，在明晰非物質文化遺產數字化中的利益配置，劃定各利益主體之間的權利邊界之后，方可克服非物質文化遺產數字化開發中的公地悲劇和反公地悲劇問題，在增強資源保護力度的同時提高資源利用效率。

（四）建設非物質文化遺產數字化知識產權交易平臺

產權交易市場的建設，既要充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，又要更好地發揮政府的指導作用[34]。亦即，在政府的支持和引導下，需要充分激發市場的調節作用。基于此，面對權利主體知識產權意識淡薄、專業人才不足等非物質文化遺產知識產權交易中的瓶頸制約，加快非物質文化遺產數字化知識產權交易平臺建設是不可忽視的重要舉措。

現階段，數字化已經成為非物質文化遺產創新和發展的重要動力，極大促進了非物質文化遺產經濟的發展。隨著非物質文化遺產數字化成果的不斷涌現，如何推動相關知識產權的轉化和運用變得尤為關鍵。為了暢通非物質文化遺產知識產權的流通，亟須政府發揮引導和規范的作用，加快推進非物質文化遺產知識產權交易綜合服務平臺的構建。具體而言，圍繞非物質文化遺產知識產權交易自身的特點和需求，可以形成涵蓋知識產權創造、運用、管理與保護全鏈條的綜合性交易服務平臺。一是知識產權的孵化功能，深入了解非物質文化遺產數字化相關權利主體的知識產權需求，提供專業、精準的知識產權咨詢服務，同時加強與數字文創企業的對接，緊跟市場需求，全面提高非物質文化遺產知識產權的創造質量。二是知識產權的交易功能，為交易雙方提供信息中介和交易撮合服務，引導相關權利主體通過轉讓、許可、質押融資及作價入股等多種方式實現知識產權的市場價值，提高非物質文化遺產知識產權的運用效益。三是知識產權的管理功能，搭建宣傳教育和交流互動平臺，根據非物質文化遺產產業的發展趨勢，及時發布相關政策資訊、行業動態及非物質文化遺產數字化成果等信息，定期開展非物質文化遺產知識產權保護宣傳教育，促進各方的交流與合作。四是知識產權的保護功能，通過建立健全交易規則和風險防范機制，保障非物質文化遺產知識產權的安全流通與合理運用。基于此，良好的非物質文化遺產知識產權交易平臺的建構，既可以促進相關權利主體提升知識產權綜合素質與能力，又可以提供專業和高效的知識產權交易服務，從而推進非物質文化遺產知識產權的轉移轉化，促進非物質文化遺產數字化的蓬勃發展。目前，我國廣州、成都等地已經在積極探索推出非物質文化遺產知識產權交易平臺，但遠不能滿足非物質文化遺產產業的數字化發展需要，應進一步加強和完善非物質文化遺產知識產權交易平臺的建設。

五、結語

知識經濟時代背景下，非物質文化遺產的傳承和發展對知識產權保護提出了更高的要求。從現實層面來看，商品經濟與技術發展造就的非物質文化遺產數字化浪潮離不開知識產權的保駕護航；從理論層面來看，知識產權作為典型的利益平衡機制與非物質文化遺產數字化保護與傳承需要相彌合。然而，實踐中，在非物質文化遺產數字化相關權利主體模糊、權利客體形態復雜、權利內容不清及權利交易不暢的背景下，非物質文化遺產數字化的知識產權保護面臨諸多困境，難以回應當前非物質文化遺產數字化創新發展的需求。為此，需要從明晰相關權利主體、構建分層保護體系、廓清相關權利主體的利益邊界及建設非物質文化遺產知識產權交易平臺多方面來加以應對。誠然，這樣的實踐并非一蹴而就，非物質文化遺產數字化知識產權保護機制的建設仍然需要長期的不斷探索。

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Intellectual Property Protection of Intangible Cultural Heritage

in the Digital Era： Foundation， Dilemma and Response

Yi Ling， Ji Mengru

（School of Law， Central South University， Changsha 410083， China）

Abstract： Entering the digital age， with the advancement of technology and economy， the benign inheritance and development of intangible cultural heritage has put forward higher requirements for intellectual property protection. Strengthening the intellectual property protection for digitalization of intangible cultural heritage not only responds to the practical needs of the digital innovation and development of intangible cultural heritage， but also conforms to the needs of the balance of interests of digital protection and inheritance of intangible cultural heritage. At this stage， the intellectual property protection for digitalization of intangible cultural heritage in our country faces practical dilemmas such as ambiguous rights subjects， complex forms of rights objects， unclear rights content， and unsmooth rights transactions. In this regard， in order to promote the digital inheritance and development of intangible cultural heritage， the current protection dilemma can be solved by clarifying the relevant rights subjects， building a layered protection system， clarifying the interest boundaries of the relevant rights subjects， and building intangible cultural heritage intellectual property trading platform.

Keywords： digital; intangible cultural heritage; digitalization of intangible cultural heritage; protection and inheritance; intellectual property protection