我國圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外規則構建研究

[摘 要] 為更好維持版權人和社會公眾的利益平衡，許多國家專門設置圖書館等機構可適用的技術措施規避例外條款，其主要立法模式可分歐盟、美國、日本和新西蘭四種模式，這四種模式中圖書館享有的規避技術措施權限范圍具有較大差異性。我國并沒有專門規定以圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外情形，相關立法面臨技術措施保護水平過高、技術措施例外規定不足以及缺乏應對技術措施濫用的機制的現狀。我國圖書館可適用的技術措施規避例外應從以下三個維度進行構建：擴大圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外的制度空間、規范圖書館等間接規避技術措施例外的適用條件以及完善圖書館等機構技術措施規避例外的配套機制。

[關鍵詞] 圖書館 技術措施 規避例外 立法困境 規則構建

[中圖分類號] G259.2；D923.41 [文獻標志碼] A [ DOI ] 10.19764 / j.cnki.tsgjs.20221006

[本文引用格式] 吳高.我國圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外規則構建研究[J].圖書館建設，2024（1）：87-95，107.

*本文系教育部人文社會科學研究規劃基金項目“新技術環境下公共文化機構孤兒作品合理使用新機制研究”，項目編號：21YJ AZH095；廣西哲學社會科學規劃研究課題“新技術環境下公共文化機構孤兒作用利用模式比較及路徑選擇”，項目編號：21BTQ003的階段性研究成果。

Research on the Construction of Technical Measures to Avoid Exception Rules for Chinese Libraries as Special Applicants

Wu Gao

[Abstract] In order to better maintain the balance of interests between copyright owners and the public， many countries have set up technical measures applicable to libraries and other institutions to avoid exception clauses. The main legislative models can be divided into four models： the European Union， the United States， Japan， and New Zealand. Among these four models， the scope of the library’s authority to avoid technical measures has significant differences. There is no specific provision in China for the exemption of technical measures with libraries as the subject of special application. Relevant legislation faces the current situation of high protection level of technical measures， insufficient provisions for technical measures exceptions， and a lack of mechanisms to respond to the abuse of technical measures.The applicable technical measures to avoid exceptions in Chinese libraries should be constructed from the following three dimensions： expanding the institutional space for technical measures to avoid exceptions as a particularly applicable subject， regulating the applicable conditions for indirect technical measures to avoid exceptions such as libraries， and improving the supporting mechanisms for technical measures to avoid exceptions in institutions such as libraries.

[Keywords] Library； Technical measure； Circumvention exception； Legislative dilemma； Rule construction

技術的發展推動了著作權法律的不斷擴張。由于網絡技術大幅度擴充了傳統傳播范圍，給著作權人保護其權利帶來了很大困難。為降低這種不利影響，著作權人越來越傾向于尋求技術手段來保護自身權益，并通過立法游說方式將其上升為法律強制保護層面，從而解決技術保護手段很可能被破解的困境。然而由于技術措施運用具有“全有”或“全無”的特性，不僅將侵權使用，連合理使用也被排除在外，“合理使用”成為技術措施保護的犧牲品，破壞了著作權人利益和使用者權益之間的平衡狀態。為避免社會公共利益受到進一步損害，一些國家在為技術保護措施立法的同時也規定了相應的技術措施規避的若干例外情形，其中部分國家還專門制定了圖書館為特別或專門適用主體的技術措施規避例外。根據美國學者Kenneth D. Crews向WIPO（World Intellectual Property Organization，世界知識產權組織）提交的《適用于圖書館的著作權例外與限制》[1]研究報告數據顯示，截止到2017年，在全球所調研的191個國家中有53個國家專門制定了圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外條款。盡管我國于2020年11月新修訂了《著作權法》，但并沒有采納圖書館界的建議制定圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外情形的條款，不利于公眾閱讀權的保障和社會公共利益的維護，因此對我國相關立法問題進行深入探討具有重要價值。

1 國外圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外立法模式

在國際法領域，WCT（WIPO Copyright Treaty， 《世界知識產權組織版權條約》）第11條和 WPPT（WIPO Performances and Phonograms Treaty《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》）第18條，最早對技術保護措施進行了原則性規定（“適當的法律保護”“有效的法律救濟”“有效技術措施”以及“規避”為四個關鍵要素），并未規定具體的技術措施保護模式，各國在很大程度上可在該原則框架下自由決定規避技術措施的細節。大多數國家將權利人設置的技術措施分為“接觸控制措施”和“使用控制措施”兩大類：接觸控制措施是指旨在阻止或控制未經權利人許可而對作品進行訪問的技術措施，如要求輸入密碼、設置口令等；使用控制措施是指旨在阻止或控制未經權利人許可而對作品進行復制、發行、傳播、修改等使用的技術措施，如加密、電子簽名、數字水印等。技術措施規避行為可分為直接規避行為和間接規避行為兩類，直接規避行為是指行為人自己直接實施規避行為，間接規避行為（也稱為“提供規避手段”）是指向他人提供規避工具、設備或服務的行為。由于間接規避行為會導致連不太精通專業技術的“外行”（普通社會公眾）都能利用他人提供的工具、設備或服務來破解技術保護措施[2]，因此就對權利人所造成的影響而言，向公眾提供規避技術措施的工具或服務的間接規避行為明顯要比出于自己接觸或利用作品目的而進行的直接規避行為大的多，故各國一般都禁止間接規避行為，但對于是否禁止直接規避行為，一些國家依據該技術措施是接觸控制措施還是使用控制措施進行了寬嚴有別的不同規定。

從全球著作權有關技術措施保護立法現狀來看，各國有關技術措施著作權法保護范圍大致分為三種情形：①弱保護，即只禁止間接規避行為，不禁止直接規避技術措施，以新西蘭、日本為代表；②中保護，即禁止間接規避行為（包括接觸控制措施和使用控制措施），且只禁止對接觸控制措施（不包括使用控制措施）實行直接規避，以美國、澳大利亞為代表；③強保護，即不僅禁止間接規避行為，而且禁止對任何技術措施（包括接觸控制措施和使用控制措施）實施直接規避，以歐盟、加拿大、韓國、中國為代表。為更好維持權利人利益和社會公共利益的平衡，許多國家在對技術措施進行立法保護的同時，也規定了若干技術措施規避例外條款（即法律允許特定情形下行為人避免、清除、繞開、破壞、破解技術措施的合理使用條款）或給予使用者相應的救濟途徑，其中就包括圖書館為專門適用主體的技術措施規避例外或賦予圖書館規避技術措施之救濟機制。

具體而言，圖書館可適用的技術措施規避例外立法模式主要分為歐盟模式、美國模式、日本模式、新西蘭模式四種情形。這四種模式有關圖書館可適用的技術措施規避例外適用范圍從小到大依次排列為：歐盟模式、美國模式、日本模式、新西蘭模式。

1.1 歐盟模式：圖書館不可直接或間接規避技術措施

2001年歐盟頒布《信息社會著作權指令》，對技術措施實施了遠超WCT和WPPT所要求程度的保護，即不僅禁止間接規避行為，而且禁止直接規避行為，如指令第6條第1款和第2款分別要求成員國對直接規避和間接規避行為提供充分的法律保護，這意味著圖書館不可直接規避技術措施，也更加不允許間接規避技術措施。然而，為防止因對技術措施實施嚴格保護規定而導致公共利益受損，指令第6條第4款提供了只適用于直接規避技術措施的“權利人自愿協助+政府適當干預”的解決機制，即要求權利人自愿為包括圖書館為適用主體在內的七種“限制與例外”①受益人提供技術措施規避手段，否則成員國政府應采取適當的措施進行干預。當然，這還須滿足一個前提條件，即該“限制與例外”以獲益的必要程度為限，且受益方對作品有合法獲取權。

英國、德國、法國等國家依據上述指令要求對本國著作權法進行了立法轉化，制定了圖書館可專門適用的技術措施規避例外規定，即當圖書館等受益人需利用合法來源的作品或資料時，在符合法定限制與例外情形下，權利人有義務提供規避手段或與圖書館等受益人締結協議，若協商未果，圖書館等可向政府尋求救濟。當然上述利用行為應符合三步檢驗法，且不包括根據合同約定以網絡交互方式提供的作品。例如，英國現行《版權、設計和專利法案》（2017）[3]第296ZE條規定為二十三種法定合理使用例外所允許的行為受到技術措施的限制提供了相應的救濟途徑，這些可尋求政府命令救濟的行為類型涵蓋了圖書館的一些行為：①圖書館向其他圖書館提供已出版作品單一復制件；②圖書館為保存或替換作品而制作復制件；③圖書館提供作品（含未出版作品）單一復制件。又如，德國《著作權法》（2017）[4] 第95b條規定，在以下四種情形中，著作權人在應用技術措施時有義務向圖書館等機構服務的受益人利用合法獲取的作品或其他材料時提供必要幫助：①為索引、編目、保存和修復需要而復制作品；②為修復目的將館藏作品分發給其他圖書館等機構；③發行館藏美術、攝影、電影類作品等復制品；④應用戶個別需要進行文獻傳遞。再如，法國《知識產權法典》（2019）[5] 第L331-11條規定，針對圖書館等機構的八種限制與例外情形，權利人可利用技術措施限制復本數量，但權利人應采取適當措施，為“限制與例外”受益人利用合法獲取的作品或資料提供必要協助。為此法國還專門成立了“技術措施管制局”，根據受益人申請進行裁決。

英德法等國家依據歐盟指令所構建的圖書館可適用的技術措施規避例外制度盡管都屬于“權利人自愿協助+政府適當干預”的歐盟模式，但各國由于立法傳統和現實國情不同，上述國家有關圖書館技術措施規避例外規定也具有一定差異性。一是適用范圍具有差異性。這種差異是由于不同國家為圖書館限制與例外設置的適用范圍和條件具有較大差異性所導致的，如英國、法國等規定基于研究或學習目的圖書館可獲得技術規避的協助或救濟，但德國《著作權法》并未將基于研究或學習目的納入規制范圍，適用范圍相對較窄②。二是救濟強度具有差異性。例如，英國并未明確權利人拒絕提供協助所應承擔的懲罰責任，法國則明確規定了權利人逾期履行其義務的罰款數額，而德國更是嚴格規定了權利人不履行提供規避手段義務所導致的法定責任（即被處以最高5萬歐元的行政 處罰）。

客觀來說，這種由政府機構來主持調解或裁決相關糾紛的機制，為圖書館等受益人解決技術措施規避問題提供了一種比法律訴訟更為經濟、簡便和高效的應對機制，但也必須指出，該模式過于依賴本身就有很大經濟利益訴求的權利人自愿提供解密手段，或權利人與受益方達成協議，不僅談判成本過高，而且存在很大不確定性，結果很難預料。英國圖書館和檔案館著作權聯盟（The Libraries and Archives Copyright Alliance，簡稱LACA）[6]曾明確指出，現有的第296ZE條由于實施起來過于復雜，導致很少使用，故建議修改該條款，讓圖書館能享有真正的技術措施規避例外。

1.2 美國模式：圖書館可直接規避接觸控制措施

美國于1998年通過《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA）[7]，其中第1201條針對技術措施進行了規定，即禁止任何人未經權利人允許而實施的直接規避作品接觸控制措施、間接規避作品的接觸控制或使用控制措施。為維持著作權人和社會公眾之間的利益平衡，美國針對技術保護措施規定了兩大類例外，即一般性例外和臨時性例外。在一般性例外中，包括圖書館等機構在內的八種例外情形可實施直接規避接觸控制措施的行為，如①非營利性圖書館、檔案館及教育機構例外，②執法、情報和其他政府活動例外，③逆向工程例外，④加密研究例外，⑤未成年保護例外，⑥個人身份信息保護例外，⑦安全測試例外，⑧某些特定的模擬設施和技術措施例外。同時，只有其中四種例外情形可實施間接規避接觸控制措施或使用控制措施的行為，包括①逆向工程例外，②加密研究例外，③未成年保護例外，④安全測試例外。就臨時性例外而言，美國版權法授權美國國會圖書館每3年修訂可規避控制接觸作品的技術保護措施的臨時例外情形。從2000年至2021年期間國會圖書館先后公布了8次臨時例外情形，在2021年10月第8次公布的臨時例外包括了21種例外，其中圖書館可適用的例外主要為圖書館等機構提取視聽作品片段例外、圖書館保存過期游戲破解例外及圖書館等保存計算機程序（電子游戲除外）例外 [8]。

與歐盟模式相比，美國模式賦予圖書館規避技術措施的權限稍微大了一些，但也僅僅允許圖書館直接規避接觸控制措施，不適用于對間接規避作品接觸控制措施或使用控制措施行為進行抗辯的情形，并且為其設定了非常嚴格的適用條件。根據第1201條（d）款可知，這些適用限制條件包括①圖書館館藏應向社會公眾開放；②基于善意目的，不屬于法律禁止行為，且作品保留時間不超過做出善意判斷所必需的時間；③須遵循可獲得性檢測標準，即只適用于作品復本不能以其他形式合理獲取，否則將構成侵權；④若屬于第一次違法規避，則圖書館應承擔第1203條所規定的民事救濟責任，若屬于屢次違法，則將被剝奪包括基于非營利目的的任何規避技術措施例外的權利。此外，盡管美國也定期修訂規避技術措施的臨時例外，其中就包括若干圖書館可適用的情形，但這些臨時例外都設定了比較復雜的適用條件，應用范圍很窄。

總之，美國版權法所構建的法定例外和臨時例外綜合機制，雖然在一定程度上有利于緩和合理使用與技術保護措施之間的內在緊張關系，但該立法模式還遠未能從根本上解決技術措施與合理使用之間的沖突問題。一方面，美國版權法中原本很具有靈活性的合理使用四要素判斷標準無法適用于規避接觸控制措施，這是因為根據美國版權局和法院解釋，“合理使用”只能是針對著作權具體侵權行為（并非未經許可接觸作品）的抗辯事由[9]246-250，無法應用于對“接觸控制措施”進行合理規避的行為（正是如此針對接觸控制措施的臨時例外才有必要）；另一方面，由于圖書館若要對技術措施進行規避則應具備相應的開發破解技術措施的能力，而在美國滿足這一條件的圖書館屈指可數，由此導致該規定猶如一紙空文。鑒于以上緣由，美國圖書館界對此提出了相應修改建議，如美國圖書館版權聯盟（The Library Copyright Allicance，簡稱LCA）[10]于2020年7月提出對DMCA法案第1201條進行實質性修正，建議如果規避與訪問或使用作品有關的技術措施沒有導致對作品著作權的侵犯，則不違反第1201條；圖書館應被允許為了保存目的或類似合法目的而規避對任何類型作品的技術保護。2021年3月，LCA針對《2021年數字版權法案討論草案》[11]發表評論意見，進一步建議圖書館、檔案館或博物館可向第三方來尋求幫助以規避技術措施，從而真正實現圖書館等機構技術措施規避例外立法之目的。

1.3 日本模式：圖書館可直接規避接觸或使用控制措施

為履行WCT和WPPT，日本多次修改其著作權法，日本著作權法最新修訂于2018年，其中對著作權技術保護措施規定進行的最新修訂是在2012年。日本的技術措施保護規則體現在其《著作權法》和《反不正當競爭法》中。由日本《著作權法》第120—2條可知，日本禁止以下兩類破壞阻止侵犯著作權或鄰接權技術措施的行為：一是禁止任何人因制造、出售、出租、進口、為向公眾出售或出租而占有、網絡傳輸而提供規避技術措施的設備或計算機程序；二是禁止任何人應公眾請求而提供規避技術措施并以此為業。2012年修訂之前的日本著作權法并未對不具有“阻止或抑制”侵權作用的“接觸控制措施”進行保護，但日本通過《反不正當競爭法》對接觸控制技術措施提供保護，禁止任何人出于商業利用目的為他人提供規避接觸控制技術措施的設備〔第2（1）xi條〕，并規定了對規避設備進行測試和研究的例外〔第19（1）vii條〕。2012年修訂的《著作權法》通過修改“技術措施”定義，增加了“通過機器將需進行特定轉換的作品進行轉換后存儲到載體或以信號形式發送”的表述內容，而采用內容擾亂技術的“進行轉換”是典型的“接觸控制措施”，從而將特定“接觸控制措施”納入保護范圍。

總體而言，日本對技術措施所提供的保護程度比較適中，比歐盟模式和美國模式保護強度要低。日本《著作權法》對技術保護措施的適用范圍和適用條件均有較為嚴格的限制。尤其是日本《著作權法》只禁止提供規避設備或服務等手段的間接規避行為，并不禁止對技術措施（包括接觸控制措施和使用控制措施）的直接規避行為。此外，日本僅禁止公開性和商業性的提供規避手段的行為，基于私人目的私下提供規避手段則不在禁止范圍之內。須指出的是，日本并未將對技術措施的破壞行為本身規定為違法。總之，日本只禁止對技術措施基于公開或商業目的提供規避手段之間接規避行為，允許對技術措施進行直接規避以及基于私人目的之間接規避的行為，為合理使用具有技術措施的作品提供了較大空間。這意味著盡管圖書館是否符合基于私人目的進行間接規避之條件存有疑義，但至少可以明確的是，圖書館等機構可以直接規避接觸控制和使用控制措施。正是如此，日本著作權法并未單獨設置技術措施規避例外規定，當然也就沒有單獨制定以圖書館等機構為專門適用主體的技術措施規避例外條款。

1.4 新西蘭模式：圖書館可直接或間接規避技術措施

新西蘭《版權法》[12] 將“技術措施”定義為：任何方法、處理進程、機制、系統或設備，在其正常運行過程中阻止或抑制對受其保護作品的版權侵權行為，但不包括任何方法、處理進程、機制、系統或設備，在其正常運行過程中僅控制為非侵權目的而接觸作品的行為（第 226 條）。由此定義可知，新西蘭《版權法》不保護“僅控制為非侵權目的而接觸作品的行為”的“接觸控制措施”（如用于劃分銷售區域范圍的技術措施），只保護能間接防止版權侵權的“接觸控制措施”和直接防止版權侵權的“使用控制措施”[13]。新西蘭《著作權法》第 226D 條第 1 款規定法律允許實施行為（著作權合理使用）可以直接規避技術措施。該條第 2 款規定了具備資格的人和從事加密研究的人被允許通過制造、進口、銷售或出租技術保護措施（Technical Protection Measure，簡稱TPM）規避裝置來規避技術措施。上述兩類人員可代表使用者對技術措施進行間接規避（提供TPM規避裝置），但須滿足相應的程序要件：①先以規定的形式向供應商作出聲明；②當權利人拒絕用戶尋求規避技術措施幫助請求或未能在合理時間內做出回應時； ③向用戶收取的費用不得超過提供服務的總成本和一般費用的合理分攤。

根據法條規定，具備資格的人是指法定圖書館的館員、檔案館館員、教育機構或總督根據部長（商業、創新和就業部）的建議通過樞密令指定的任何其他人士。這意味著圖書館不僅可以在法定限制與例外（合理使用）情形下（即為用戶基于研究或個人學習目的而復制、為他館用戶或他館收藏進行復制、為保存或替換而復制以及為認證用戶遠程提供數字復本），對技術措施進行直接規避，而且可以為使用者提供TPM規避裝置。新西蘭《版權法》規定圖書館等機構不僅可自行對作品技術保護措施進行直接規避，而且可以向使用者批量提供規避裝置，盡管這離明確允許圖書館等機構當不具備破解能力時可向第三方尋求幫助來規避技術措施還有一定距離，但與其他允許圖書館等進行直接規避并未明確允許其向使用者提供規避裝置的國家相比，具有很大進步。因此該制度大大方便了使用者，提高了作品使用效率，值得借鑒。

2 我國圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外立法現狀

2.1 我國有關圖書館技術措施規避例外立法進程

我國為加入WTO參照WCT和WPPT條約，分別在《著作權法》和《計算機軟件保護條例》中對技術保護措施進行了規定。2001年修訂的《著作權法》第47條第6項規定，未經權利人許可故意避開或破壞權利人為作品或錄音錄像制品等采取的相關技術措施的行為屬于侵權行為；2002年修訂的《計算機軟件保護條例》第24條第3項規定，未經權利人許可故意避開或破壞權利人為保護軟件著作權而采取的技術措施屬于侵權行為。2006年國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第26條將技術措施界定為“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件”。該條例第12條還規定了針對直接規避技術措施的四種例外情形，即為課堂教學或科學研究、為盲人利益、執行公務、安全測試，這是我國著作權法律中最早對技術措施做出詳細規定的立法。

2012年國家啟動《著作權法》第三次修訂工作，圖書館界召開專題研討會，提出了圖書館破解技術保護措施享有豁免責任條款，即權利人行使權利尤其是簽訂許可合同、添加技術保護措施不應剝奪合理使用豁免條款賦予使用者的權利[14]。遺憾的是圖書館界的建議未能在《著作權法》的修訂稿以及送審稿中獲得體現。2014年6月的送審稿主要是在篇章結構上對技術措施立法進行了重要調整，即將“技術措施和權利管理信息”單列為第6章，增加了技術措施的定義內容，并且規定了5種例外情形，即為課堂教學或科學研究、為盲人利益、執行公務、安全測試以及加密或反向工程研究。2020年11月修訂的《著作權法》又取消了對技術措施和權利管理信息進行專章規定的設計，在第50條針對直接規避技術措施設置了5種例外情形，即為課堂教學或科學研究、為閱讀障礙者利益、執行公務、安全測試以及加密研究或反向工程研究，除了將“盲人”改為“閱讀障礙者”之外，內容幾乎與送審稿完全一致。由此可知，我國并沒有專門規定以圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外情形。

2.2 我國有關圖書館技術措施規避例外立法困境

由前面分析可知，許多國家專門設立了圖書館可適用的技術措施規避例外，如美國規定圖書館可直接規避接觸控制措施，日本規定圖書館可直接規避任何技術措施（包括接觸控制措施和使用控制措施），新西蘭規定圖書館不僅可以直接規避也可以間接規避任何技術措施。即便歐盟國家和已經脫歐的英國規定圖書館不能直接或間接規避技術措施，但也采取了相應的補救機制，即針對規避技術保護措施建立了“權利人自愿協助+政府適當干預”的解決機制，從而在一定程度上維護了社會公眾利益。與許多發達國家著作權立法相比，我國在有關技術措施的立法方面存在諸多不足，相關條款過于簡單，缺乏對關鍵細節問題的規定，法律移植缺少利益考量[15]，有點脫離我國實際國情，未能很好解決技術措施與合理使用的沖突問題。

我國有關圖書館技術措施規避例外立法困境具體表現為以下三方面：

一是技術措施保護水平過高。我國并未區分接觸控制措施和使用控制措施，進而也未采取不同的保護標準，只是籠統地規定“故意避開或者破壞”技術措施的行為屬于侵權行為。根據《著作權法》第49條可知，我國不僅禁止間接規避行為，而且禁止直接規避行為，保護強度與歐盟相當，高于美國、日本、澳大利亞、新西蘭等國家的水平，因為上述國家并不禁止使用控制措施的直接規避行為，而我國禁止直接規避使用控制措施的行為。

二是技術措施例外規定不足。盡管我國新《著作權法》規定了5項例外情形，與原立法相比增加了1項例外情形（即加密研究或反向工程），但仍舊未確立圖書館等機構為特別適用主體的例外情形，也缺少開放性條款（如美國規定了約三年修訂一次臨時例外，澳大利亞規定了頗具靈活性的依法規定的其他例外c）， 盡管我國規定了基于教學或科研的例外情形，但該例外僅局限于教學或科研人員范圍，而圖書館用戶更多是教學或科研人員以外的社會公眾，所提供的服務不僅僅是為了教學或科研目的，而是包括了基于個人學習、保存或替換以及文獻傳遞等更多目的，這意味著根據現有法律，我國圖書館等機構在開展正常業務時，絕大多數情況下均無權規避任何技術保護措施。

三是缺乏應對技術措施濫用的機制。著作權人利用技術措施實現銷售區域劃分和捆綁銷售屬于濫用技術措施的行為，這類行為經常出現在圖書館購買文獻或軟件服務過程中，然而我國《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規缺少相關應對措施，這是因為立法者認為對濫用行為的規范不屬于著作權法調整范圍。然而若著作權立法不對此加以規制，則圖書館所代表的社會公眾合法權益無法得到有效保障，況且著作權法中規定此類技術措施不受保護，并不與其他法律法規以其他方式來規制技術措施的濫用行為相矛盾。

3 我國圖書館為特別適用主體的技術措施規避例外規則構建

我國《著作權法》保護強度過高，例外情形規定不足，對技術措施保護水平屬于全球最高水平，就圖書館技術措施規避例外而言，甚至還要高于歐盟和加拿大。 我國圖書館合法規避技術措施的空間非常狹窄，不僅未明確規定圖書館技術措施規避例外的條款，也未規定相應的救濟機制，因此有必要借鑒國外立法經驗， 結合我國國情降低技術措施規避例外的保護強度，擴大技術措施規避例外的適用范圍，特別是要新增圖書館技術措施規避例外的條款，盡量降低技術措施給公眾利用以及圖書館服務開展所帶來的負面影響。

3.1 擴大圖書館之專用技術措施規避例外的制度空間

我國作為一個發展中國家，對技術措施的保護水平應當適中，因此我國應降低技術措施保護水平，擴大圖書館專用技術措施規避例外的制度空間，具體內容包括以下兩方面：

一是不應禁止直接規避技術措施的行為。直接規避行為和間接規避行為在主體、性質、影響、危害性等方面存在重大區別，理應對這兩類行為采取不同的立法規定，換言之，直接規避行為原則上應享有例外豁免，間接規避行為原則上應予以禁止。例如，日本、新西蘭等國家允許對全部技術措施（包括接觸控制措施和使用控制措施）的直接規避。不應禁止對技術措施進行直接規避的行為，除了保護公共利益需要、避免著作權人權利無限擴大風險之外，將規避行為本身視為著作權侵權行為之認識無法在法理學層面上實現自圓其說d，有學者也不同意將破壞技術措施的行為視為侵犯著作權的行為[16]。此外，使用控制措施和接觸控制措施在技術上也無法準確區分，還不如統一進行規制，也更有利于緩解合理使用與禁止規避技術措施之間的矛盾。例如，美國、澳大利亞只禁止對接觸控制措施的直接規避，不禁止對使用控制措施的直接規避，本意是確保公眾能夠繼續對受著作權保護的作品進行合理使用，但這種區分一方面無法解決合理使用與禁止規避接觸控制措施之間的矛盾，另一方面，隨著技術發展，這兩類技術措施融合在一起，無法截然分開。

二是增加間接規避技術措施的例外情形。由于前文已經建議不再禁止對接觸控制措施和使用控制措施的直接規避行為，故立法上無須規定對技術措施進行直接規避的相關例外情形，但是仍有必要增加允許對技術措施進行間接規避的例外。我國現行著作權法律完全沒有規定任何有關間接規避技術措施的例外情形，而美國規定了允許在逆向工程、加密研究、未成年人保護、安全測試四種情形下可提供技術措施規避手段，澳大利亞規定了允許在非營銷目的、互操作性、加密研究、安全測試、法律實施與國家安全五種情形下可提供技術措施規避手段。此外，英國、德國、法國等歐洲國家盡管禁止規避手段，但其實施的“權利人志愿提供+政府適當干預”的解決機制，為使用者向權利人尋求獲得技術措施規避手段提供了可能。尤其需要指出的是，新西蘭允許圖書館為使用者提供規避手段，是其立法維護公眾利益的亮點。另外，澳大利亞《數字議程法案》（原立法）中提出的為合法使用用戶提供規避手段的書面聲明機制e也值得借鑒。綜上所述，筆者以為，我國可比照美國、澳大利亞等國家立法規定，增加間接規避技術措施的例外情形，尤其是要增加圖書館等機構為適用主體的技術措施間接規避例外情形，而且引入相對靈活的為合法用戶提供規避手段的書面聲明機制。

3.2 規范圖書館等間接規避技術措施例外的適用條件

考慮到對技術措施的間接規避對權利人利益影響較大，故圖書館適用技術措施間接規避例外的條件過松或過嚴都不合適。結合我國國情和國外立法經驗，筆者認為我國著作權法對圖書館等機構間接規避技術措施適用條件具體規定如下：

①原則要求。例外應受到“三步檢驗法”限制，即圖書館等機構被允許實施規避技術措施的行為不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。

②主體要求。被允許提供規避手段的圖書館等機構（包括檔案館、博物館、紀念館、美術館、文化館以及其他教育機構等）應為不具有營利性目的、對公眾開放的公益性機構。

③對象要求。僅限于圖書館等機構合法收藏的作品或其他著作權資料，方可被允許實施規避技術措施。

④目的要求。圖書館等機構對技術措施規避不得用于商業目的，應是為了滿足用戶研究或學習、保存或替換、文獻傳遞等合法目的需要。

⑤數量要求。圖書館等機構規避技術措施所獲取的作品復制件應以必要為限，復制比例或數量不應超出正常需要。

⑥協助要求。若圖書館等機構或其用戶向權利人尋求提供規避手段的幫助時，權利人應有提供規避手段的義務。

⑦聲明要求。若圖書館等機構為用戶提供規避手段前，應按法律規定要求向權利人作出聲明，即對技術措施進行規避的唯一目的是著作權法律允許的合法行為，若不規避技術措施就無法實施。

⑧其他要求。合同約定不得排除該例外的適用，若需收取費用，則該費用不得高于服務成本。

3.3 完善圖書館等機構技術措施規避例外的配套機制

一是建立間接規避例外的定期修訂機制。由于技術發展非常迅速，我國應該為技術措施的間接規避例外留有充足的發展空間，而建立例外的定期修訂機制，能夠大大增強立法的靈活性，也能更好適應大數據時代圖書館新型業務開展的需要（如為開展文本和數據挖掘以及智能化個性化服務而需要間接規避技術措施等）。例如，歐盟《信息社會著作權指令》第12條就指出，每隔三年歐盟委員會應審查技術措施例外實施情況，尤其是審查第6條對技術措施是否給予了充分保護以及法律許可的規避行為是否因利用有效的技術措施而受到不利影響。美國建立了臨時技術措施規避例外的定期修訂機制，澳大利亞也規定了頗具靈活性的依法規定的其他例外。因此我國立法應規定建立技術措施間接規避例外的定期修訂機制，對例外的類型設置是否合理以及包括圖書館在內的各項例外情形之具體適用條件是否妥當等進行審查。

二是規定權利人具有在產品上標識技術措施的義務。權利人在產品上清晰標識出技術措施，可以降低使用者查找權利人信息的社會成本，也更有利于維護著作權人利益。例如，德國、法國等國家要求權利人在其設置了技術保護措施的產品上標識清楚相關技術措施的特征，并寫清楚姓名和通信地址。這一機制不僅有利于保障消費者的知情權和選擇權，而且方便使用者在需要對技術措施進行合法規避時，與權利人聯系，建議我國借鑒引入這一機制。

三是構建對濫用技術措施行為的規制機制。建議我國立法增加不應當被認定為應受著作權法保護的技術措施規定，如將利用技術措施實現捆綁銷售、實施銷售區域劃分和價格歧視、破壞盜版用戶的數據或計算機系統的行為以及實施其他妨害公共利益保護且與權利人在著作權法上正當利益無關的行為，不屬于受著作權法保護的禁止規避或破解技術措施行為規制范圍[9]411-412。

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[作者簡介]

吳 高 博士，廣西師范大學法學院、廣西地方法治與地方治理研究中心，研究員，碩士生導師，研究方向為知識產權法、公共文化服務等。E-mail：25863158@qq.com。

① 指令第5條規定的七種“限制與例外”具體包括：紙質媒介復制例外、圖書館等機構復制例外、廣播組織復制廣播制作臨時錄制品及保存例外、非營利性機構廣播復制例外、教學科研使用例外、殘障群體使用例外及為公共安全或法律程序使用例外。歐洲大陸法系國家往往將全部無需經過權利人許可同意即可利用作品的行為統稱為“著作權的例外”，英美法系國家則習慣采用“合理使用”概念（也有學者稱為“著作權的限制”）。由于著作權已成為世界問題，著作權理論提出“著作權限制與例外”概念（有時亦簡稱為“著作權限制”或“著作權例外”），以統稱各國相關制度。

② 如英國規定圖書館合理使用類型包括出借、為文獻傳遞、為保存或替換、為研究或學習等，德國規定圖書館合理使用類型包括為索引或編目、為保存或修復、為文獻傳遞等類型，法國規定圖書館合理使用類型包括為保存、為研究或學習等，意大利規定圖書館合理使用類型包括基于本館服務復制、復制樣品孤本。

③澳大利亞《著作權法》第116AN條針對直接規避接觸控制技術措施的行為規定了圖書館、檔案館與教育機構，互操作性，電腦安全測試，加密研究，網絡隱私權，法律實施與國家安全以及依法規定的其他行為7種例外情形。澳大利亞設立了“依法規定的其他行為”這個相對靈活開放的例外情形是一大特色和亮點，該種例外情形由修訂程序相對簡單的《著作權條例》來具體規定，以確保例外情形能及時適應新技術變化。

④行為人出于著作權侵權目的而對技術措施進行規避，并在之后實施了傳統著作權法規定的侵權著作權的行為（如非法復制、傳播等），此時對技術措施的規避行為是手段，侵權著作權是目的。兩個前后相繼的行為結合在一起構成了對著作權的侵權，不能強行分開而將其看做兩種不同的侵犯著作權的行為。若是由不同主體實施了規避行為和復制行為，則構成共同侵權。

⑤當使用者行使著作權法所規定的無須權利人許可同意的行為時，需要獲得規避手段者應向能夠提供規避手段者作出如下書面聲明——其對技術措施進行直接規避的唯一目的是著作權法律允許的合法行為，若不規避技術措施就無法實施。