論生育權的憲法基本權利證成

［摘 要］新時代我國生育政策不斷調整優化，從獨生子女到全面三孩，由生育限制轉向生育支持，凸顯生育的權利屬性。生育權的憲法基本權利證成是國家生育政策優化的根本法依據，有必要從學理上系統闡釋。生育權利化的歷史進程表明，通過憲法解釋將生育權證成為未列舉的基本權利具有重要的實踐價值。學術界存在多種生育權基本權利的證成路徑，直接影響公民生育權的行使與實現。從憲法精神和基本權利體系出發，揭示出人權條款和家庭條款兩種解釋路徑的缺陷。以“人格尊嚴”條款的人格主義哲學與文本結構為基礎，可以從實質和形式兩個層面充分證成生育權是憲法基本權利，明確憲法層面生育權性質。

［關鍵詞］生育權；憲法；基本權利；人格尊嚴

［中圖分類號］D923 ［文獻標志碼］A ［文章編號］2095-0292（2024）05-0089-05

［收稿日期］2024-06-15

［基金項目］國家社科基金一般項目“全面二孩背景下生育權的理論反思與法律保障研究”（19BFX054）

［作者簡介］趙大千，大連理工大學馬克思主義學院副教授，法學博士，研究方向：法理學、社會法學。

新時代，面對少子老齡化人口新形勢，為實現人口長期均衡發展，我國生育政策歷經多次調整優化，主基調由限制生育轉向支持和保障生育，生育的權利屬性愈加凸顯。生育是人與生俱來的本能欲望和民族基因傳承延續的基礎，對個人生存與國家可持續發展均具有重要意義，是值得憲法保護的重大利益。生育權的憲法基本權利證成是國家生育政策優化和公民生育權實現的基本前提，相關研究卻呈現碎片化。本文旨在梳理生育權利化的歷史進程，闡明大多數國家均通過憲法解釋，將生育從自然權利上升為憲法權利，以奠定生育政策的根本法基礎。隨后，深入分析我國生育權基本權利證成的兩大基本路徑，即人權條款與家庭條款，從邏輯和體系層面解釋其存在的問題。最后，通過憲法人格權條款證成生育權是憲法基本權利，明確憲法層面生育權的性質。

一、生育權利化：從自然權利到憲法權利

生育權是“人之為人”的一項“不證自明”的自然權利。孟德斯鳩談及古羅馬人口繁殖法時指出“每個人結婚和生育子女的自然權利是不可剝奪的。”［1］（P130）

二戰后，世界范圍內開啟生育權的系統闡釋，由自然權利轉向法律權利。生育權是基本人權得到國際社會普遍承認。1968年《德黑蘭宣言》首次在國際條約中確認“父母享有自由且負責地決定子女人數及其出生間隔的基本人權。”1980年聯合國《消除對婦女一切形式的歧視公約》中完整概括“生育權”的定義“所有夫妻和個人享有自由負責的決定其生育子女數量、間隔和選擇適當避孕節育方法的權利，并享ft9tTGmkJi1haF9GeiZnDQ==有為實現生育權而獲得信息、教育和方法的權利。”其后的國際規范性文件基本沿用這一定義，并要求締約國作出實現和保障公民生育權的承諾。中國是《消除對婦女一切形式的歧視公約》的締約國，在《中華人民共和國人口與發展報告》中采用大致相同內容表述“生育權”的含義，并強調“生育權是基本人權，必須受到尊重。”［2］（P110-117）

在實踐中，除葡萄牙、匈牙利等11個國家外，其余國家憲法均未明確列舉生育權。憲法保障的公民基本權利并不以明確列舉為限。通過憲法解釋，那些未列舉的權利將納入憲法予以保護，得到同等的尊重和基本權利地位。生育權需要基本權利證成。若生育權缺乏憲法根據，則可能導致行政自由裁量權的濫用或者國家生育權實現義務闕如。憲法解釋是憲法實施的精髓，是憲法持久生命力的根本路徑。作為未列舉權利，大多數國家選擇通過憲法解釋，從憲法條款中證成生育權基本權利屬性、權利性質和權利保障方案［3］（P180）。

二、生育權憲法基本權利證成的兩個路徑及其批評

生育權是未列舉的憲法基本權利已經成為學界共識，爭議的焦點問題是如何通過憲法具體條款證成生育權是憲法基本權利，這直接關乎公民生育權的實現和保障。基于對生育權含義和性質的理解不同，形成兩種生育權基本權利證成路徑。從憲法基本權利體系和內在邏輯考察，這兩個解釋路徑均存在問題。

（一）基于憲法人權條款證成生育權

一些學者通過對憲法第33條“國家尊重和保障人權”（以下簡稱“人權條款”）的解釋，證成生育權是基本權利，形成兩種代表性的證成方式。

其一，概括性權利說。“人權條款”位于憲法正文第二章“公民的基本權利和義務”之首，其后明確列舉具體基本權利。一些學者主張從體系解釋與目的解釋的角度，認為“人權條款”在公民基本權利體系中起到引領、統率的作用，可以視為概括性的基本權利，具有“兜底”功能，或者說“權利創造”（包括未列舉權利和新型權利）機能。可以通過憲法解釋“人權條款”確定具體內涵，證成基本權利。從實踐需求來看，基本權利的保障并不以憲法明確列舉為限。如生育權一般的，那些與社會正義、傳統價值、人格尊嚴密切相關的、不可或缺的憲法未列舉權利，應當獲得憲法同等保護。“人權條款”可以作為提煉和證成該項人權是憲法基本權利的依據。“人權條款”賦予憲法開放性和時代性，為自然權利轉換為憲法基本權利提供了路徑［4］（P17-21）。

其二，憲法原則說。一些學者主張憲法中“人權條款”應當被視為憲法原則，用以證成未列舉基本權利。“人權條款”的本質是“尊重和保障人之為人的尊嚴”的國家價值觀的表達，需要不斷法定化，即人權中具有特定內涵和重要意義的部分需要向基本權利轉化，使公民和國家機關受到其約束［5］（P21）。將“人權條款”視為憲法原則對憲法實踐具有重要價值，得到世界各國普遍承認。一方面“人權條款”作為憲法原則使憲法具有成長性，不斷吸收新的基本權利［6］（P452-453）。人權始終處于構建之中。社會變遷不斷塑造新的“人”的形象。相應地，一些新興權利應運而生，“人之為人”的基本權利持續擴張［7］（P55-65）。憲法無法完全列舉基本權利。那些對人的尊嚴和自我發展至關重要的未列舉基本權利，憲法給予同等的保護［8］（P1-5）。另一方面，“人權條款”作為憲法原則協調基本權利多變性與憲法規范穩定性。“人權條款”在基本權利體系中起引領作用，成為銜接自然權利與憲法基本權利的橋梁，為憲法基本權利證成提供評判標準和規范依據，一定程度上既克服應然權利的不確定性與寬泛性問題，又解決法律權利的僵化性與教條性困境［9］（P23-25）。如何通過憲法原則提煉新的基本權利，各國的解釋方法與判斷標準不盡相同。大致的思路為：人權作為憲法原則，是人的尊嚴與自由為核心的價值體系的表達，尤其凸顯人類生存與發展的要求。因此，理論上，只要與人之尊嚴主體性密切相關的權利都是憲法基本權利。遵循這一思路可以證成生育權是憲法保護的基本權利［10］（P28-39）。

本文不贊成單獨用憲法“人權條款”證成生育權。“人權”本身是一個高度概括性的概念，其含義過于模糊、寬泛，充滿不確定性。嘗試界定“人權”的內涵是困難的。如自然法學家們主張，“人權”是指那些與人性價值或者固有尊嚴密切相關且獨立得到法律和社會認可的道德權利［11］（P60-61）。然而“人性價值”與“固有尊嚴”本身即是形而上的、寬泛模糊的范疇，很難通過解釋技術明確“人權”輻射、擴散的范圍。本文認為我國憲法“人權條款”不能單獨提煉新的基本權利，也不能在規范文本無法涵蓋新興基本權利時，直接作為“兜底”條款以起到補充作用。“人權條款”可以通過為憲法基本權利條款擴張解釋提供理論支撐以證成新興基本權利。即將“人權條款”與憲法明確列舉的某一項基本權利條款相結合，基于憲法精神和特定時空條件，提供一種合理性價值基礎或者判斷準則，用以擴張解釋該具體基本權利條款，以將新的基本權利涵蓋進來。

（二）基于憲法家庭條款證成生育權

一些學者主張通過解釋憲法“婚姻家庭”條款，即憲法第49條“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，可以推導出生育權是憲法基本權利［12］（P37-46）。有兩種代表性的解釋方式。

其一，通過家庭條款證成生育權是傳統憲法解釋的規范路徑。許多國家通過憲法解釋“婚姻、家庭與生育”的關系證成生育權是基本權利［13］（P11-17）。我國憲法中，“家庭條款”雖然位于“公民基本權利與義務”之下，卻沒有明顯的基本權利特征。“家庭條款”表達了基本權利的客觀價值秩序的性質，即國家通過家庭制度保障基本權利的實現［14］（P3-14）。傳統社會倫理中，生育是婚姻的直接目的，是家庭關系的開端。締結婚姻意味著夫與妻對生育和共同撫養子女的承諾。因此，“家庭條款”暗含著對生育權的絕對保障。在普通法系國家，如美國聯邦最高法院反復在判決中闡明，結婚、建立家庭與生育子女是人類生存與延續的基本方式，是憲法第十四修正案正當程序條款保障的“自由”（基本權利）。我國“人權條款”入憲為整個基本權利體系提供了價值標準。“家庭條款”最終應體現為家庭有關的權利受到國家保護［15］（P12-36）。家庭是人口再生產、個人成長、人格完善的私領域空間，不受干涉和侵擾。生育是家庭的核心功能，國家尊重和保護公民生育權是“家庭條款”的應有之意。

本文不贊同通過家庭條款證成生育權。“家庭條款”解釋路徑將產生雙重困境。一方面，與現代社會婚姻與生育“解綁”的現實不符。實證研究顯示，現代家庭中夫妻關系的重要性已經取代親子關系，締結婚姻的夫妻也可以自由選擇不生育子女。反過來，非婚生育甚至單身生育的現象屢見不鮮。若法律將婚姻視為生育的必要條件，將導致非婚生育者無法獲得圍產期福利、生殖公共服務等權益，破壞尊重生育決策自主性和生育狀態多樣性的立法包容性，難以實現公民生育權機會公平與福利普惠。另一方面，消解公民生育自決權。“家庭條款”解釋路徑將推演出生育權是身份權的論斷。這類觀點主張基于人類生育行為必須由男女兩性配合的生理特性，夫與妻產生配合對方生育意愿的身份義務。這與生育權絕對權、支配權的屬性相沖突。公民，尤其是女性應當享有基于自己獨立意志決定生育行為的自由。承認生育是基于夫妻身份產生的義務，將可能導致肯定丈夫對妻子生育利益的支配權，矮化妻子的人格權，有淪為生育工具的風險［16］（P165-175）。

其二，從“夫妻的計劃生育義務”倒推憲法條款中隱含“公民享有生育權利”。持這種觀點的學者從“權利與義務相統一”的憲法基本原理出發論證。基于我國憲法明確公民有計劃生育義務，通過“一致性原則”可以從邏輯上推演出公民享有生育權。即憲法計劃生育義務以公民享有生育權為基礎，不談權利則無所謂義務［17］（P9-17）。

本文不贊同計劃生育義務倒推出生育權的觀點。在我國憲法語境與實踐中，“權利與義務相統一”并非“機械的”結構對應關系，不能理解為有某種基本義務就必然存在與之相對應的某種基本權利。“一致性原則”應當理解為權利與義務外部總量相等與內部功能互補［18］（P140-155），同時，從計劃生育義務倒推公民享有生育權利這一思路，在實踐中常常被轉換為“計劃生育義務之下的自由”，既可能導致國家權力的不合理擴張，又將形成義務優先于權利的錯誤邏輯。遵循這一思路，是否履行計劃生育義務成為公民是否享有生育權利和相關利益的前提條件，這顯然有違憲法精神。

三、基于人格尊嚴條款的生育權基本權利證成

生育權的基本權利證成路徑對生育權的實現和法律保障具有直接影響。本文主張運用憲法第38條“人格尊嚴”條款證成生育權是基本權利。

（一）“人格尊嚴”條款是憲法基礎性原則

將“人格尊嚴”條款視為憲法基礎性原則是生育權基本權利證成的前提。從哲學基礎與現實需求兩個層面可以論證“人格尊嚴條款”不是具體的基本權利，而是憲法基礎性原則。

從哲學基礎看，將“人格尊嚴”條款視為憲法基礎性原則最早源于德國憲法，是康德人格主義哲學的表達。康德強調“人”是道德自治且負有倫理責任的人。人格自主性與行為自決性是“人是目的而非手段”的前提條件［19］（P227-230）。“人格尊嚴”入憲旨在保障人的主體性，即基于人性尊嚴，保護人之為人自由發展相關的各種人格權利。馬克思超越傳統抽象自由意志論，強調人格尊嚴實現的社會機制和方式，指出人是否擁有人格尊嚴以及人格尊嚴的實現程度取決于社會歷史條件。憲法中的“人”是受社會關系約束的人，而非絕對孤立的人。人在社會關系中形成了“承擔自我責任的人格”是人擁有尊嚴的根據。憲法中“人格尊嚴”條款既確立個人在法律上擁有的不可剝奪、不可侵犯的主體地位，也明確國家有義務為實現每個人的人格尊嚴提供必要的生存條件、和平的社會環境、良好的政治制度以及對弱者的特別保護［20］（P49-61）。綜上，人格尊嚴是憲法基礎性原則的表達。

從現實需求來看，二戰中納粹的殘暴罪行促進世界范圍內的反思。德國首創“人性尊嚴”入憲并確認“國家負有全面尊重和保護人性尊嚴和人權的義務”，明確“人格尊嚴”的定位是“最高的憲法原則”或者“基本權利體系之出發點”［21］（P101-119）。這一定位被許多國家憲法實踐和國際人權公約所承認。如德國的憲法法院判例通過人性尊嚴條款證成生育自由、個人信息自主權、家庭事務自決權等。日本結合憲法人性尊嚴條款與第24條婚姻家庭條款，明確婚姻、生育、家庭事務等事項必須基于個人尊嚴與兩性實質平等制定法律。聯合國人權兩公約（《世界人權宣言》與《經濟、社會和文化權利國際公約》）均肯定“人性的尊嚴和價值”，并從“人的固有尊嚴”推導出人權［22］（P126）。社會變遷進一步揭示將人格尊嚴視為憲法基礎性價值的必要性。現代社會，“人格尊嚴”遭遇多方面的沖擊和挑戰。它們包括外部挑戰，即戰爭與武裝沖突中對人性尊嚴的各種社會性和制度性侵害；也包括內部挑戰，即與人體有關的科學技術（如輔助生殖技術、基因技術等）對人性尊嚴的各種本質性的甚至顛覆性的沖擊。隨著科學技術的發展，傳統法哲學中人與人的生命形態的基本范疇需要重新思考，新的基本權利需要證成。“人格尊嚴”條款是通過憲法解釋證成新興基本權利的有效路徑［23］（P168-175）。

綜上，“人格尊嚴”條款具有開放性，即“人格尊嚴”作為憲法基礎性原則給未列舉基本權利證成提供了規范依據和語義空間。那些對于個人人格具有本質意義的以及與個人私領域生活的自我決定密切相關的各種權利，都能被廣泛地稱為人格權。許多國家通過“人格尊嚴”條款提供精神價值支撐，將新的基本權利解釋進憲法。如日本學術界普遍將憲法第13條“人格尊嚴”條款解釋為“那些生存不可缺少的利益即憲法保護的人格權”。

（二）基于“人格尊嚴”條款的生育權基本權利證成

在我國，一項自然權利是否是憲法基本權利有兩個基本判斷路徑。一是由憲法明確列舉，二是通過法律解釋的方法納入已經列舉的基本權利的涵蓋范圍之內。憲法實施的精髓在于憲法解釋，這是賦予憲法“活力”的有效路徑。通過憲法解釋，可以從作為憲法基礎性原則的“人格尊嚴”條款中推演、證成生育權是一項基本權利。具體而言，本文從憲法第38條“人格尊嚴”條款的本質內涵和文本結構兩方面證成生育權是基本權利。

其一，“人格尊嚴”條款本質內涵證成。雖然“人格尊嚴”條款可以作為證成新的基本權利的解釋工具，但要審慎適用，不能無限擴張。否則將損害憲法權利體系，削弱該“人格尊嚴”條款。對“人格尊嚴”條款的解釋受到特定政治經濟文化基礎和國家憲法價值秩序的約束，需要充分的客觀秩序的依據，也不能超出憲法條款規范結構［24］（P225-230）。憲法上人格尊嚴的本質內涵是自主，即自我決定權。人之主體性的核心表現是每個人對人格領域自我發展的決定權，亦可延伸為每個人可以自由決定自身發展。人格尊嚴是憲法保護的基本價值。生育所包含的親密的性行為、基因的傳承與延續、生產和撫育子女等一系列活動，均屬于個人私生活事務［25］（P18-22）。擁有自由意志的人在所有生活領域（包括生育領域）具有自治和自決能力是實現人性尊嚴的基礎條件。憲法上的人格尊嚴不同于民法上的人格權，其功能在于劃定個人私生活領域，并保障個人在各領域自治與自決的權利。換言之，憲法中的“人格尊嚴”條款旨在保障私人生活的自治和自我決策權，從而實現人的主體性［26］（P44）。生育權的本質是生育領域的自我決策權，即公民享有自由負責地選擇是否生育、生育數量、時間間隔和生育方式的權利。這表達了生育權的支配性，即無須通過他人的意思表示即可自由支配或控制自己的生育能力。排除任何非經法律授權的干預行為。生育對女性身體、精神、生活方式、個人發展均產生深遠影響，只有將“生育權”納入“人格尊嚴”條款，才能保障公民（尤其是女性）享有生育基本權利，這是女性人格獨立和個體自由、避免淪為生育工具的基礎性條件。值得注意的是生育具有社會意義。生育行為涉及胎兒生命以及其他憲法保護的秩序價值。個人的生育決策受到道德義務和社會責任的約束。故生育基本權利蘊含著“責任”，即女性應當認真考慮相關因素，負責任地作出生育決策，并對決策自我負責。這于國際人權的普遍觀念一致。在各種關于生育權的國際條約中，通常要求權利人“自由且負責地”作出生育決策。生育自決權蘊含著對“自我決策”的“自我負責”，從而實現個人與社會的融合［27］（P91）。

其二，“人格尊嚴”條款文本結構證成。從文本結構上看，我國憲法“人格尊嚴”條款具有雙重規范意義。前半段“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”通過一般性規定的方式表達“人格尊嚴”是憲法基礎性原則。公民應當享有人之為人的人格上不可或缺的權利。國家有尊重和積極保障公民人格權實現的義務。后半段“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”通過不完全列舉禁止性侵犯人格權行為的方式，與前半段相結合表述人格權是一項憲法基本權利，具體化“人格尊嚴”最低限度的內容。前后段彼此之間是相對獨立且彼此關聯的關系［28］（P47-55）。

四、結論

生育是人生存發展的起點，是基因傳承和種族繁衍的必由之路，必然是憲法人格權的應有之義。在國家生育政策優化的背景下，證成生育權是憲法人格權，具有肯定公民享有生育自決權的重要意義。我國《人口與計劃生育法》明確規定公民有生育的權利。獨生子女時代，公民享有生育權的內容是“有限的”，即只能選擇是否生育一胎。從獨生子女政策轉向全面三孩政策，生育政策的優化在兼顧國家利益的同時，擴大公民生育自決權的內容，包括生與不生，生育數量、生育間隔、生育方式等。實證調研顯示，三孩政策基本可以滿足中國絕大多數公民的生育意愿和生育需求。在這個意義上，生育自決權已經回歸公民。

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The Theoretical Justification of the Reproductive Right as Constitutional Basic Right

ZHAO Da-Qian

（School of Maxism， Dalian University of Technology， Dalian 116024， China）

Abstract： In the new era， Chinese naitonal fertility policy went through significant adjustment， which the content from one-child policy to complete three-child policy and the keynote from birth control to birth support. The transformation of fertility policy should be based on the recognition that reproductive right is constitutional basic right. In terms of historical development， It is an appropriate way to theoretical justificate reproductive right as Consititutional unenumerated right by consititutional interpretation. There are three way about theoretical justification of reproductive right as Constitutional basic right. The way on “human right clause” or “family protection clause” has obvisoue defects according to the constitutional spirit and the systerm of consitutional basic rights. It will demonstrate rationality theoretical justification of reproductive right as Constitutional basic right on “personal dignity clause”. That has a great reallistic significance for constrcting a normative system aimed to protecting the reprodctive right in China.

Key words：reprodctive right; Constitution; basic right; personal dignity clause

［責任編輯 龐春妍］