認知、詮釋與建構：原創作品流轉中美術家獲酬權享有路徑

Cognition， Interpretation， and Construction： The Path for Artists to Own the Right to Remuneration" in the Circulation of Original Works

WU Anxin GUAN Jingyu

摘 要 美術家通常通過藝術市場流轉其原創作品，合同是作品流轉的主要途徑，亦是美術家保障自身獲酬權最直接有效的工具。對于商業經驗不足的美術家群體而言，特別是視覺美術家，其在藝術交易市場處于弱勢地位，故為保障美術家合法獲酬權，我們建議應當通過立法或制度設計進行必要的干預，通過明晰合同條款，給予美術家合同性保障，將其從復雜的商業環境中解放出來。

關鍵詞 原創作品流轉，美術家權益，比較法，制度建議

Abstract： Artists circulate their original works in the art market， and the contract is the main way to circulate the works， and the most direct and effective tool for artists to protect their right to remuneration. However， compared with the group of artists who are not experienced in business， especially visual artists， they are in a disadvantaged position in the art market. Therefore， in order to protect the legitimate right to remuneration of artists， this paper suggest that intervention should be applied in the legislation or institutional design， and give contractual protection to artists by clarifying the terms of the contract， so as to liberate them from the complicated business environment.

Keywords： circulation of original works， artists' rights and interests， comparative law， institutional proposal

引言

近十年來，中國藝術市場成績出色，成為世界五大藝術市場之一，即使2022年度在政策限制下大幅取消了拍賣活動，中國藝術市場依然是亞洲市場的支柱，藝術品交易成交額遠高于英國、法國、德國等西方藝術市場［1］。當前藝術市場交易主要集中在繪畫、水彩素描、雕塑、版畫這些美術作品行列，其他藝術家，如舞蹈家是通過現場表演向觀眾傳遞舞蹈藝術，音樂家是通過音樂會演奏、發行唱片向市場傳遞視聽表演藝術，因而在藝術交易市場中，主要的藝術家群體實則是美術家群體。我們注意到，在如此活躍的藝術市場中，藝術領域立法并沒有跟上藝術市場快速發展的步伐，對美術家群體的切身權益，特別是美術家獲酬權保障存在著不足之處，因而需從立法或制度設計上紓困美術家獲酬權保障缺失。

一、認知與詮釋：美術家獲酬權基本內涵及面臨的困境

盡管按照《著作權法》之規定，無論是否發表，作品一經完成，作者便享有了著作權，但作品不經過市場流轉，就不能產生有效的經濟價值。美術家獲酬權就是在美術作品流轉過程中產生的。

（一）美術家獲酬權的基本內涵

美術家獲酬權指美術家依法獲得報酬的權利，該權利在美術家原創作品流轉過程中產生，美術家是權利主體。不同于一般民事交易行為，美術家不是單純的標的物出賣人，還是標的物的著作權人。原創作品作為標的物，也不同于一般的商品，它是符合我國《著作權法》規定的智力成果。基于權利主體與客體的特殊性，美術家獲酬權在受到現有民事法律規定對美術家流轉作品過程中一般標的物買賣行為、委托代理行為的保護下，還需給予特殊保護。

（二）實現獲酬權面臨的困境

我國藝術市場發展時間較短，藝術品并未嚴格按照從一級市場到二級市場的順序進行流轉，拍賣行有時也會向美術家征集作品，因此無論是在一級市場還是二級市場，都存在著美術家直接同買受人、藝術商、藝術中介交易的現象。在作品流轉過程中，美術家們常常會面臨無法獲得合法報酬的困境，造成困境的原因主要來自兩個方面。

1.美術家在合同交易中的弱勢地位

若以西方藝術市場發展為參考，我國藝術市場實則只有幾十年的發展實踐，然而我國的藝術市場傳統卻可以追溯到幾百年前，如國畫作品就有美術家直接將作品出售給買受人傳統，更是存在“口頭交易”慣例。2006年畫家吉瑞森就因為“口頭交易”慣例陷入維權風波，原因在于其在出售作品的時候并沒有與對方簽訂書面合同，后卻遭對方否認買賣合同關系，拒絕支付作品酬金，由此引起了吉瑞森長達兩年的討酬之路。還好最后結果是令人欣慰的，法院判決支付對方畫酬。

從吉瑞森維權一事，我們能看到是美術家的堅持最終贏得了這場維權之爭的勝利，但是我們也應當意識到，并非所有的畫家有時間、精力、金錢去維權，面對漫長的維權之路，很多畫家常常會選擇妥協、吃虧，原因就在于在我國藝術市場中，美術家是處于弱勢地位的，大多美術家缺乏議價能力，也不善于與買受人打交道，對市場信息的收集能力較差，而且美術家更重要的工作在于作品的創作，而不是作為藝術商人，面對藝術商或其他購買者，“口頭交易”雖也形成了法律意義上的合同，但沒有“書面”形式加以固定就會導致美術家在整個交易過程中頗為被動。

以一級市場的畫廊為例，對于尚不出名或者處于上升期的美術家作品，一般會對這類作品采用價格低廉的“買斷”模式。這種模式的核心在于相對于畫廊，美術家在資源方面的劣勢地位、信息方面的不對稱等。在寄售模式中，畫廊收取傭金，與美術家之間形成了代銷代理關系，這種模式雖避免了壓價風險，但是缺少商業談判經驗的美術家也在合同條款上不斷妥協，降低自己收益。有的美術家和藝術商之間甚至并未存在書面合同，如果發生糾紛，美術家就會陷入如吉瑞森一樣的處境。

2.美術家獲酬權尚未得到有效回應

合同是藝術市場最普遍的交易方式，亦是美術家將其原創作品流轉至一級市場的主要途徑。我國立法目前并沒有認識到美術作品在藝術品領域的特殊性，因而未對美術家售出作品給予特殊規定。當前美術家作品售出方式的選擇、作品售出貨款的支付路徑都屬于私人選擇范圍，更多依靠市場來調節，并沒有獨立的“美術家獲得報酬權”的規定，對于該項權利的保障傾向于合同性保障，以規范的合同條款平衡美術家和藝術商之間的利益分配，在合同內容上，也未有有關美術作品流轉、美術家、藝術商等藝術中介作為交易主體的細化條款規定。

作為藝術領域的創作者，藝術市場既要求美術家創造作品，又要求美術家具有“推銷”能力，能將作品通過畫廊等中介機構流轉出去。美術家應對復雜的市場環境需要豐富的商業經驗，有時還得具備一定的法律知識才能獲得應有報酬，這就大大超出了美術家古往今來的本職。故我們應當意識到，對于大量頻繁發生的藝術市場交易，有必要通過專門的合同制度設計對美術家獲酬權進行干預，如此才能將美術家從市場中解放出來，專心從事藝術創作。

二、獲酬權享有路徑建構之一：美術家作品寄售協議書面化

2010年華裔美術家張某曾在上海某畫廊舉辦個展，由畫廊寄售張某的作品，之后張某身陷與該畫廊的商業糾紛，被拖欠近44000英鎊報酬以及作品16件，十年未能解決。之后，他一再向青年藝術家們發出忠告——只有簽訂了合同才能避免此類事件發生。張某與畫廊的討酬糾紛，再一次將我們的目光吸引到美術家與藝術商的書面寄售協議上。在“買斷”模式中，由于交易行為比較單一，美術家與畫廊等藝術商簽訂書面的作品買賣協議即可，而寄售模式則相對復雜，出現的場景也更廣泛，需要重點關注。

（一）寄售協議書面化的重要性

寄售包括代銷模式和代理模式：代銷模式主要存在于規模小、業務單一的畫廊中，通過為美術家提供展覽場所收取銷售傭金；代理模式更為常見，畫廊通過對美術家及作品進行宣傳、策展、推廣，以及對美術家未來職業進行規劃等運作方式，提高作品售價從而出售，收取相應的傭金。

除了給予美術家合同性保障，一來，寄售協議的應用場景存在于藝術市場的代理經紀制度中。我國代理經紀制度的發展成熟度落后于藝術市場交易規模壯大速度，特別是畫廊業，在規模上中小型偏多，專業性也偏弱，這就很難為藝術市場的消費者匹配合適的作品，也大大削弱了美術家作品通過一級市場獲得社會認同感的可能性。重視寄售協議是對一級市場在藝術市場作用缺失的補全，當美術家普遍選擇代理經紀制度流轉作品，市場信息會更透明，藝術市場亦會更有秩序，美術家將在這一成熟的制度中獲得更多的信息資源，從而有能力挑選最適合自己的藝術商［2］。二來，寄售協議的功能遠不止固定美術家與藝術商交易這一點。寄售協議是大部分美術家作品進入一級市場所簽訂的協議，從原始性這一點，就可以為我國藝術品鑒證制度提供作品鑒證信息。若美術家作品又通過二級市場流轉，寄售協議也可以對我國美術作品追續權制度的建立提供信息支持等。

（二）寄售協議書面化路徑

從協議的法律功能來看，它是我國平等民事主體意思自治的產物，但從藝術市場交易的特殊性來看，我們構想寄售協議書面化的同時不能過度干預藝術市場的發展，一方面我們需要通過制度指導美術家同藝術商的交易行為，另一方面，也要尊重藝術交易“市場調節”的特性。

1.行業協會倡導簽訂書面寄售協議

我國有很多著名的美術家協會，如全國性的中國美術家協會，以及各地區的區域性美術家協會。在美術家協會中，不僅有志同道合的美術家，還有畫廊業從業者、藝術領域的專家學者。可見，行業協會的影響力是不容小覷的，那么我們設想完全可以由行業協會先行倡導作為成員的美術家，特別是畫廊業等藝術商主動簽訂書面寄售協議，向美術家等成員提供書面寄售協議簽訂指導等，待簽訂書面寄售協議或簽訂書面美術作品交易合同成為我國藝術市場交易慣例，再將其作為制度設計引入我國立法當中。在實踐中，有的行業協會已經對簽訂書面寄售協議進行了倡導，如北京畫廊協會作為中國畫廊行業第一個經有關部門批準成立的組織，就在發布的《畫廊行業經營規范》中對協會內80余家畫廊和藝術品經營機構的職責進行了規定，其中之一便是要求畫廊“應與藝術家之間簽訂合法的代理合作合同”，這對畫廊與美術家之間應當簽訂書面寄售協議的嘗試來說是一個好的開始，但是美中不足的是這畢竟只是一種行業性要求，并沒有法律約束力。不過行業性的實踐為展現政府必要干預的指導性合同提供了充分的借鑒。

2.以規章或行政法規形式進行過渡性規定

域外立法中，寄售協議是有明確的法律規定的，如美國有16個州的法律規定藝術商應當與美術家簽訂寄售協議，并且規定了合同條款中應當包括具體的傭金數額或手續費數額、對作品價值和最低售價的說明，同時還有如發生丟失、損壞的情形藝術商所應承擔的責任等［3］。這種在專門的藝術法中規定的模式，在我國單行法中也有類似體例，如拍賣委托合同。我國《拍賣法》第42條規定拍賣人在接受委托的情況下應當與委托人簽訂書面委托拍賣合同，該規定通過立法技術將委托拍賣合同置于單行法當中。但目前就美術作品寄售協議來看是很難實現的，畢竟我國還沒有專門的藝術法。

在我國法律中，寄售協議形成了藝術商和美術家之間的委托代理關系，適用《民法典》中委托合同以及代理制度的相關規定，不過我國民法典并未規定委托合同或代理合同應當以書面形式簽訂。另外，無論是與畫廊的買斷模式，還是寄售模式，因為并不涉及著作權的轉讓，因而也不屬于《著作權法》第27條所規定的必須簽訂書面合同之列。如果貿然在這兩類法律規定中增加美術作品寄售協議書面化的規定，勢必會引起與其他法律規定的沖突，這就會在法律層面帶來許多調整事項。《民法典》在總結常見合同的實踐中規定了19種有名合同，即將日常生活中廣泛使用、在司法實踐中經常被提及，引起社會利益問題的合同種類通過“典型合同”或有名合同予以確立，通過這種形式來指導民事行為。可見美術家作品寄售協議目前并不符合成為有名合同的條件，推進藝術品寄售協議在民事立法中單獨列為一項有名合同進行規定的時機還并不成熟。

那么這種狀況下該如何推進寄售協議及藝術品合同的法定化呢？我們建議可以通過行政法規或部門規章的形式先行規定用以過渡，如修訂《藝術品經營管理辦法》將美術作品寄售協議規定其中，明確要求美術家與藝術商之間應簽訂書面的寄售協議，這在立法技術方面是可行的，也可為日后的單行法的形成提供經驗。

三、獲酬權享有路徑建構之二：協議條款細節化

寄售協議應當簽訂，且必須書面化，這只是第一步，并不能改變寄售協議以意思自治為主的性質，但是如果不對其更深入的內容事項進行框定，仍然不能解決美術家在合同交易時處于弱勢地位的問題，所以也應根據寄售的特殊性規定在協議中列明的絕對必備條款和相對必備條款。我們從比較法的視角嘗試對合同進行了一些設計：

（一）絕對必備條款

除了一般委托合同所具備的畫廊、美術家的姓名或者名稱、住所，寄售美術作品的名稱、規格、數量，寄售價格、美術家提出的保留價、傭金及手續費及支付方式，作品的交付或者轉移的時間、方式，違約責任，其他事項等，我們建議，還應該將事關美術家切身權益的條款作為必備條款，以對沖藝術商的優勢地位。至于在本文提出的作品損害通知條款（或者美術家阻止原件所有人對作品原件進行惡意毀損的權利）在當下爭議較大情形下，可作為相對必備條款。

借鑒美國的立法經驗，寄售協議中應當包含對作品價值以及作品出售最低價格的說明、傭金以及手續費的具體比例或數額以及作品發生丟失、毀損藝術商承擔的責任。另外，在實踐中，美術家和藝術商開始合作之后，雙方交接作品時一般應簽署《作品接收單》（以下簡稱接收單），應當將接收單也作為寄售協議的絕對必要條款，考慮到合同的整體規范性，可將接收單作為協議的必需附件。對于接收單，美術家與藝術商在每次交接作品時簽署并一式兩份，由藝術商和美術家分別持有。接收單中也應當列明作品的名稱、數量、價格、傭金及手續費的比例，以及藝術品發生丟失、毀損時藝術商應承擔的責任，除此之外還應當包括接收作品的目的、代銷期限、作品版權歸屬聲明、接收人簽字、接收時間等內容。

（二）相對必備條款

1.對賬條款

張大千晚年由于視力限制，開始嘗試潑墨潑彩畫，他的巨幅潑墨荷花圖在巴黎東方美術館、巴西圣保羅近代藝術館等多個美術館展出，引起了極大的轟動。后張大千收到美國赫希爾艾德勒畫廊的邀請參加展覽，其中一件潑墨荷花六聯屏被美國《讀者文摘》創始人華萊士以14萬美元購買。彼時張大千并不知自己的作品賣出如此高價，待查閱賬目后才發現美國畫廊蒙騙了他，他收到的酬金還不到畫作實際售價的三分之一。此后張大千托人與畫廊交涉，并未成功。

故事發生在20世紀60年代，彼時中國的美術家還并未被世界看到，中國藝術市場也未取得像今天這樣如此亮眼的成績，所以我們的美術家本著向世界展示中國作品的目的并未提告畫廊。在今天的中國藝術市場，我們的美術家是否也要如當初那般妥協呢？答案是否定的。從這個故事中我們看到，美術家無法及時獲得合法報酬很大程度上由于缺乏有效的對賬機制。倫納德·D·杜博夫教授就曾建議藝術家在寄售協議中設置賬目條款——該條款授予藝術家查閱銷售和支出賬目的權利，可要求畫廊定期向藝術家提交有關出售作品、價格、收到貨款、畫廊傭金和應付藝術家款項的分類賬目表［4］，簡而言之，藝術家可以通過該條款追蹤作品的售出情況。比如畫家若將作品交由畫廊寄售，可要求畫廊一月一次向自己報告作品寄售信息——是否有買家咨詢、是否有賣出趨勢、預計對作品進行何種宣傳等等。如若有多幅畫作售出而畫廊因故未能支付畫家報酬，可與畫廊協商在有會計師事務所或者律師事務所等專業人員的陪同下查閱與自身作品出售有關的賬目信息。當然，此類約定仍需美術家與藝術商協商，并非屬于美術家的單方權利，畢竟藝術商更熟悉商業運作模式。該條款可作為對美術家的“善意提醒”，在簽訂協議時著重考慮。

2.作品損害通知條款

所謂作品損害通知條款，是對《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）征求意見》（以下簡稱《征求意見》）第二十二條第四款曾經提到的一項立法建議的概括，其實質上賦予了美術家在特定情形下阻止原件所有人對其作品事實處分的權利。《征求意見》第二十二條第四款曾規定：“陳列于公共場所的美術作品的原件為該作品唯一載體的，原件所有人對其進行拆除、損毀等事實處分前，應當在合理的期限內通知作者，作者可以通過回購、復制等方式保護其著作權，當事人另有約定的除外。”［5］從立法設計上對著作權人給予了充分的尊重和支持，但是該款引起的爭議也很大，最終從二十二條刪除。作為立法而言，第四款的規定過于原則，且會引起原件所有人（買受人）和著作權人（美術家）的沖突，在我國現行著作權法體系中亦未能體現二十二條第四款之權能，導致該條款無法同現行立法體系相融合。不過第四款所體現的精神應當被關注。

畫家劉秉江先生曾在北京飯店東大廳耗時兩年之久創作大型壁畫《創造·收獲·歡樂》，將其研究民族生活20年的觀察與感悟呈現在這幅85平方米的壁畫上，遑論色彩與線條，其中飽含的秉江先生高超的審美理念和人文精神就足以稱得上“優秀”與“經典”。秉江先生眼中無比珍視的作品遭受了“事前沒有征求意見，事后也沒有交代”的拆除，如此苦果令秉江先生深覺諷刺和遺憾。湖北省美協主席唐小禾先生在“美術作品著作權保護座談會”上提出，要保護公共空間里那些具有優秀性、經典性的藝術作品，尤其在壁畫領域。因為建筑被推倒的同時也毀壞了創作于其上的壁畫作品。他希望能從法律的角度對這些作品進行保護，二十二條第四款的立法精神正符合唐小禾先生的期望。近幾十年我國壁畫、城雕等視覺藝術品發展迅速，在立法上應重視對這類美術作品的保護，不過要做好著作權與物權價值的平衡［6］。

（1）合同角度下作品損害通知條款設置的必要性

雖然大部分場合下美術家獲酬權是通過經濟利益的方式體現的，但是我們對美術家獲酬權的保障不能僅僅等同于對美術家經濟利益的保護，我們更應該將其理解為對美術家經濟和精神利益的雙重保護，藝術是具有主觀性的，對于美術家而言，經濟利益是對其作品藝術含量具象化的肯定，也是肯定美術家精神利益的手段。

我國著作權立法中明確規定，作品原件所有權發生轉移的不改變著作權的歸屬。從立法意圖來看，是為保障物權的排他性、優先性，同時也尊重了作者的著作權，與我國民法有關法律精神保持一致。但是該立法并沒有關切原件所有人基于對作品的處分而可能產生的對著作權的侵害。對于物權人而言，處分美術作品是對自身所享有的物權權能的行使，但是對于美術家而言，一些有物理載體、由特殊材料制成的美術作品一般具有唯一性，如果對美術作品載體進行毀損，實際上美術家的著作權也經受了不同程度的毀損，特別是藝術的整體性，即使有部分毀損，此作品也非彼作品。因此，我們應當允許美術家在簽訂書面協議時考慮到這一點，允許美術家對其作品可能受到的毀損與買受人（藝術商、委托人等）作出一定的約定。其實我們的買受人也并非會對此條款提出反對，因為美術作品的消費群體一定程度上也是美術家的知己，出于對美術作品的珍視，原件所有人對那些具有藝術價值的美術作品進行事實處分時是有可能通知美術家的。

（2）作品損害通知條款的邊界

從情理角度，我們提倡尊重美術家的著作權，提倡原件所有人在對美術家作品進行事實處分時可以通知美術家，并由美術家做出一定的應對。但是我們確實無法回避侵害物權的可能性，所以從法理角度，需要對于二十二條第四款所體現的美術家的權能設置一定的權利邊界。

①行為邊界

美國1990年《視覺藝術家權利法》（VARA）中有與第四款相似的規定，其中界定了物權人兩類事實處分的侵權行為，一類是對法律列舉的視覺作品進行歪曲、篡改或其他修改，另一類是由于故意或重大過失而對具有公認地位的美術作品的毀損。當然，為了尊重物權，在立法上還是列舉了這兩類行為的免責條款：排除時間流逝或者材料本身性質的影響，以及對作品保存或公開展示的影響，這兩類行為均不構成對作品的侵權，除非由于重大過失。受到保護的視覺作品為以孤本形式存在或者是有創作者簽名并連續編號、數量不超過200件的復制品。以此來看，我國送審稿第四款中的作品也是符合“孤品”這一內涵的——我們沒有把復制品納入進來，而且指向的是“陳列在公共場所”的“孤品”，應該說如此范圍限定更容易判定原件所有人在公共場所對作品處分的主觀性。從我國目前的美術作品市場狀況來看，這種規定具有一定的合理性和現實基礎，但如果缺乏對惡意的前提性條件設置，哪怕是范圍狹窄都難掩侵犯物權的爭議。

②責任邊界

原件所有人的通知義務規定籠統、寬泛，何種情況下需要通知、通知不到位會有什么責任等，事實上都是不明確的，需要在立法中作出回應。我國公共場所的美術作品大多是美術家經過委托而創作的，創作之前可以通過委托協議對該作品日后是否可能被拆除有大致的了解，我們可以參考VARA的區分，將美術作品區分為可移除與不可移除兩類。對于不可移除的美術作品原件，美術家在創作之初就能預期該作品日后無法拆除，對于處于“弱勢”地位的美術家而言，很容易被游說放棄該項權利。對于這類美術作品，應當在立法中規定美術家不得放棄阻止原件所有人進行事實處分的權利，原件所有人應當在進行事實處分前30天內（或是根據情況而定的期限內）通知美術家作出應對。而對于那些可以移除的藝術品，美術家可以通過“復制、回購”等方式保護著作權。該規定對原件所有人的利益而言并無多少減損，反而在一定程度上減少了原件所有人的負擔，所以對于這類美術作品，美術家可以在書面協議中考慮是否放棄其權利。

另外，即使原件所有人對于不可移除的美術作品原件有通知義務，仍然要衡量藝術品的藝術價值是否足以阻止原件所有人的處分權利，這就需要評估藝術品的“藝術高度”。不同于“獨創性”，這種藝術價值應當遠遠高于獨創性所體現的藝術深度，對于藝術高度的把握可以參考美國判例法中對于“公認地位”的判斷，在Carter v. Helmsley-Spear案中對于公認地位是這么描述的：1.作品是值得贊賞的；2.作品的聲望是被藝術專家、其他藝術團體成員或其他社會領域所“公認”的［7］。當藝術品已經確認有相當高的“藝術高度”時，也要同時考慮公共利益的需要。綜合考慮這些因素后，對原件所有人通知義務的設置才會更加合理。

四、結論與前瞻

我國藝術市場短時間的快速發展忽略了交易秩序的形成，使得美術家在市場交易過程中面臨的環境更具復雜性。而在美術家權益保障，特別是美術家作品參與藝術市場流轉過程中的經濟利益和精神的體現——美術家獲酬權方面，我國在立法上未給予過多關注。我們認識到美術家權益很難單靠某一部單行法律法規來解決，必須靠多種法律法規協同加以調整。但當前為藝術領域單設一部綜合性的藝術法耗時過長且并不現實。所以我們建議重視行業協會的作用，由行業協會倡導簽訂書面寄售協議，這是柔性手段；通過行政法規或規章先行對書面寄售協議進行規定，繼而在時機成熟后將法規的核心精神和規定引入法律層面，這是強制手段。

其次，無論是在寄售模式下簽訂的協議，還是在其他情形下簽訂的書面協議，美術家都需對其中的條款內容進行關注，如一般委托合同所具備的畫廊、美術家的姓名或者名稱、住所，寄售作品的名稱、規格、數量，寄售價格、美術家提出的保留價、傭金及手續費及支付方式，美術作品的交付或者轉移的時間、方式，違約責任等等，除了細節化以上條款，我們還可以借鑒國外藝術市場經驗，在條款中加入對賬條款，讓美術家可以跟進作品交易進度。考慮到一些美術作品的特殊性，立法者可以通過作品損害通知制度平衡美術家著作權和作品所有人物權的利益沖突。