數(shù)字平臺“守門人”引入問題研究

摘 " "要：數(shù)字平臺治理規(guī)則滯后已經(jīng)成為了國民經(jīng)濟發(fā)展中的重要問題。我國現(xiàn)有數(shù)字平臺的規(guī)則，主要表現(xiàn)為私法和競爭法兩條路徑，無法同時滿足消費者權益保護和中小企業(yè)競爭兩方面要求。引入數(shù)字平臺守門人制度，符合糾正競爭政策失靈、強化公平競爭理念與大國競爭策略。中國在構建“數(shù)字守門人”時，應該依據(jù)數(shù)字市場的客觀運行規(guī)律建立程序性問責體系，同時對于違法守門人要追究連帶責任，從而保護消費者與中小競爭者的合法權益。

關鍵詞：守門人責任；侵權責任法；聲譽擔保；中介責任；安全港規(guī)則

中圖分類號：D 920 " " " " 文獻標志碼：A " " 文章編號：2096-9783（2024）02?0098?10

一、問題的提出

伴隨著全球互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，同時也受益于過去二十年我國對于創(chuàng)新的鼓勵與包容，中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，成為全球核心的數(shù)字經(jīng)濟市場之一。然而，作為數(shù)字經(jīng)濟主要呈現(xiàn)形式的數(shù)字平臺，近年來其經(jīng)濟責任與經(jīng)濟權力的邊界越來越富有爭議。我國國家市場監(jiān)管總局出臺的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》中，給予平臺以明確的定義：通過網(wǎng)絡信息技術，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。數(shù)字平臺究竟承擔何種法律責任成為了辯論焦點。比如，在最高人民法院審理的A公司再審案中，A公司以盡到了形式審查義務為由發(fā)起抗辯，同時以“雙環(huán)案”為抗辯理由，認為法院對其施加了不合理的期待，而最高人民法院則認為平臺經(jīng)營者有義務和能力完善平臺治理規(guī)則，駁回了A公司的再審申請1。在這一案件中，A公司認為涉案行為單純是一個民事侵權問題，而最高人民法院的裁定表明，其認為這是一個更加復雜的社會問題。這一案件如同整個數(shù)字平臺治理的縮影：數(shù)字平臺的治理始終同時觸及多個法律部門，而通過任何一個法律部門單獨推導都可能陷入完全不一樣的處理思路。

現(xiàn)有關于數(shù)字平臺權力緣何需要治理問題的研究主要來源于經(jīng)濟學和法學，彼此側重點略有不同。在發(fā)展形式上，數(shù)字平臺工作重心表現(xiàn)為監(jiān)督算法驅動，因為這種增長模式完全不同于傳統(tǒng)的商業(yè)增長，其增長邊界往往是無限的[1]。而一旦大型數(shù)字平臺掌握的部分信息高于客戶粘性，則不會產(chǎn)生良性市場競爭，從而造成市場效率低下[2]。負外部性的另一個重要原因來源于算法偏見，算法偏見包括配置式傷害（allocative harm）與表象性傷害（representational harm），這兩種偏見都會給個體帶來巨大的損害[3]。但是由于這兩種算法偏見都隱藏在技術當中，從而使其逃脫了法律的監(jiān)管。對此有觀點認為，應該嚴格檢查算法的開發(fā)情況，要求數(shù)字平臺闡明設計理念與開發(fā)的價值問題，并在司法審查時，毫不猶豫地刺破技術中立的面紗，樹立一種完全的嚴格責任[4]。

由于平臺享有巨大的基于網(wǎng)絡效應所產(chǎn)生的經(jīng)濟權力，導致平臺本身對于其他主體產(chǎn)生了“碾壓性”優(yōu)勢，兩者的權利義務也并不對等。從數(shù)字平臺涉及的法律形式看，由于這一現(xiàn)象橫跨了民商事規(guī)則與競爭法規(guī)則，形成法律上的“中間地帶”。為了有效緩解這一問題，第一種思路主要在私法層面，進一步合理化“安全港”規(guī)則，擴張“紅旗”規(guī)則，強化法律責任[5]。也有學者認為，可以通過修改法律，擴張事前審查義務來解決這一問題[6]。第二種思路是修補反壟斷法的相關規(guī)則，具體包括改變反壟斷法的事后認證模式，重新確定市場優(yōu)勢地位的認定標準等[7]。這兩種思路盡管在細節(jié)上具有很大差別，但是均要求突破原有部門法的限制條件并擴張規(guī)則的適用領域。

而歐盟為我們提供了一個全新視角，即借鑒“守門人”（gatekeeper）理論。“守門人”規(guī)則的構建，強調數(shù)字平臺的全過程義務及其承擔的法律后果，而全新構建出的“守門人”這一角色既包含對消費者的保護提供監(jiān)管輔助，也包含著一種競爭克制，保持對于其他市場主體的尊重。目前，我國關于數(shù)字平臺的義務規(guī)則設置進入關鍵節(jié)點，從立法、司法兩個層面積極探索如何規(guī)制數(shù)字平臺的法律責任。在這一探索的進路中，如何理解數(shù)字平臺的特殊性及“守門人”理論的法理基礎顯得尤為關鍵。隨著歐盟《數(shù)字市場法案》（Digital Market Act，以下簡稱DMA）在全球展現(xiàn)出廣泛影響力，一種觀點認為，原有法律規(guī)制之所以失靈，源于對平臺的碎片化認識，應該引入“守門人”概念，構建中國的“守門人”規(guī)則，重塑秩序[8]。但是另一種針鋒相對的觀點認為，中國現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)根本不存在結構性失靈，產(chǎn)業(yè)依然在發(fā)展，中國不應該引入“守門人”制度[9]。學術的爭論明顯影響了立法與司法實踐，中國在是否應該出臺“守門人”制度上搖擺不定，雖然在《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）里面初步確立了守門人的概念，但并未從根本上設立相應的權責體系。

現(xiàn)有的研究大多從部門法的角度出發(fā)，以規(guī)范性研究為主，而沒有從數(shù)字平臺自身的形態(tài)出發(fā)，這在很大程度上無法使其兼顧民商法與競爭法兩個屬性。競爭法的角度往往忽略了數(shù)字平臺的市場主體屬性與私法自發(fā)屬性，而民商法角度又忽略了其公共屬性與監(jiān)管壓力。同時，針對“守門人”這一制度的理解產(chǎn)生的分歧，導致引入問題變得更加復雜，“守門人”理論究竟解決什么問題？只解決歐盟目前的結構性市場失靈嗎？本文將深入探討“守門人”制度的背后法理與生成機制，同時探討歐盟出臺“守門人”制度的深層次原因。審視我國對于“守門人”制度引入的合理性，以及如何設計中國版本的“守門人”制度。

二、現(xiàn)有數(shù)字平臺規(guī)范與局限

當前數(shù)字平臺的負外部性與權力異化問題日趨嚴峻，對于中小商戶與消費者等的權益需要法律保護，然而當前的規(guī)制難以滿足市場經(jīng)濟中日趨嚴重的負外部性問題，暴露出一定的局限性。

（一）私法層面的審查問題

盡管數(shù)字平臺具有巨大的社會影響力，但是其法律組織形式依然是公司，私法并沒有賦予其特殊地位，主要由《中華人民共和國民法典·侵權責任編》（以下簡稱《民法典·侵權責任編》）以及《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第四十四條所規(guī)制。《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）出臺后，數(shù)字平臺同時受到民商法與《電子商務法》的規(guī)制，形成了較為系統(tǒng)的權責體系。一言以蔽之，這一套體系以“安全港”規(guī)則為原則，以“紅旗”規(guī)則為例外。傳統(tǒng)上認為，公司屬于營利機構，因此不應該承受過重的社會負擔，否則會有損害公平原則的嫌疑。基于私法自治的原則，平臺不再承擔額外的義務，因此也沒有主動審查內容的積極性。最高人民法院在司法解釋中也認為，網(wǎng)絡服務提供者沒有進行全面的內容審查，并不是過錯要件2。

在這一背景下，平臺所面臨的法律責任，主要由侵權法來規(guī)制。“安全港”規(guī)則的核心邏輯是，在網(wǎng)絡環(huán)境下數(shù)據(jù)壓力巨大，如果一條條來審核則過于嚴苛，平臺將無法運營，產(chǎn)業(yè)也無法發(fā)展。因此只要企業(yè)嚴格恪守“安全港”規(guī)則，只要符合形式合規(guī)的要求，就不再需要承擔金錢賠償?shù)呢熑巍?jù)此，平臺在法律上并沒有全面審查義務。同樣，根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十五條與一千一百九十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者只負有形式審查義務，僅在過錯的前提下，與該網(wǎng)絡用戶一起承擔連帶責任[10]。

當前的實質性事前審查義務主要來自于《電子商務法》等相關法律的特別規(guī)定，總體上平臺的注意義務較低。這些規(guī)則的法理在于，假想的立法規(guī)范對象是一個中立、被動的形象。平臺本質上僅僅是方便雙方交易撮合的場所，其并不應擔負更多的職責。安全港規(guī)則在本質上放大了網(wǎng)絡效應，給予平臺利用網(wǎng)絡效應持續(xù)擴張的合法性基礎。

由于“安全港”規(guī)則下的平臺注意義務過低，美國立法者采用了“紅旗”規(guī)則進行補充。我國法律亦吸取了這一規(guī)范作為“安全港”的補充規(guī)則[11]。“紅旗”規(guī)則要求在出現(xiàn)明顯的侵權行為時，平臺必須禁止這種侵權行為，否則將無法適用“安全港”原則。換而言之，在有合理的理由認定平臺應當知道服務對象侵權時，平臺負有明確制止的義務。在“三體有聲讀物侵權案”中，法院對平臺作出侵權判決，其核心論據(jù)便是，三體作為最著名的科幻讀物，平臺理應保持更高的注意義務3。

在立法層面上，《電子商務法》和《民法典》均把應當知道加入主觀要件里，從侵權法的角度調整數(shù)字平臺的法律義務。甚至有學者認為，這種立法例意味著一種一般性審查義務[12]。但是從總體上來看，“紅旗”規(guī)則僅僅是更改了侵權主觀要件，并未設立一種事前審查的法律義務。從實際表現(xiàn)來看，“紅旗”規(guī)則在實際運行中，暴露出很強的司法能動問題，以至于形成一種法律政策性導向，暴露出自身規(guī)則的缺陷。這里包括以下幾點原因：

我國目前只在幾個特別領域設置了事前審查的職責，而數(shù)字平臺法律表現(xiàn)形式為公司，這意味著數(shù)字平臺完全沒有意愿和動力來規(guī)制其中平臺上存在的侵權行為。即使被侵權人愿意啟動司法手段，目前的審查形式和15天的靜默期都成為阻止行權的重要因素。

“紅旗”規(guī)則起源于美國，而中國的數(shù)字平臺大多在美國上市，需要運用美國的法律進行融資與維權，從企業(yè)競爭的角度來看，企業(yè)需要考慮自身在美國法下的合規(guī)性問題，因此法律不可能不考慮美國法律的實踐，企業(yè)自身的行為也會被美國法律影響。但是中美在這一問題上理解差異較大。美國法院基于多種原因，幾乎全面站在資本巨頭的角度考慮問題。在著名的Capitol Records，Inc.v.MP3tunes判決中做出了近乎蓋棺定論的意見，如果數(shù)字平臺只是泛泛知曉侵權狀態(tài)，并不會承擔民事責任。而在Capitol Records v. Vimeo案件中，紐約法院更是對平臺內部的責任進行解綁，平臺雇員不是專家，無法判斷侵權。這一判決結論甚至連美國學者都備感震驚，直呼數(shù)據(jù)法已經(jīng)完全過時[13]。

同美國法幾乎完全站在資方的角度相反，近年來中國的“紅旗”規(guī)則呈現(xiàn)積極擴張趨勢。在“喜馬拉雅案”中，法院認為其未獲得授權即允許傳播，本身已經(jīng)構成主觀過錯，故而判定其不適用“安全港”規(guī)則4。無論是中國的擴張還是美國的收縮，均暴露出原有規(guī)則的局限性，法律自身的邏輯已經(jīng)難以獨立證成，需要借助政策導向來完成證成。

在這種背景下，要求數(shù)字平臺積極進行消費者保護與內容管理顯然變得“強人所難”。從市場理性的角度出發(fā)，平臺為了回避侵權責任，自然不希望自己“知曉”任何侵權內容，更難以談及有效管理。這對于消費者與平臺內的內容提供者都是巨大的傷害。“紅旗”規(guī)則并未發(fā)揮立法時預設的作用，也無力解決“安全港”的危機，其理解已經(jīng)變得“渾濁”，解決這一問題需要更加綜合的處理思路。

（二）競爭法方面的審查問題

競爭法層面試圖解決的是數(shù)字權力問題，確保市場處于可競爭狀態(tài)，從而保持更高的市場效率。數(shù)字權力形成的重要原因是信息不對稱，數(shù)字平臺得益于網(wǎng)絡效應，天然擁有更加強勢的社會生態(tài)位，形成了擠出效應。由于平臺與其他經(jīng)營者存在巨大的信息不對稱，雙方的交易很可能導致市場失靈，進而損害社會福利，導致市場效率低下[14]。而隨之衍生出的數(shù)字規(guī)則制定、內容審查乃至相應處罰的“準公共權力”，使得數(shù)字平臺的問題并不簡單是市場權力問題，更是一個復合的治理問題。

目前中國建立了一系列監(jiān)管制度和實體性權利義務規(guī)則來約束數(shù)字平臺的行為。國務院反壟斷委員會在2021年頒布了《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，在原有的框架內大幅更新了相關內容，使之更加適應數(shù)字經(jīng)濟。在2021年頒布的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》中，首次明確了平臺的分類標準與主體責任。其中明確要求，平臺企業(yè)平等治理、開放生態(tài)等內容。在《個人信息保護法》中，明確設置平臺的“守門人”義務，要求加強信息治理規(guī)范[15]。

目前數(shù)字平臺的快速擴張，使得監(jiān)管數(shù)字平臺，規(guī)制市場行為成為了共識，然而對于如何規(guī)制卻出現(xiàn)了嚴重分歧。其中一大重要原因在于反壟斷法的規(guī)則無法適應數(shù)字平臺的特殊性[16]。現(xiàn)有的監(jiān)管以省級為執(zhí)法核心區(qū)域，重點關注線下監(jiān)管，使其同數(shù)字平臺產(chǎn)生了巨大的錯位。此外，現(xiàn)有的監(jiān)管更是專注于權限劃分，存在監(jiān)管斷裂，不同的規(guī)制很容易出現(xiàn)監(jiān)管套利的行為[17]。

當前數(shù)字平臺已經(jīng)完全適應了現(xiàn)有的反壟斷規(guī)則，現(xiàn)有的分析工具卻無法匹配數(shù)字平臺。這便呈現(xiàn)出一種系統(tǒng)性失靈的困境。從理念來講，反壟斷法聚焦點是壟斷行為，是一種典型的事后監(jiān)管，貿然要求其設置事前義務，在法理層面很難找到依據(jù)。而傳統(tǒng)的競爭法理念在數(shù)字平臺當中，既無法確定相關商品市場的界限，也無法利用傳統(tǒng)的市場支配地位來對涉事平臺進行資格認定，對于經(jīng)營者集中審查也非常無力，無法評估競爭效果。

監(jiān)管規(guī)則的不匹配，使得如何理解市場自發(fā)運行和監(jiān)管介入成為難點。從宏觀來看，市場化的進程當中，既要保障企業(yè)的自主權，又要尊重競爭規(guī)律。孫晉教授更是針對反不正當競爭規(guī)則修訂的問題指出，尊重自治才應該是常態(tài)方案[18]。一方面對于監(jiān)管介入的程度需要規(guī)制和考量；另一方面也不能出現(xiàn)公權力外的巨大組織權力，因此擴張數(shù)字平臺的法律責任，形成一種實用的內部審查機制變得非常急迫。

當前數(shù)字平臺實質的交易模式更類似一個復合綜合體，承擔了大量的公共職能，同消費者已經(jīng)形成了不對等的權力結構，如果消費者拒絕接受某些合同，在事實上幾乎無法形成替代方案。此外，由于數(shù)字平臺規(guī)模的急劇擴大，其算法很大程度上影響了公共社會生活，數(shù)字平臺內部的推薦、算力、熱點聚焦，均對其他社會主體形成了巨大的影響。數(shù)字平臺跟內容發(fā)布者之間的關系，相比較傳統(tǒng)的商事合作，毋寧說是一種事實上的公共管理。在這種狀態(tài)下，僅僅依靠傳統(tǒng)的私法，不僅不能切實保護消費者權益，而且也無法保障市場上其他商業(yè)主體的權益。頭部數(shù)字平臺對于整個市場的影響趨向于“馬太效應”，對于其他潛在小型企業(yè)主體是一種災難性后果。

三、數(shù)字“守門人”的引入證成及其理論基礎

通過現(xiàn)有的規(guī)則總結分析，當前關于數(shù)字平臺的規(guī)制失靈，很大程度上源于其特殊的經(jīng)濟組織形態(tài)，使得其處于幾部主要法律部門涵蓋范圍之外。當前既需要限制數(shù)字平臺的數(shù)字權力保護中小競爭者，同時又需要保護消費者的選擇權利。歐盟數(shù)字“守門人”制度值得著重考察研究。

（一）設立“守門人”的道義基礎

近年來，針對數(shù)字中介責任的道義問題正在逐漸興起，其試圖解決的是加在數(shù)字平臺之上更多義務的根本合理性問題。毫無疑問，設立“守門人”義務是對于一些數(shù)字平臺的額外義務，讓數(shù)字平臺承擔傳統(tǒng)法律規(guī)制以外的責任，這需要有更強的法理理由。盡管普遍認可數(shù)字平臺在信息社會中的中心地位，但是其道德責任問題卻討論較少。

大量的辯論集中于數(shù)字平臺不應該也不可能對用戶的行為負責，數(shù)字平臺對客戶行為進行實質審核也突破了權限。但更為重要的焦點可能在于，數(shù)字平臺對于呈現(xiàn)的內容毫無疑問應該具有道德責任。類比一下其他公共平臺可能更好理解，例如電視和報紙均需要遵守一定的基本倫理，需要考慮算法對其的影響。再如雖然煙草包裝上必須標注“吸煙有害健康”，并不是煙草業(yè)要對購買煙草的消費者健康負責，而是需要承擔對煙草潛在的有害信息的傳播責任，以避免存在信息不對稱。

由于數(shù)字平臺擁有巨大的數(shù)據(jù)管控能力，使其在隱私、監(jiān)聽、被遺忘權等領域引起了廣泛的辯論。數(shù)字平臺并沒有一個道德框架，且缺乏基本的價值共識[19]。數(shù)字平臺的營利模式?jīng)Q定了其必然會利用“隱私悖論”，其制造和鼓勵傳播的信息，都加速了對于用戶數(shù)據(jù)的控制[20]。而隱私權背后的價值，恰恰反映了人的尊嚴本質，乃是人獨立自主的核心權利。

從這個角度而言，數(shù)字平臺對于數(shù)據(jù)的掌控是必須受到監(jiān)管與控制的，其對于作為數(shù)據(jù)來源的客戶也負有更高的道德責任。如同一個人不能利用優(yōu)勢地位操縱另一個人的生命、尊嚴，數(shù)字平臺基于提供優(yōu)質服務等客觀原因獲取的數(shù)據(jù)，本身也應該被視為一種代理關系。而這種代理，因為伴隨著被代理的權利是關于人的基本權利的原因，必然帶有較強的社會性，不能為私人之間的承諾所減損，因此這種責任決不能單單是私法責任，而是一種公共責任。因此，數(shù)字平臺被監(jiān)管部門介入，被要求提高注意義務，被列為一種特殊主體進行規(guī)制是符合道義要求的，也是有利于解決民眾對于互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)生不安全感的重要舉措。

（二）“守門人”制度的理論基礎

1.傳統(tǒng)的“守門人”法律制度理論起源于美國，1986年，Kraakman首次在法律上給出了“守門人”制度的內涵，指出“守門人”首先是商業(yè)中介，其次可以有效彌補監(jiān)管成本的缺乏。最關鍵的地方在于，“守門人”需要承擔替代責任，來捍衛(wèi)社會公正[21]。Coffee對于“守門人”理論做出了大量的貢獻，“守門人”應以嚴格責任為基石，利用自身的聲譽來對其品質進行擔保，從而形成一種正向的社會循環(huán)。

“守門人”的社會作用在于協(xié)助監(jiān)管，這意味著其必須對自己審核的內容負責，亦必須對社會公眾負責，否則就面臨著嚴重的民事責任。在United States v. Arthur Young amp; Co.案件中，美國最高法院給會計事務所重判，原因在于會計本身具有特殊性和獨立性，不能跟客戶同流合污而欺騙債權人、股東與公共投資者，這是一種社會責任5。可以看出，“守門人”成立的前提要素，在于其內部掌握了大量不對稱的信息。如前文所述，相比較傳統(tǒng)的金融行業(yè)，數(shù)字平臺所產(chǎn)生的信息不對稱遠遠超過了傳統(tǒng)意義上的這些“守門人”。數(shù)字平臺內部通過算法編制的海量信息，以及個性化匹配下的算力，很大程度上將影響消費者的購買習慣[22]。而這些數(shù)據(jù)形成的算法剝削，卻形成了難以置信的忽略，消費者成為了算法下的數(shù)字，并缺乏必要的反制工具。由此可見，從信息不對稱的角度來看，數(shù)字平臺具備“守門人”的設立標準。企業(yè)參與到社會當中應當是一個帕累托最優(yōu)，而非“算法歧視”。

Kraakman在論證如何在法律中引入“守門人”職責時，總共計算了四個要件：內在的核心存在著明顯不法的行為；中介機構自身守門積極性有限；中介機構可以以合理的成本阻止不法行為；修法后的法律本身可以激勵“守門人”行為。在當前經(jīng)濟條件下，四個要件擁有了觸發(fā)的條件。現(xiàn)有規(guī)則造就的不良網(wǎng)絡效應導致不法行為明顯增多；而數(shù)字平臺基于成本和收益考慮，對于自身審核的積極程度十分有限；AI輔助技術的成長使得實質審核的成本大幅下降；而嚴格的“守門”行為可以積累到大量的聲譽資本，從而獲取更高價值的社會回報。因此，從構成要件來看，已經(jīng)符合設立“守門人”的前置要求。

2.數(shù)字“守門人”除了具有傳統(tǒng)特點外，也具有獨特的內在要求。時至今日，互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)創(chuàng)造性的內容都需要借助大型數(shù)字平臺來完成傳播與消化。而互聯(lián)網(wǎng)的分散性決定了每一個用戶所掌握并發(fā)出的信息往往是與眾不同的，這其實涉及很多商業(yè)機遇，很多表述和想法可能會出現(xiàn)法律問題。

從歐盟的立法可以看出，歐盟的數(shù)字“守門人”核心是為了解決數(shù)字平臺內部的權力問題。其內部包括兩個目標：一是確保“守門人”運營的數(shù)字市場是可保持競爭狀態(tài)的；二是促進這些市場的內在公平。在萊斯格（Lessig）提出“代碼即法律”的著名命題后，數(shù)字平臺對于其生態(tài)內部的控制顯然已經(jīng)達到了一個全新的高度[23]。這對于傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟運行是巨大的沖擊，與其在反壟斷法上面修補，不如根據(jù)現(xiàn)有的特點重點監(jiān)管相關的大型數(shù)字平臺，使其發(fā)揮維護市場公平競爭的作用。

正因為如此，DMA的制度核心為第5條與第6條。第5條確定了一系列無條件的義務，這些義務禁止了數(shù)字平臺上經(jīng)常出現(xiàn)的做法。例如第5條要求，守門人應當允許用戶通過第三方平臺獲取服務。第6條授權委員會改變看門人的生態(tài)系統(tǒng)，改變數(shù)字平臺的設計。第6條所規(guī)定的義務，實際上在試圖限制“守門人”的市場權力。在這兩個條款中，歐盟顯現(xiàn)出一種徹底禁止MFN（Most-Favored-Nation Clauses）條款的決心。商業(yè)中的MFN條款本質上是供應商和客戶之間的協(xié)議，供應商向客戶承諾向其提供與任何其他客戶同等優(yōu)惠的條款，MFN條款一般包含三類危害：減少價格競爭；促進企業(yè)間的共謀；在買方層面對競爭對手實施市場擠出，但是傳統(tǒng)上并沒有具體的法律監(jiān)管[24]。歐盟在“守門人”中專門規(guī)制MFN，體現(xiàn)了歐盟前所未有的制度考慮。

（三）“守門人”的引入證成

1.當前競爭政策的失靈，很大程度上源于早期過度迷信可競爭市場理論。該理論認為，只要市場本身可以進入且給頭部公司帶來競爭壓力，那么就是有效市場，無需干涉[25]。這一理論主導了美國的法律實踐，并隨之影響全球。然而實踐證明，這一理論指導下的競爭政策遠未達到預期，高度整合的數(shù)字平臺導致市場扭曲的加劇，持續(xù)性損害員工、供應商和消費者的權益。歐盟在立法中認為，由于核心數(shù)字平臺可以憑借網(wǎng)絡效應快速抵達市場邊界并形成市場權力，市場的競爭性將極大削弱，從而徹底損害客戶的權益。歐盟在證明設立“守門人”義務必要性時提出，“守門人”在事實上控制了其他市場主體進入市場的通道6 。

除去把持了互聯(lián)網(wǎng)的流量接口與市場通道外，中國互聯(lián)網(wǎng)平臺的集中程度與壟斷程度同樣不遜色于歐盟。中國互聯(lián)網(wǎng)平臺不僅在商業(yè)環(huán)境影響上下游公司，還試圖通過投資控股整合上下游產(chǎn)業(yè)鏈，根據(jù)數(shù)據(jù)平臺的相關統(tǒng)計，幾大數(shù)字平臺早已成為中國重要的企業(yè)風險投資人7。當融資環(huán)節(jié)亦被幾大主要平臺掌握后，原有針對個案模式的可競爭市場理論難說有效，急需探索更加有效的監(jiān)管模式。

2.歐盟“守門人”制度的核心是塑造一個特殊地位的法律主體，這也意味著其會有明確的法律義務與責任。目前國內學界更多關注了“守門人”的事前審查環(huán)節(jié)，甚至認為“守門人”是反壟斷法的統(tǒng)合版本。這一看法并不準確，實際上“守門人”本身是一個閉環(huán)系統(tǒng)，不僅包括事前，也包括事后運行與責任。守門人運行重點在于事先設立好法定義務，以及數(shù)字平臺有效遵守義務所要求的具體舉措。在DMA第8條中，歐盟要求守門人必須確保采取有效措施和符合立法目的的義務實現(xiàn)。在DMA第12條下，更是明確“守門人”義務是實質性的，“守門人”不得提高市場準入壁壘，而非僅僅承擔形式化的合規(guī)審查義務。DMA第13條充分考慮了數(shù)字平臺對于制度的規(guī)避手段，其明確限制了數(shù)字平臺的“法律游戲”，大型數(shù)字平臺各種法律形式的拆分，不影響其“守門人”義務的履行，也不能以任何非中立的手段，干擾破壞終端用戶的權利。

“守門人”這種制度設計，背后所體現(xiàn)的是一種公平理念的轉型。歐盟近年來相較于“自由競爭”，越發(fā)關注競爭過程中的公平問題[26]。“守門人”制度所創(chuàng)造出的生存空間，本質上是為了讓其他的中小型企業(yè)可以正常發(fā)展，最終瓦解數(shù)字平臺的數(shù)字權力，提高市場效率，讓終端客戶獲益。而這一目的也與我國目前的政策目標契合，2023年7月發(fā)布的《中共中央、國務院關于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》明確要求全面落實公平競爭政策制度。“守門人”制度在瓦解數(shù)字權力的方面，無論是限制大型數(shù)字平臺惡意限制其他競品，還是確保終端客戶的選擇自由權，均具有積極意義。

3.引入“守門人”制度符合大國競爭的策略。在理解DMA前，必須理解DMA本身是“歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”的一部分。整個DMA具有非常強的功利主義色彩。“歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”希望在整個歐洲建立單一市場，提高歐洲數(shù)字平臺的全球競爭力，建立一個法律框架來解決數(shù)據(jù)保護與網(wǎng)絡安全，這意味著歐盟的立法除了“科學性”，更要考慮“政治性”的問題8。

數(shù)字守門人更加著重于解決歐盟市場中的美國巨頭對于歐盟中小企業(yè)的打壓。歐盟具有巨大的消費市場，但是其數(shù)字市場基本被美國大型數(shù)字平臺壟斷，如何塑造歐洲大型數(shù)字平臺，遏制美國科技公司在歐盟“無限擴張”，是歐盟考量的重要目的。因此在“守門人”的選擇上，DMA具有很強烈的“因人立法”的色彩，符合條件的幾乎均為美國大型數(shù)字平臺，其意圖在于扶持歐盟企業(yè)。

DMA并不簡單停留在經(jīng)濟層面，歐盟通過全新的立法模式，意在增強歐盟在全球規(guī)則中的話語權，特別是當前全球數(shù)字規(guī)則缺乏國際法層面的一般規(guī)則，DMA一出臺幾乎立刻成為全球規(guī)則制定者關注的焦點。歐盟隨即掌握了DMA條款的優(yōu)先解釋權，歐盟希望重新奪回規(guī)則的制定權是近年來的歐洲外交的主旋律，歐盟力圖將自己的規(guī)則推廣到相應的國際法領域。歐盟更進一步強調規(guī)則制定方面的領先優(yōu)勢，以此來輸出歐盟價值觀，成為新一代領導者。然而這種充斥著價值觀優(yōu)先的立法如何有效執(zhí)行，并處理好歐盟委員會與各成員國之間緊張的關系，還有待觀察[27]。但可以確定的是，歐盟由于“守門人”制度已經(jīng)在國際規(guī)制中搶占了先機，這對于后續(xù)的跨境數(shù)字協(xié)定都會有相當?shù)挠绊憽？偨Y分析“守門人”制度的前世今生，進而推動我國引進“守門人”制度并賦予中國意涵，對于我國參與國際競爭，利用自身規(guī)則與其他談判方對話具有積極意義。

四、創(chuàng)設中國數(shù)字平臺的“守門人”制度

結合前文的問題分析與“守門人”理論內核，本文認為，中國應該引入“守門人”理論，創(chuàng)設中國版本的“數(shù)字守門人”制度，從而加強合規(guī)預期，促進數(shù)字經(jīng)濟的進一步發(fā)展。這一引入并不是簡單地復制歐盟DMA條文，更不應該接受歐盟“因人立法”的邏輯即認為“大就是惡”。中國應該立足守門人理論本身與現(xiàn)有法律法規(guī)基礎，創(chuàng)設新的責任主體，在現(xiàn)有的規(guī)制基礎上，重點增加內部問責的程序性體系與外部擔責的連帶賠償。

（一）建立程序性的問責體系

如同前文所述，數(shù)字平臺最核心的負外部性特征，在于網(wǎng)絡效應與算法偏見。而整個數(shù)字平臺的成功，核心在于產(chǎn)品的成功。所有基于數(shù)字平臺的治理必須基于一個前提，即數(shù)字平臺本身是靠產(chǎn)品獲取客戶，其規(guī)模很大程度是外擴成本低造成的，而非優(yōu)勢壁壘。因此較小的平臺、獨特的平臺一樣可以生存下來，平臺的差異化會吸引不同的客戶群體。而平臺的“數(shù)據(jù)權力”來源于大量數(shù)據(jù)累積后引發(fā)的信息不對稱。一個良好的治理應該建立在，一方面尊重數(shù)字平臺的營利需求，另一方面禁止其主觀作惡。

一種流行的觀點認為，當一家公司達到一個極佳的生態(tài)位后，其他公司無法與其競爭，沒有一個進入者可以取代它。這種觀點完全不符合互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展歷史，也曲解了網(wǎng)絡效應。實證研究表明，先發(fā)平臺的優(yōu)勢并不足以覆蓋其效率低下的劣勢，換而言之，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺只要產(chǎn)品不佳，一樣會被取代[28]。

當前要求數(shù)字平臺擴張審查義務并加強監(jiān)管，并不是用某種宏大借口削弱其自主性，更不是要從根本上剝奪其商事主體屬性。這種擴張包含在一個大型社會組織所必須要承擔的社會責任當中。我們也應該考慮到，數(shù)字平臺的商業(yè)模式?jīng)Q定了其每天都在面對不確定性的內容，并且這些內容伴生塑造著平臺，數(shù)字平臺不可能如同先知一般確定性地知曉每一個發(fā)布在平臺上內容的后續(xù)影響。

況且根據(jù)我國相關法律，對于法律的執(zhí)法是由特定的機構來完成的，然而如果給予數(shù)字平臺過多的權力，事實上會將問題變得更為復雜，數(shù)字平臺基于何種理由可以判斷一項權利應該屬于司法機關還是由其平臺內部審核，如果考慮大型數(shù)字平臺具有公共性，這一問題變得十分嚴峻。監(jiān)管機構也很難評估在何種情況下，數(shù)字中介擁有了“權力”。

鑒于市場是動態(tài)發(fā)展的，則可以采用另一套方法，優(yōu)先查看平臺的規(guī)則是否采用了正當程序。監(jiān)管機構應該重點調查數(shù)字平臺內部治理的程序性問題，而不是超出其承受范圍的實體性內容。事實上，任何數(shù)字平臺達成的決策，必然經(jīng)過一系列的程序，這些程序更大程度上表明當時的數(shù)字平臺決策者是基于何種考量、何種思考方式達成的決策。平臺應該為這些具體出錯的決策步驟負主要責任，如果數(shù)字平臺事實上已經(jīng)努力避免犯錯，那么就應該給予一定寬容。如同記者做新聞一樣，其只能基于客觀看見的事實，而不是完全的事實。監(jiān)管機構應該建立一種全方位的匯報—審核機制，而具體性事由應當由數(shù)字平臺發(fā)揮“守門人”機制。

綜合考量因素，數(shù)字平臺在以下幾個方面應該有義務報告，即責任人、算法可解釋性和平臺內競爭策略。基于這些內容建立一種目的正確的程序性報告事項。

對于任何的數(shù)字平臺決策而言，都需要由擁有內部權力的人來處理對社會的不良影響，這不僅僅方便追責與補救，而且會提高內部運行的效率。數(shù)字平臺應該在內部各個環(huán)節(jié)設置專門負責的責任人，建立追責機制。算法可解釋性往往又被稱為算法透明度，數(shù)字平臺內部所運用的算法應該在使用前標注其潛在的不良影響及分類依據(jù)，來消除信息不對稱的潛在風險。對于一些潛在受到影響的客戶來說，公司應該在維護知識產(chǎn)權的前提下更加通俗易懂地解釋他們產(chǎn)品的特性，類似于食品安全中的配料公開，從而減少可能的糾紛。目前《個人信息保護法》第四十八條已經(jīng)規(guī)定個人有權請求平臺進行解釋，但是其可適用性引發(fā)了巨大的爭議。有學者指出，要求對算法進行解釋應該被視為一種程序性權利[29]。應該看出，將這一權利視為程序性權利，更符合數(shù)字平臺的經(jīng)濟形態(tài)。在監(jiān)管算法時，應該以促進雙方信任為基礎。當前的算法解釋受到個人控制權的限制，難以完整地承擔隱私保護的職能。在數(shù)字平臺解釋算法時，應該以防范數(shù)字平臺不合理支配為目的。此外，信任很難通過格式條款一次性擬定，而需要伴隨事物的發(fā)展變化而變化，在發(fā)生重大事項時需要持續(xù)解釋，從而改善雙方的信任程度。

平臺內部競爭策略的匯報制度。在實踐中，大量的互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用自身優(yōu)勢，對內部的商戶與客戶均造成了損害。這種競爭策略事實上損害了互聯(lián)網(wǎng)的健康生態(tài)。在當前的立法中，我國對超大型經(jīng)營者已經(jīng)施加了公平競爭、開放生態(tài)、平臺內經(jīng)營者保護等多項義務。而這一競爭策略的匯報制度本質上是減少其濫用市場優(yōu)勢地位，同時根據(jù)報告本身的內容，進一步確認數(shù)字平臺真實的意思表示，以確定主觀責任。從根本上來講，平臺正常的實體性經(jīng)營與產(chǎn)品設計是商業(yè)核心，為了維護市場經(jīng)濟，公權力介入應保持克制。公權力應該建立一套可驗證的追責系統(tǒng)，綜合判斷平臺決策時的善意程度，尤其確保數(shù)字平臺不會濫用“數(shù)據(jù)權力”基于主觀原因惡意限制其他競品。此外，保持信息的流暢，確保信息不對稱的危害性降低，保障終端客戶選擇的權利，建立一套可檢驗的法定公示程序。

（二）建立連帶責任的歸責體系

現(xiàn)有的“安全港”歸責規(guī)則實際上建立在美國間接侵權理論的基礎上，這一理論包括幫助侵權、教唆侵權和替代責任三部分內容[30]。在《數(shù)字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱DMCA）出臺前，美國版權法即作出規(guī)定，將幫助侵權要件演化成明知和應知兩部分。這兩部分在DMCA頒布后演化成了“安全港”規(guī)則，即所謂的“通知—移除”與“通知—屏蔽”。在后續(xù)的判例中，DMCA的實施路徑建立在共同侵權（Contributory Infringement）和教唆侵權（Inducement Infringement）兩部分上面，原告必須證明被告知道該專利并繼續(xù)間接侵權，才成立侵權案件。該理論在引入我國時，在國內法律中被界定在了民法共同侵權的理論下進行。這一引入更是引發(fā)了國內法律理論的混亂，平臺承擔間接責任的法律淵源一般歸結于《民法典》第一千一百六十九條的幫助侵權責任。而幫助侵權的成立需要以故意為前提，假如無法證明平臺故意，在學理上難以將其歸結為幫助侵權行列，更無法進行追責。

假如據(jù)此判定，顯然與現(xiàn)實情況發(fā)生巨大沖突，更無法實現(xiàn)法律的社會目的。我國學者大多選擇擴大解釋來試圖涵射其中的故意要件，例如將故意擴大解釋為推定知道的故意或者過失。這種解釋規(guī)則雖然暫時在學理中解決了網(wǎng)絡平臺的責任，但長久會對法律的可預期性產(chǎn)生影響。在公認的法理原則上，可預測性的位階要高于正當性，這種事實上的類推解釋暴露出現(xiàn)有的共同侵權理論已經(jīng)出現(xiàn)危機，不足以覆蓋動態(tài)中的平臺發(fā)展，也無法滿足法律的動態(tài)要求。

“守門人”承擔責任的重要特征，就是用嚴格的替代責任來確保威懾性。例如在證券法領域，證券中介需要對虛假陳述行為承擔嚴格的連帶責任，這一設定也被認定是美國得以成功走出“大蕭條”的金融基石。如前文所述，目前對于共同侵權的歸責路徑，具有法理上的困境。重新確定嚴格責任的要求，有助于維護法律的權威。

前文提到，數(shù)字平臺所承擔的是一種替代責任。通說認為，經(jīng)營場所的提供者需要承擔替代責任。其構成要件在于：（1）場所本身具有防止侵權的權利；（2）侵權可以從中獲取到經(jīng)濟利益。數(shù)字平臺作為一個信息與服務的交融地，事實上已經(jīng)構成了數(shù)字空間中的經(jīng)營場所。從根本上來講，相比較于監(jiān)管機關或者司法機關一件件審查，數(shù)字平臺具有更低的成本，數(shù)字平臺盡管不能控制侵權人，但是可以有效遏制侵權行為。

而關于嚴格責任的設置則必須考慮數(shù)字平臺的核心事項，即產(chǎn)品的算法。數(shù)字平臺難以對具體事項一件件核準，但是對其核心的產(chǎn)品算法，卻是可以調動整個公司資源來審查。對于任何一家數(shù)字平臺，產(chǎn)品的算法決定了其展現(xiàn)的效果。因此讓平臺解釋算法基于何種原因造成傷害，更加符合邏輯。關于嚴格責任的判斷標準，盡管細節(jié)不同，但是長期演化已經(jīng)形成了大體的標準。王澤鑒認為，大體上可以做出如下歸納：“（1）特定企業(yè)、物品或設施的所有人、持有人制造了危險來源；（2）在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險；（3）獲得利益者，應負擔責任，乃正義的要求；（4）因危險責任而生的損害賠償，得經(jīng)由商品服務的價格機能及保險制度予以分散。[31]”比對要件可以看出，數(shù)字平臺的特征幾乎全部被包容進入嚴格責任。

五、結語

數(shù)字平臺因為其獨特的組織形式與市場權力，成為了全球規(guī)制的焦點。中國作為全球第二大數(shù)字市場，中國的數(shù)字規(guī)則不僅將影響自身市場的發(fā)展，也會影響相關國際法與全球產(chǎn)業(yè)發(fā)展。如何規(guī)制數(shù)字平臺，全球并無一套通行標準。但是規(guī)則多變而理論常青，“守門人”理論使數(shù)字平臺同時承擔監(jiān)管輔助人角色這一制度具有重要的意義，“守門人”對于保護市場消費者利益和提高監(jiān)管質量都具有積極意義。創(chuàng)設“守門人”并不是限制數(shù)字平臺的發(fā)展，更不是陷入“大即是壞”的思維誤區(qū)，而是針對中小企業(yè)創(chuàng)新受阻與消費者權益保護不足的事實提供一種協(xié)調方案。通過程序性的問責體系與連帶責任的歸責方式，有利于構建信任關系，強化聲譽效果，從而促進產(chǎn)業(yè)長期發(fā)展。

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Study on the Introduction of \"Gatekeepers\" for Digital Platforms

Sun Zhaohanga，b， Du Yanlina，b

（Jilin University a. Research Center of Jurisprudence; b. Collaborative Innovation Center

of Judicial Civilization， Changchun 130012， China）

Abstract： The lagging rules of digital platform governance have become an important issue in the development of the national economy. The existing rules of digital platforms in China， which are mainly manifested in two paths of the Private Law and Competition Law， are unable to satisfy the requirements of both consumer rights protection and SME competition at the same time. The introduction of a digital platform gatekeeper system is in line with correcting the failure of competition policy， strengthening the concept of fair competition and the competition strategy of large countries. When China builds a \"digital gatekeeper\"， it should establish a procedural accountability system based on the objective operating law of the digital market， and at the same time hold the offending gatekeepers jointly and severally liable， so as to protect the legitimate rights and interests of consumers and small and medium-sized competitors.

Keywords： Gatekeeper liability; tort liability law; reputational security; intermediary liability; safe harbor rules