論不動產抵押合同未登記的法律效果

摘 要：未登記的不動產抵押合同不產生擔保效力，無法類推適用贈與合同規則。《擔保制度解釋》第46 條第1 款明確了債權人的登記請求權，債權人可自由行使登記請求權和違約損害賠償請求權，協助登記應屬債權人的不真正義務；第2 款不可歸責于抵押人的事由應屬不可抗力規則的適用，該款后半句明確了債權人的代償請求權；第3 款抵押人損害賠償的范圍應為債務人未受清償部分，且受到約定擔保范圍、可預見性規則、抵押權順位規則、抵押權行使期間規則以及與有過失規則的限制。抵押人和債務人之間在責任承擔上應屬連帶責任關系。

關鍵詞：抵押合同；不可抗力；代償請求權；損害賠償

中圖分類號：D923.3

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.05.05

《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第二百一十五條承繼《中華人民共和國物權法》第十五條的物權變動區分原則，在實質上變更了《中華人民共和國擔保法》第四十一條關于抵押合同自登記之日起生效的規定。依據物權變動區分原則的要求，未辦理不動產物權登記，不影響不動產抵押合同的效力。在此基礎上，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民紀要》）第60條進一步明確了債權人的登記請求權和不能辦理登記時債權人的損害賠償請求權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（簡稱《擔保制度解釋》）第四十六條相較于《九民紀要》第60條而言，在不動產抵押合同未登記的法律效果上區分了是否可歸責于抵押人的原因適用不同的法律效果。盡管司法解釋對該問題似乎有著較為明確的處理規定，但仍存在討論的空間。

一、不動產抵押合同不產生擔保效力

學界有部分觀點認為未登記的不動產抵押合同可以產生擔保效果[1]，即債權人可以基于抵押合同直接享有對抵押物的折價、拍賣、變賣請求權。主要理由：第一，在不動產抵押合同有效的情形下，基于區分原則，債權人享有要求抵押人進行登記的請求權和債權性質的擔保權利[2]；第二，以當事人的意思表示解釋的角度出發，認為當事人在簽訂不動產抵押合同時的真實意思就包含了以抵押物清償債權的意思，債權人可基于該意思行使對抵押物的拍賣、變賣[3]；第三，從擔保類型劃分的角度提出“特定財產+不能優先受償”的“特定財產保證論”，基于“特定財產保證論”抵押權人有權要求抵押人在抵押物范圍內承擔保證擔保責任，該擔保責任的承擔限于抵押物本身與未登記原因無關[1]。

在實務中，亦有法院認為原告對抵押房屋雖沒有優先受償權，但根據法律規定和誠實信用原則，并不能免除抵押人的擔保責任。抵押人應對債務人的債務承擔連帶保證責任，此種保證責任以抵押物的價值為限。在“郝某訴馬某1等民間借貸糾紛案”中，法院認為：“因本案系擬制的保證合同，無具體法律規定可推定為連帶責任保證，依照上述法律規定，應認定馬某1對借款本息在抵押物財產價值范圍內承擔一般保證責任?！雹俚沁@種觀點是否恰當，仍有進一步討論的空間。

（一）區分原則無法證成擔保效果的產生

區分原則要求物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據[4]。在效力層面，抵押合同和抵押權的設立生效規則不同且互不影響。也就是說，抵押合同符合合同的生效要件即可，即使抵押權未設立也不影響抵押合同自身的有效性。區分原則只能證成抵押合同自身的效力性，無法證成其內容上可產生擔保效力。在意思層面，若承認物權意思與債權意思的區分，則作為負擔行為的意思表示應該解釋為“為雙方當事人負擔取得物權變動的義務”，即登記請求權的產生。而作為處分行為，由于“處分行為并不是以產生請求權的方式為作用于某項既存的權利作準備，是直接完成這種作用行為”[5]。則在抵押權未設立的情況下并不存在物權行為，此時設立物權的“物權意思”雖無法安身于登記之中，但亦可解釋為存在于抵押合同上。但是，此時抵押合同表現出的物權意思也只能是對“不動產抵押權設立的合意”，因抵押權并未成立，該意思表示并未生效。在聯系層面，我國區分原則相較于德國的“物權行為”而言，本質上否認了物權行為的無因性或者說抽象性，即處分行為效力不受負擔行為的影響[6]。我國的區分原則本身暗含原因行為和結果行為之間內在的聯系，即物權變動的發生只能基于有效的債權合同，在債權合同存在瑕疵的情況下并不能發生物權變動的效果?；诖?，我們不能片面地強調區分原則的“區分”，而應當把握區分原則的“整體”。區分原則只服務于物權變動的目的，設立抵押合同的行為乃區分原則的基礎，產生登記義務，最終目的在于抵押權的設立。若抵押合同產生債權擔保效果，則區分原則無適用空間[7]。

（二）當事人意思表示的解釋無法證成擔保效果的發生

在當事人沒有約定的情形下，若解釋債權合同發生擔保效果則對抵押人產生不利影響，難謂抵押人含有此種意思表示。抵押人設立抵押合同可以得出“抵押人愿意在抵押物價值范圍內為債權人設立擔?！?，但是并不能得出“抵押人愿意在抵押物價值范圍內為債權人設立變價請求權”，因為前者是擔保物權設立的效果，后者是當事人為自己設立的負擔。若解釋為未登記的不動產抵押合同發生擔保效果即意味著抵押人必須選擇對抵押物進行折價、拍賣、變賣的方式來履行責任，而不能自行選擇履行方式；即使可以選擇其他履行方式，在解釋還要依靠“代為履行”“代物清償”制度進行解釋，這無疑自縛手腳又徒增解釋成本；此外，更不能根據無效法律行為轉換制度將其轉換為保證責任進行分析。因為不動產抵押合同本身有效，只是抵押權并未成立，無法律行為轉化的前提，且保證以信用作為擔保方式，抵押權以特定物作為擔保方式，兩者在內容上存在本質的不同[8]。若將抵押合同轉換為保證合同解釋，會造成保證合同規定的不當擴張，在體系上引發混亂。

（三）承擔擔保效果則瓦解擔保物權內部體系

“ 不動產抵押權設立=不動產抵押合同有效＋登記”“動產抵押權的對抗=動產抵押合同有效＋登記”：從邏輯上看，同樣是“債權合同生效＋登記”的要件，卻產生了不同的法律后果，存在三種可能性。第一，抵押合同產生的法律效果相同，登記法律效果不同；第二，抵押合同產生的法律效果不同，登記法律效果相同；第三，抵押合同和登記的法律效果均不相同。顯然，在我國現在法秩序下，動產抵押合同產生動產擔保物權效力，不動產抵押合同不能產生不動產擔保物權效力，兩者法律效果不同。那么在已知不動產抵押權設立和不動產抵押合同的不產生擔保物權效力的前提下，則不動產登記的效力應表述為“產生擔保權＋公示”，相應的動產抵押登記的效力為“公示”。從法律效果論，將上述公式稍加變形：“不動產抵押權設立（已包含對抗）=債權合同＋（擔保物權＋公示）”“動產抵押權對抗=（（債權合同=擔保物權）＋公示）”?？梢姡粍赢a抵押合同中的登記產生雙重法律效果：第一，產生擔保物權效力；第二，產生公示效力。而動產抵押合同的登記僅產生公示效力。公示產生對抗第三人的效力。通說認為，擔保物權是一種變價權，表現為主債務屆期未受清償時，擔保物權人有權對擔保物進行拍賣、變賣并從所得價款中優先受償債權[3]。由此可見，動產抵押合同之所以能產動產擔保物權就在于相較于不動產抵押合同債權人享有的對抵押物的變價請求權。而所謂的不動產抵押合同產生擔保效果，本質上就是將原本屬于“登記”產生的擔保物權內容嫁接到不動產抵押合同上，如此則會消弭不動產抵押合同與動產抵押合同的效果差異，導致整個不動產抵押權物權的設立在實質上也淪為公示對抗主義。同樣，以上分析也適用于動產質押和權利質押領域，因此，此種觀點可能導致我國擔保物權體系支離破碎。

（四）承認特定財產保證論將沖擊整個擔保體系

《民法典》第三百八十八條規定了“其他具有擔保功能的合同”后，《擔保制度解釋》第四章“關于非典型擔?！睂λ袡啾Ａ?、融資租賃等體現擔保功能的合同進行一體化規定。由此，我國的擔保制度呈現出“保證-擔保物權-非典型擔保”的三足鼎立格局。有學者提出將抵押人通過抵押物設立擔保的意思表示解釋為“特定財產＋不能優先受償”，并認為屬于“特定財產保證”。本文認為，此種解釋已經超越現在的擔保制度，已經屬于立法論的范疇，若承擔此種學說，將沖擊整個擔保體制。按照“特定財產保證論”的觀點，此種保證是獨立擔保物權，符合保證內涵的新類型，并且此種“特定財產保證”不是所謂的當事人的意思：“轉化”而來，而是獨立生成，在實現方式上通過訴訟執行抵押物的非典型擔保合同[1]。此時，面臨的問題是“特定財產保證”有沒有獨立的適用規則？若有獨立的適用規則，可以認為不屬于保證。但是，顯然現行擔保制度下沒有“特定財產保證”的獨立適用規定，只能適用保證、擔保物權、非典型擔保規則。

首先，若使用保證部分的規則。則與學界此前討論的通過法律行為轉化的“連帶保證”論，并無實質區分，此種觀點受到學界多數學者的批判[8]，且現行法下無適用余地。其次，“特定財產保證論”提出的抵押物實現的方式，本質上亦是賦予債權人變價請求權，此種弊端，筆者在論述第三點已作批判。最后，若將此種觀點亦無法歸入非典型擔保的內涵。非典型擔保合同的核心在合同本身所有具有的“擔保功能”，比如所有權保留、融資租賃、讓與擔保這些合同均是通過讓渡所有權、移轉標的物的占有來實現擔保債務人履行債務?；诖?，《擔保制度解釋》采賦予上述合同“擔保物權效力”即享有對標的物的拍賣、變賣的權利。但是，顯然抵押合同本身并無任何擔保功能，所產生的違約責任也不過一般意義上的擔保，并非“非典型擔?！?，真正能產生擔保的乃通過登記設立的抵押權。綜上，“特定財產保證”是打著保證的名義，用著擔保物權的規則，披著非典型擔保的外衣，但在《民法典》應不存在其適用余地。

二、不動產抵押合同無法類推適用贈與合同規則

在排除抵押合同不產生擔保效果明確其一般合同屬性后，即面臨抵押合同如何適用的問題。有學者認為抵押合同雖是有名合同，但是并不代表其規則是完備的。有名合同之間還存在更為重要的“一般法與特別法”關系。當《民法典》對抵押合同之債法效力沒有規定時，應當首先向既有的有名合同規則回溯，以此類推適用。在具體的適用上，存在以原因行為無償性為切入點的贈與合同解釋路徑，抵押合同（之債權行為面向）之無名部分可以類推適用《中華人民共和國民法典》合同編贈與合同規則[9]。此種“贈與合同論”的觀點值得商榷。

第一，抵押合同不存在法律漏洞，無需進行類推適用。首先，在合同的成立和生效規則上。不動產抵押合同本身作為債權性合同，其合同的成立和生效規則與一般的合同相比并無特殊之處，應當適用《民法典》有關合同訂立的規則。其次，在合同的內容上。上文已述，根據物權變動區別原則和當事人訂立合同的目的，未經登記的不動產抵押合同在效力上僅發生債權人的登記請求權和抵押人的登記義務，并不產生擔保效力。也就是說不動產抵押合同的內容明確，不存在法律漏洞。最后，在違反抵押合同的法律效果上。我國《民法典》第577條明確了抵押人承擔違約責任的依據。通過使用《民法典》違約責任的損害賠償規則已經能解決抵押人和債權人之間的責任分配，無需進行類推適用。

第二，抵押合同與贈與合同不構成“類似”，無法類推適用贈與合同規則。類推適用的基礎在于由于在對法律評價有決定性意義的方面，兩類事實構成彼此類似，因此應被相同評價[10]?！百浥c合同論”認為，在贈與合同中，贈與人無償讓與的是完整的所有權，抵押合同中抵押人無償讓與的是所有權分割后的權能即處分權，舉重以明輕得準用贈與合同規則[9]。但是，這種觀點只是在交換形式上體現了兩類合同的相似之處，但是并沒有在本質上揭示兩類合同的根本不同。贈與合同的內容在于給與財產。所謂給與財產，指贈與人方面減少財產（包括本應增加而沒有增加），而直接使受贈人方面增加財產（包括本應減少卻未減少）的行為[11]。但是在抵押合同中，即使抵押權設立，抵押人無償將抵押物的處分權讓渡給債權人，但是債權人的財產并未增加。債權人通過抵押權獲得的利益屬于應有的利益，而非增加的利益。但是抵押人本人的財產卻存在相應的減少。與此相對的是，債務人本人的財產本應減少卻未減少。換句話說在抵押人、債務人、債權人三方當事人中，在暫不考慮抵押人和債務人之間的原因關系的情形下，抵押人為債權人設立抵押權，與其說是對債權人的贈與不如說對債務人的贈與。設立抵押權使抵押人受損，債務人受益，債權人的利益不發生變動。抵押人是贈與人，債務人是受贈人，債權人只是受領給付的第三人，如此才符合贈與合同的本質。因此，抵押合同和贈與合同本質并不相同，無法進行類推適用。

第三，若類推適用贈與合同規定，將導致抵押合同名存實亡，債權人利益嚴重失衡。按照“贈與合同論”的觀點，抵押登記義務基于《民法典》第658條第1款任意撤銷權的規定應于柔化，無法適用違約責任的規定。上文已述，抵押合同在合同上只發生使當事人負擔設立抵押權的義務，即登記義務。顯然，此登記義務即為合同的主給付義務。按照學界的通說觀點，主給付義務決定債之關系類型[12]。也就是說抵押合同的目的就是使當事人負擔設立抵押登記的義務，而在“贈與合同論”的觀點下，此種主給付義務抵押人可以任意撤銷，債權人亦不能要求其承擔違約責任，這就意味著抵押合同的目的在適用“贈與合同論”觀點下已經土崩瓦解，名存實亡，不能起到絲毫的約束力。如此，抵押合同將失去存在的根基。盡管可以通過公證來限制任意撤銷權，但是顯然在現實中要求抵押合同均進行公證幾無可能。同樣，對于債權人而言，抵押人獲得任意撤銷權的情形下，抵押權的設立全憑抵押人的意愿，債權人并未從抵押合同中得到任何利益卻要承受抵押權成立與否的風險，顯然導致債權人利益失衡。

三、《擔保制度解釋》第四十六條之規范解釋

（一）《擔保制度解釋》第四十六條第一款

在明確抵押合同不產生擔保效果，不能類推適用贈與合同的規則后，應明確違反抵押合同產生的責任應屬于違約責任范疇。《擔保制度解釋》第四十六條第一款明確了債權人有權請求抵押人辦理不動產抵押登記。首先，登記請求權的履行前提是可以進行登記。若在債權人要求抵押人對抵押物進行登記時，標的物已經毀損滅失，則抵押人不負有該義務。此時應根據第二款和第三款之規定確定抵押人的責任。其次，不應限制登記請求權與違約損害賠償請求權之間的順位。抵押人在約定的登記期限屆滿未配合債權人進行登記，已然構成違約。債權人可以根據實際的損失，來選擇行使繼續履行請求權或者承擔損害賠償請求權。理由如下：

第一，我國《民法典》在立法上并未限定債權人選擇違約救濟的方式。我國合同法向來認為，當債務人違約時，債權人可自由決定采取哪種救濟權[13]。也就是說，債權人可以要求抵押人繼續履行登記請求權，同時賠償遲延履行的損失，也可以直接請求抵押人承擔損害賠償責任以此代替繼續履行。

第二，債權人選擇行使繼續履行請求權抑或損害賠償請求權，能最大程度保障債權人利益，促進司法效率。設立抵押權的優勢在于可以對抗第三人并且處分抵押物，在同一抵押物存在其他債權人時，享有登記請求權的債權人可以請求義務人履行登記義務，以此獲得對抗債權人的效力。在該抵押物上并不存在其他債權人時，此時債權人可以根據主債務人、抵押人的履行能力判斷是否需要進行登記。若抵押人已有能力承擔損害賠償責任，直接通過支付一定數量的金錢就可以彌補債權人的損失，則債權人再要求抵押人進行登記，然后對抵押物進行拍賣、變賣，確無必要。

最后，債權人對抵押人的登記請求權受到《民法典》第五百八十條的限制。具體而言，債權人的登記請求權受到《民法典》第五百八十條第一款第3項的限制。比如，在抵押人違反約定沒有進行登記的情形下，若債權人在合理的期間內沒有進行催告，未要求抵押人履行登記義務，則債權人可能喪失繼續履行請求權。如果債權人要求抵押人辦理登記，而抵押人拒絕辦理登記的，該種情形不屬于第五百八十條第一款第二項規定的債權的標的不適用強制履行的情形。因為根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零二條的規定，此時人民法院有權利要求登記部門將抵押物過戶到債權人名下。

值得注意的是，債權人對抵押人享有登記請求權，并不負有登記義務。實務中有法院認為“對于到房管部門對設定抵押的房屋進行抵押登記，應是抵押人與抵押權人雙方共同的義務，現未能登記，雙方均有過錯，均應承擔相應的責任”②。雖然我國《不動產登記暫行條例》第十四條明確了不動產抵押登記的雙方申請原則，但是該原則并不能產生對債權人的義務。因為共同申請原則是實體法上物權變動生效主義模式下的內涵要求，是一種程序性上的規定。基于共同申請原則，在程序上可產生“不動產登記申請權”，該請求權的義務對象對此指向不動產登記機關[14]。該義務對象并非實體法的債權人。雖然共同申請原則不能為債權人設立登記義務，但是亦表明抵押人提出給付時債權人應當予以協助。有觀點認為債權人此處的協議登記義務屬于不真正義務[15]，本文亦認為債權人的協助義務屬于不真正義務，因為在債權人不履行該協助義務的情形下，抵押人并不能訴請債權人履行，債權人遭受到損失是抵押人損害賠償責任的減輕或者部分免除。

（二）《擔保制度解釋》第四十六條第二款

從《擔保制度解釋》第四十六條第二款和第三款的規定來看，其均是建立在履行不能的基礎上，從比較法上看此種規定符合大陸法系國家的立法規定。在德國民法上，在嗣后不能的情形，主要依債務人是否應對給付不能負責任進行區分[5]，也就是說只有在嗣后的履行不能可歸責于債務人的情況下，債務人負擔損害賠償責任。《日本民法典》第415條第1款規定，債務人履行債務陷入不能時，債權人可以請求賠償損失，但是社會通常觀念債務不履行的原因不可歸于與債務人的原因除外[16]?！兑獯罄穹ǖ洹返?218條、《瑞士債務法》第97條均作出了相類似的規定。

值得注意的是作為履行不能理論發源地的德國在2002年的《債法現代化法》生效后，以“違反義務”為統一的、上位的給付障礙構成要件。[17]在新的給付障礙體系下，給付不能已不再作為其核心角色。在賠償問題上，應當弱化履行不能地位，將其邊緣化[18]?！睹穹ǖ洹费匾u《合同法》，在違約形態上總體上屬于“救濟進路”模式，對“履行不能”的概念只出現在繼續履行請求權（《民法典》第五百八十條）和不可抗力規則（《民法典》第五百九十條）中出現，但是并未規定基本的規則。因此，《擔保制度解釋》第46條第2款的規定在我國現在法下似乎并無規范依據，最高人民此處的規定是否超越了司法權限？此處，尚需進一步分析。

《擔保制度解釋》第46條第2款共兩句，第1句了規定履行不能不可歸責于抵押人時抵押人的免責效果，該句免責的效果在解釋上存在兩種解釋思路。第一，將第2款與第3款相聯系認為是區分抵押人的可歸責性從而適用不同的法律效果。這里的“可歸責性”具體的內涵指向抵押人對于能否辦理登記是否存在過錯[19]。學界亦有觀點認為在履行不能領域，“可歸責性”問題實際上就是過錯問題[20]。第二，將第2款的不可歸責于抵押人的原因解釋為《民法典》第五百九十條不可抗力規則的具體適用。此處，本文更傾向于第二種思路。首先，《中華人民共和國立法法》第一百零四條明確規定最高人民法院的司法解釋應該主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。因此，在《民法典》存在違約時義務人不承擔違約責任的具體制度時，應當依據《民法典》中的條文進行解釋，不能超越法律已有的規定，否則違背了立法者對司法解釋權的限制本意。其次，一般認為，我國在違約責任領域采取的是嚴格責任的歸責原則。而第一種解釋思路在履行不能領域“區分”債務人的“過錯”適用不同的法律后果，屬于過錯責任。若承認此種觀點，則該款在適用上可能參照適用到所有履行不能合同領域，這將極大沖擊嚴格責任原則。最后，在第一種思路下，抵押人之所以會有免責的法律后果乃“風險負擔規則”的適用結果。在大陸法系履行不能領域，正如陳自強教授所言“強調歸責事由之必要，并非出人意表。但是，自始將給付不能限定在可歸責于債務人之情形，將使向來屬于給付不能法則處理之對象，即不可歸責于債務人之給付不能及危險負擔被摒棄在外”[21]，風險負擔規則從屬于履行不能制度[22]。盡管“不可抗力事件屬風險負擔規則中的風險事件”[23]，但《民法典》并無關于風險負擔的一般規則的規定，只能求助與不可抗力抗力規則。因此，只能認為該款第1句屬于不可抗力歸責的適用。

上文已述，所謂“不可歸責于抵押人自身的原因”指向無過錯，但是無過錯并不等于不可抗力。根據《民法典》第一百八十條第2款的規定，不可抗力=（不可預見＋不能避免＋不能克服）的客觀情況。不能預見屬于主觀要件，不能避免和不能克服屬于客觀要件。當然，客觀要件中實際上也包含了判斷當事人主觀過錯的客觀因素[24]。而過錯的判斷難點主要集中在過失上，而過失的基本要件為“侵害結果的預見性及可避免性”[25]289?？梢?，不可抗力與無過錯相比，主要體現在“不能克服”上。而“不能避免”側重考察在事情的發生之前抵押人是否能夠準備和有能力避免，“不能克服”考察抵押人側重于事情發生之后在結果抵押人是否能否克服障礙，這意味著在不可抗力的解釋路徑下，單純的無過錯并不能免除抵押人的損害賠償責任，還考察抵押人是否能克服該現象完成履行。對于“征收”而言其屬于政府行為，也應符合不可抗力規則的判斷，若抵押人則締約時可以預見不動產在其后可能被征收，則不能適用免責事由。同時，該條的“等”字亦應符合不可抗力的判斷，值得注意的是，因債權人原因導致履行不能雖然也屬于不可歸責于抵押人自己的原因但是其并不屬于不可抗力，其法律效果應當以受領遲延或者放棄債權來解釋，因此，并不能包含在“等”字中。

該條第2句規定在抵押人獲得三種代償金的情形下，抵押人應在所獲金額范圍內對債權人承擔賠償責任。學界對此存在兩種理解。第一種觀點認為《擔保制度解釋》第46條以解釋論的方式確立代償請求權的基本規則[26]。第二種觀點認為該本條沒有規定“代償請求權”。該條只是明確了債權人有權在代位物價值范圍內請求抵押人承擔賠償責任。因為代償金本來就屬于責任財產且此種安排符合當事人訂立抵押抵押合同的心理預期[27]。該條第2款第2句確定了債權人的“代償請求權”，主要理由在于：第一，第一種觀點與違約責任相矛盾。第2款的前半句明確了在不可歸責于抵押人的事由下，抵押人免責，后半句規定在抵押人獲得代償金情況下抵押人仍需承擔賠償責任。也就是說，抵押人只有在獲得代償金的情形下才須承擔違約責任，沒有獲得代償金就不承擔違約責任。這顯然不符合違約損害賠償的原理。第二，代償請求權更具解釋力。代償請求權獨立于風險負擔、違約損害賠償制度，可最大限度還原合同當事人之間對交易的真實安排[26]。代償請求權規則本身獨立與違約損害賠償規則可進行獨立適用，且通過代償請求權維護了當事人之間交易的安排，即通過使原債之關系在給付標的物的代償物上延續，維持原債之關系所確定的利益分配格局[26]。最大程度體現了民法對“ 意思自治”的尊重。

有疑問的是，“代償請求權”在我國《民法典》規定下并無條文支撐，《民法典》第389條雖然規定了規定的擔保物權的物上代位效力，但與“代償請求權”的債權性質截然不同，無法進行類推參照適用。因此，該款第2句應屬于創設性規定。創設性規定只能求助與誠信、公平等基本原則，在既有民事法律中并無具體規定可以依靠，是對立法的續造[28]。顯然，創設性規定本身超出了解釋范疇，帶有立法的嫌疑。但是，不能否認的是最高人民法院在于無法可依的現實以及審判工作的需要的背景下，在審判工作的范圍內需要進行一定程度上的創制性解釋的工作[29]。且從民法典的制定過程來看，部分設權性規定也完成了從司法解釋道立法條文的轉變，比如《民法典》第533條情勢變更規則就是吸收《合同法解釋（二）》第26條的規定?？梢?，設權性規則不僅具有填補法律漏洞、豐富民事規則、推進理論研究的功效，更具有“立法試驗田”的功能。即在時機恰當時，若上升為法律條文，則意味著對該規則的肯定，符合社會發展的需要；若否認該規則，則避免試錯成本，從而起到了平衡立法的僵硬性與實踐的開放性的作用。因此，應該承認該條第2句明確了“代償請求權”規定。

因此，該款第1句仍然屬于不可抗力的范疇，第2句則明確了債權人的代償請求權。結合第1句的規定，債權人行使代償請求權應當符合以下要件。第一，抵押人因不可抗力陷入履行不能。若抵押人僅僅無過錯或者因為意外事件陷入履行不能，應當視為可歸責于債務人的原因，適用損害賠償請求權。第二，抵押人基于履行不能取得代償利益。這里的代償利益應該具有可轉讓性，比如保險金、賠償金或者補償金。如果存在實物代償的，債權人在該實物價值范圍內應享有請求權。第三，債權人只能在抵押人在其所獲金額范圍內享有請求權。但這并不意味著債權人可全部獲得代償利益，而應該結合擔保的約定范圍確定。若所獲金額大于約定擔保范圍，則以約定擔保范圍為限；若所獲金額小于約定擔保范圍，則以所獲金額為限。

（三）《擔保制度解釋》第46 條第3 款

1. 損害賠償的確定

在可歸責于債務人的原因下，債權人享有損害賠償請求權。但是在實務中法院對認定債權人的損失亦有不同的裁判觀點。一種觀點認為債權人的損失是債務人不能履行的部分。比如“漢中思源楠竹產業發展有限公司訴趙文英等追償權糾紛案”中，法院認為：“原告因抵押物未登記而不能行使優先受償權造成的經濟損失，應為被告趙文英、思源楠竹公司不能向其履行債務的部分”③。一種觀點認為債權人的損失是債務人未受清償部分。比如指導案例168號中最高院認為債權人無法實現抵押權的損失范圍相當于在抵押財產價值范圍內債務人未清償債務數額部分④。因此，在未辦理不動產抵押登記的情形下，債權人的損失應該如何界定，需要進一步分析。

抵押人的損害賠償應為債權人未受清償的債務。在抵押人未辦理不動產抵押合同登記時，債權人受到的損失表現為沒有取得抵押權，喪失了行使抵押權可獲得的利益即債權人失去了清償債務的選擇權和優先受償的利益，此利益應當屬于債權人的損失。但是，值得注意的是，不論抵押權是否存在，債務人自身的清償義務一直存續，而債權人獲得抵押權在本質上并不是消滅了債務人應當負擔的債務，而是增加債權人獲得此債務實現可能性。因此，當債權人喪失抵押權時，也就意味著喪失了實現債務的機會。因此，債權人在此處受到的損害并非數額確定財產損害，而是一種“機會喪失”即債權人喪失的是通過抵押權來實現債權受償的機會。

機會喪失之損害賠償，應解答兩個問題：一則，所喪失之機會是否應予賠償；二則，如應予以賠償，應如何計算[30]。顯然，在可歸責于債務人的情形下，抵押人負有賠償義務。問題的在于如何計算債權人損失抵押權的利益。在計算機會喪失損害賠償的方法上，存在主觀計算與客觀計算。客觀計算側重考慮不異于他人的因素，主觀計算則兼顧考慮被害人的異于他人的要素[30]。對于機會喪失而言，在客觀計算下，損害之大小即等于該機會之客觀價值。即債權人的損害=債權人未受清償的部分×行使抵押權的概率。而主觀計算下，則應考慮債權人的經濟地位、習慣等，其數額一般大于客觀計算方式。《民法典》第五百八十四條規定：“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。也就是說我國在損害賠償的數額確定上包括合同履行后的利益。基于我國在違約損害賠償上屬于完全賠償原則，因此，采取主觀計算方法能最大彌補債權人的損失。在合同履行后債權人可以獲得的主觀利益就是以抵押物自身的價值清償債務人未受清償的債務。因此，在主觀計算下該損失是在抵押物的價值范圍內債務人未受清償的債務。

2. 損害賠償的限制

根據《擔保制度解釋》第46條第3款的規定，抵押人損害賠償數額受到兩方面的限制。

第一，當事人約定的擔保范圍。當事人可以自由約定抵押人承擔擔保債務的具體范圍，但是，基于抵押合同的從屬性要求，其約定的擔保范圍不能超出債務人應當承擔的責任范圍。同時，根據《擔保制度解釋》第3條之規定，如果抵押人與債權人在擔保合同中約定抵押人不履行擔保義務時，抵押人對此還需要承擔專門的違約責任的，抵押人由此承擔的責任范圍超過主債務范圍的，該條款亦不能發生效力。

第二，抵押權能設立時抵押人應當承擔的責任。根據《民法典》第五百八十四條的規定違約損失賠償額不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。抵押權的行使以抵押物為基礎，在訂立抵押合同時抵押人能預見到的損失就是抵押物本身的價值損失。因此，這里表述的抵押人應當承擔的責任就是之抵押物價值范圍內的責任。而確定抵押物價值的時間點是抵押權能夠設立時，即抵押物在履行不能之前，按照一般的觀念抵押權可以設立的最后日期。在具體的計算上，可能存在兩種情形：

第一，訂立抵押合同時抵押物價值已經明確，那么自訂立合同時到抵押物能夠登記時，若抵押物價值增長，則增長后的抵押物價值即為抵押人承擔責任的限制。若抵押物價值減少，則應區分原因，若是不可歸責與當事人的原因，則減少后的抵押物價值即為抵押人承擔責任的限制；若可歸責與抵押人，則應參照《民法典》第四百零八條之規定，債權人享有抵押物恢復請求權，此時仍應以訂立合同時的抵押物價值作為抵押人承擔責任的限制；若可歸責與債權人的原因導致抵押物價值減少，則債權人對此減少部分應不享有請求權，此時應以抵押物減少后的價值作為抵押人承擔責任的限制。

第二，訂立合同時抵押物的價值并不確定。由于抵押物的價值在訂立合同時并不明確，因此只能以抵押權能夠設立時的抵押物價值為抵押人承擔責任的限制。若當事人能否舉證抵押物價值減少的，則應按照前述抵押合同訂立時抵押物價值明確下抵押物的減少規則判斷。

但是，應當指出的是，以抵押權能夠設立時作為判斷抵押物價值的時間點，在抵押物已經滅失的情形下確實具有合理性。因為在抵押物滅失后，抵押物的價值一般難以計算，以抵押權能夠設立時作為判斷抵押物價值時點具有可操作性。但是，在抵押物被轉讓等并非抵押物滅失的情形下，以債權人向抵押人主張違約責任時作為判斷抵押物價值的時點可能更具合理性。因為從抵押權能夠設立到債權人向抵押人主張違約責任時期間，抵押物價值依然面臨波動的可能，市場上尚能判斷該抵押物的現存價值。以債權人向抵押人主張違約責任時作為判斷抵押物的價值時點能最大程度還原抵押權本身的行使，更具合理性。除此之外，從司法實踐上看。債權人的損害賠償請求權還受到其他規則的限制。主要表現在以下幾個方面：

第一，抵押權順位規則的限制。依據《民法典》第四百一十四條的規定，抵押權的行使受到在先登記抵押權的限制。在抵押物上已然存在在先抵押權的情形下，即使后順位的抵押權成立也不得對抗前順位抵押權，更何況抵押權未設立時的違約責任范圍。據此，在實踐中有法院判決被告的賠償責任范圍須在扣除前順位抵押權人就其擔保債權享有優先受償權范圍外承擔賠償責任。除該規定外，依據《民法典》第三百九十二條的規定，在債務人自己提供物的擔保情形下，債權人應該現先行使債務人提供的擔保物權，抵押人有權抗辯免除債務人提供物的價值范圍內的責任部分。

第二，抵押權行使期間的限制。在“郝某訴馬某1等民間借貸糾紛案”中，法院認為：“該抵押合同未約定擔保期限，根據《物權法》的相關規定應以主債務的訴訟時效為限，故上訴人金房置業關于已過擔保期限的上訴理由，本院不予支持”?！睹穹ǖ洹返谒陌僖皇艞l明確了抵押權的行使應該在主債權的訴訟時效期間內，否則將不受保護。舉重以明輕，在抵押權未成立時其承擔損害賠償責任的期間也應該受到該規則的限制，否則有違公平原則。

第三，與有過失規則的限制?！睹穹ǖ洹返谖灏僖皇艞l第2款明確了非違約方對損失的發生有過錯的，可以減少違約方的損失賠償額。從司法實務上看，法院認定債權人存在過失基本都是認為債權人對于無法辦理登記的原因是知曉或者應當知曉。前者如“陳冬媛訴王洪偉等民間借貸糾紛案”中法院認為：“原告具備相關法律知識，對于該抵押房屋的土地使用情況應是明知?！雹莺笳呷纭吧虾Ｗ痄h機電設備有限公司訴鄭州福賽特特種陶瓷有限公司等抵押合同糾紛案”中法院認為：“威能公司在簽訂案涉《還款協議》時未盡謹慎審查義務、未能查詢案涉抵押土地登記情形，亦是導致案涉抵押擔保無效的主要原因”⑥。后者即債權人因未盡到應有的審慎謹慎義務被法院判決承擔部分責任的，相對前者來說較為普遍。

3. 抵押人與債務人責任承擔的關系

在司法實踐中，關于抵押人的損害賠償責任與債務人承擔的責任之間屬于何種關系存在兩種觀點。一種觀點認為抵押人和債務人之前屬于連帶責任。部分法院認為抵押人應該在提供擔保物價值范圍內對債務承擔連帶清償責任。另一種觀點認為抵押人和債務人之間屬于補充責任。在論證理由上，有的法院認為在當事人沒有約定承擔連帶責任的情形下，不能適用連帶責任，因而直接適用補充責任。有的法院直接根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（簡稱《擔保法解釋》）第七條的規定，判決抵押人承擔補充責任。還有法院認為債權人所受損失體現為主債權不能被清償的部分，因此適用補充責任。上述觀點反映出司法實踐中法院對于抵押人和債務人之間承擔責任關系的混亂。本文認為抵押人和債務人之間應屬于連帶責任。

第一，抵押人承擔連帶責任具有合理性。數人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務[2]。債權人可以請求同時或者先后請求全部或者部分債務人承擔債務。也就是說對于連帶責任，債權人行使上沒有順位的限制。上文已述，在不動產抵押合同未登記的情形下債權人既可以要求抵押人承擔在抵押物的范圍內的損害賠償責任，也可以要求債務人履行未受清償的債務。兩者在責任對象具有一致性，債務人或者抵押人履行債務之后，債權人的債權即宣告消滅。基于此，抵押人和債務人之間應屬于連帶責任。

第二，《擔保法解釋》第七條不適用抵押合同有效的情形。實踐中有法院認為未登記的不動產抵押合同屬于因擔保無效導致的過錯責任認定問題，并非違約責任。也有法院認為根據《擔保法解釋》第七條的規定，抵押擔保合同有效，舉重以明輕，從而判決抵押人承擔補充責任。雖然《擔保法解釋》第七條和未登記的抵押合同在后果上都是不產生擔保，但是兩者有本質上的不同。前者屬于締約過失責任，后者屬于違約責任。二者性質不同，責任的認定規則與責任范圍的確定規則也存在差異，并不符合類推適用的條件[2]。因此，在實務中部分法院適用《擔保法解釋》第七條的規定可能并不恰當。

第三，適用補充責任可能引發道德風險，危害抵押權制度的初衷。在抵押權成立的情況下，抵押人在抵押物價值范圍內承擔擔保責任。若在可歸責于抵押人的情形下，抵押人承擔的責任相較于抵押權成立時享有順位利益，則會導致抵押人因不當行為而獲利，且受到法律的保護。這顯然有違誠實信用原則，更會導致抵押人通過選擇轉讓抵押物的方式來避免承擔擔保責任，由此進一步危害抵押權制度的根基，顯然不可取。

結語

未登記的不動產抵押合同不發生擔保物權效力。物權變動區分原則、意思表示解釋理論都不能為其產生擔保效果提供理論依據。若承認不動產抵押合同產生擔保效果，將導致不動產抵押權在實質上淪為公示對抗主義，從而瓦解我國擔保物權體系。不動產抵押合同適用上并不存在法律漏洞，無法類推適用贈與合同規則，若類推適用贈與合同規則將導致抵押合同名存實亡?！稉Ｖ贫冉忉尅返?6條在《九民紀要》第60條的基礎上規定3款。第1款明確了債權人的登記請求權，應當承認債權人可自由行使登記請求權和違約損害賠償請求權，協助登記應屬債權人的不真正義務。第2款不可歸責于抵押人的事由并非違反嚴格責任原則，而是不可抗力規則的具體適用。該2款后半句確定了債權人的代償請求權，其雖然超越了解釋的范疇，但是也能發揮“立法試驗田”的功能，有助于裁判的統一和提升理論研究水平。第3款明確了抵押人損害賠償義務，在損害賠償的范圍上應明確為債權未受清償部分。損害賠償的范圍受到當事人約定、抵押權能夠設立時抵押人承擔的責任范圍的限制。但是，應當指出以抵押權能夠設立時作為判斷抵押物價值的時間點，在抵押物已經滅失的情形下確實具有合理性。在抵押物被轉讓等并非抵押物滅失的情形下，以債權人向抵押人主張違約責任時作為判斷抵押物價值的時點可能更具合理性。此外，在實踐中抵押人的損害賠償還受到抵押權順位規則、抵押權行使期間規則以及與有過失規則的限制。抵押人的違約損害賠償與債務人承擔的債務之間的關系應為連帶責任而非補充責任。

注釋：

① 參見（2020）豫1502民初512號，（2021）寧05民終1360號。

② 參見（2021）渝05民終2948號。

③ 參見（2021）陜0702民初8279號。

④ 參見（2019）民再155號。

⑤ 參見（2021）魯06民終3377號。

⑥ 參見（2020）粵01民終24688號。

參考文獻：

1] 石冠彬.民法典應明確未登記不動產抵押合同的雙重債法效力“： 特定財產保證論”的證成及展開[J].當代法學，2020，34（1）：28-38.

[2] 孫超.未登記不動產抵押人的責任探析：從強制執行的視角切入[J].人民司法，2020（25）：47-51.

[3] 楊代雄.抵押合同作為負擔行為的雙重效果[J].中外法學，2019，31（3）：762-779.

[4] 孫憲忠.中國物權法總論 [M].北京：法律出版社，2018.

[5] 迪特爾.梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2013.

[6] 朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2016.

[7] 周清林.論《民法典》第400條未登記不動產抵押合同之法律效果：兼評“雙重效果論”[J].中國不動產法研究，2022（1）：225-245.

[8] 冉克平.論未登記不動產抵押合同的效力[J].法律科學（西北政法大學學報），2020，38（1）：121-130.

[9] 唐勇.抵押合同債法效力的解釋進路[J].法商研究，2022，39（1）：100-113.

[10] 卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].黃家鎮，譯.北京：商務印書館，2020.

[11] 崔建遠.合同法學[M].北京：法律出版社，2014.

[12] 王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2013.

[13] 朱廣新.合同法總則研究：下冊[M].北京：中國人民大學出版社，2018.

[14] 程嘯.不動產登記法研究[M].北京：法律出版社，2018.

[15] 高圣平.未登記不動產抵押權的法律后果：基于裁判分歧的展開與分析[J].政法論壇，2019，37（6）：158-169.

[16] 劉士國，牟憲魁.日本民法典[M].楊瑞賀，譯.北京：中國法制出版社，2018.

[17] 杜景林，盧諶.德國新債法給付障礙體系重構[J].比較法研究，2004（1）：79-84.

[18] 杜景林，盧諶.給付不能的基本問題及體系建構[J].現代法學，2005（6）：121-128.

[19] 最高人民法院民事審判第二庭.最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2021.

[20] 王利明.合同法研究：第二卷[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[21] 陳自強.契約違反與履行請求[M].臺北：元照出版有限公司，2015.

[22] 于韞珩.論合同法風險分配制度的體系建構：以風險負擔規則為中心[J].政治與法律，2016（4）：77-85.

[23] 李昊，劉磊《. 民法典》中不可抗力的體系構造[J].財經法學，2020（5）：46-69.

[24] 劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學研究，2000（6）：107-118.

[25] 王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2016.

[26] 馬強.代償請求權的理論證成[J].清華法學，2022，16（6）：134-154.

[27] 程嘯，高圣平，謝鴻飛.最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用[M].北京：法律出版社，2021.

[28] 黃忠.論民法典后司法解釋之命運[J].中國法學，2020（6）：44-63.

[29] 江必新.司法對法律體系的完善[J].法學研究，2012，34（1）：88-95.

[30] 曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[31] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國人民出版社，2000.

【責任編輯：許潔】