煙草專賣活動中非法經營行為認定

摘要：非法經營煙草，即以非法營利為目的非法生產、收購、倉儲、運輸或者銷售煙草情節嚴重，或者買賣煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，以及其他嚴重違法的煙草經營行為。非法經營煙草是行為類型多樣的行為犯，行為一經做出達到法定嚴重程度即罪名成立，不存在非法經營罪的未遂。當前，煙草專賣的實務中，存在持零售許可證售賣走私煙侵犯實質法益和租賃煙草專賣相關許可證破壞煙草專賣市場管理秩序的非法經營煙草情況，需要司法部門加大打擊力度，以及電子物流下方式多樣隱蔽性強的非法經營煙草情形，需要加強各區域各部門聯合治理和大數據分析。

關鍵詞：煙草專賣；非法經營；既遂；未遂

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.20.068

1煙草專賣活動是否存在非法經營罪未遂

煙草專賣是我國市場經濟的重要組成部分，也是刑法第224條非法經營罪的典型行為發生領域。在煙草專賣活動中如何如何認定行為人的行為是否達到非法經營罪的入罪標準，對于煙草專賣市場的經濟秩序具有重要意義。

非法經營煙草的客體是煙草專賣的市場管理秩序，其客觀方面表現為買賣煙草專賣生產企業許可證、準運證和煙草專賣經營許可證等煙草專賣所需要的許可證件；未經許可經營煙草買賣的經營數額達到50000元以上，或者非法經營煙草違法所得20000元以上的;卷煙數20萬支以上；3年內因非法經營煙草專賣品受過2次以上行政處罰，又實施該行為且數額在30000元以上的。非法經營煙草的行為主體廣泛，既可以是法人也可以是自然人；主觀故意帶非法營利目的。

關于非法經營罪中“經營”一詞的解釋我國有關司法機關并未進行官方解答。現代漢語詞典的解釋為籌劃、組織并管理；在商業或者服務業中，出售某一類商品或提供服務。有學者主張認定非法經營罪之經營應當從行為人是否具有非法經營之目的以及行為是較長時間的持續的經營業務還是短時間的非持續的一項買賣活動兩方面對經營行為進行認定。對“經營”內涵之闡釋亦是學界對非法經營罪是否存在既遂與未遂之爭議的重要緣由。

1.1非法經營煙草活動不存在未遂情況

依據主流觀點，非法經營這一行為犯表現為生產、采購、運輸、倉儲、銷售等多種行為方式，行為人為其中一種，就侵害了國家限制買賣物品和經營許可證的市場經濟管理秩序，對于情節嚴重的，構成非法經營罪2002年最高人民檢察院在《關于非法經營行為界定有關問題的復函》中規定：“……非法經營行為是包括一系列的經營環節，經營者將購入的違法音像制品進行存放屬于經營行為的中間環節，能夠認定為非法經營行為?！彼痉▽崉罩卸鄶捣ㄔ涸谵k理非法經營案件時大多采取這一立場。

1.2非法經營煙草存在既遂未遂之分

如前所述，經營行為是包括生產、采購、運輸、倉儲和銷售的一個動態概念。持非法經營罪存在未遂狀態的學者認為，“經營”是一個涵蓋了生產、采購、運輸、倉儲和銷售的集合概念，是“過程行為犯”。而非一個具體行為。否定涉煙非法經營罪未遂的做法對非法經營的認識僅停留在“非法經營行為”這一抽象層面無視非法經營在現實中所表現的生產、購買、儲存、運輸、銷售等子行為，無視這些具體行為存在完成和未完成兩種形態的客事實，也無視其通過買賣而獲利的真實性，故嚴重偏離了非法經營行為的本質，也造成了非法經營罪的模糊性以及大量入罪。

根據通說，行為犯以行為完成為既遂標志。盡管行為犯既遂不要求造成物質的、有形后果，僅以行為完成為標志，但一個行為的完成，需要一個完整過程。換言之，行為的實施需要達到法律要干涉所需的程度，通常認為需要行為的狀態達到了至少是威脅到一定客體法益的程度，方認定為既遂。以無承運證而進行運輸煙草制品的情形為例，在非法經營罪意義上一個完整的運輸的行為，包括裝卸，即從此目的地到達彼目的地，且這一運輸行為還必須達到需要由刑法進行調整的情節嚴重的程度，換算成量的要求也就是，運輸煙草的數量或者被運輸的這一批煙草的價值金額能夠達到相關法律規定的非法經營罪的入罪門檻，只有這樣，才能視該運輸行為是非法運輸煙草這一行為在真正意義上的完成。也就是說，單個行為“全過程”地完成，才可以認定行為的既遂，不僅僅經營行為是一個大過程的集合概念，經營概念之下的幾個行為也是有自身一套須完成過程的行為，過程的進行程度即是行為犯在量與質上的要求，決定著是否需要由法律來調整該行為。

1.3本文認為非法經營煙草不存在未遂

首先，不可否認的是，非法經營罪與傳統的行為犯存在一定區別，我們將生產、采購、運輸、倉儲和銷售看作是不同的經營方式也好，看作經營的集合構成也罷，不可否認的是這幾個行為是相互獨立的，存在各自不同的時空狀態和行為主體。而其他的行為犯，如放火、決水都是單一的行為，就經營行為的內涵而言，我國刑法第三章第一節規定了一系列生產、銷售偽劣產品罪，其行為認定與非法經營罪之經營相似，但刑法的法律表述不同，這也容易造成對經營概念理解的差異化。其次，筆者認為生產、采購、運輸、倉儲和銷售應當作為四種經營方式，正是因為這幾類行為的相互獨立性，恰恰說明了這幾個行為可以在一定條件下獨自造成對煙草專賣市場經濟秩序的侵害。再者，我國《立案追訴標準的規定（二）》第71條對非法經營煙草立案標準進行了數額上的規定，其中第一項既包括經營數額，也包括違法數額，這一規定也側面說明了非法經營行為的認定并不需要完成一個“全過程”的經營行為。

2煙草專賣領域非法經營行為認定挑戰及應對

隨著社會的發展，煙草專賣領域非法經營罪也產生了一系列新的問題與挑戰。

2.1持零售許可證經營走私煙草

走私煙草指違反海關法律法規、逃避海關監管、逃避關稅，被非法運輸、攜帶、郵寄進出境的煙草。實務中出現了持有煙草零售許可證的經營主體售賣走私煙的情況。筆者認為針對這一現象應當認定為非法經營罪。

從行為客體上來看，首先，走私煙草，其本身是違背海關法相關規定，逃避海關檢查且未被抓獲的物品，這一類煙草暫且不論煙草本身的構成成分，其進入我國邊境那一刻便已經是違法物品，走私煙草本身已經不具備合法商品的資格。其次，我國煙草法從煙葉的種植到煙草專用器材的生產與銷售，以及對煙草的售賣全過程全方位進行了詳細的規定，也就說，在我國有資格被售賣的煙草自有其嚴格的產品規格，而逃避海關檢查的走私煙草商家難以保證其是否符合我國煙草的標準以及是否存在可能危及人體健康的成分，或者我國不允許使用的成分。由此可知，販賣走私煙草行為本身對我國煙草專賣活動的市場管理秩序造成了侵害。

從主觀方面看，按照規定，進口煙卷在箱包、條包應印“由中國煙草總公司專賣”字樣，否則視之“無標志外國卷煙”，我國專供出口的卷煙印“專供出口”字樣。故此，走私煙草和國內其他煙草的區別明顯，經營人員能夠輕易地識別該煙草是否屬于走私煙草。

從形式上看，持煙草零售許可證而售賣走私香煙的行為人，我們難以認定其是否為走私主體，但是能夠肯定的是，其售賣走私煙的行為符合非法經營煙草行為的主客觀要求，實質上其售賣走私煙草的行為也侵犯了煙草專賣的市場管理秩序，造成了法益的損害，應當以非法經營罪處理。實務中，香煙零售行為雖受行政許可等行政規制，但是始終屬于法人或者個體戶的自營行為，有關監督機關難以監督每一家煙草零售店的實際經營狀況，這使得持有煙草零售許可證的主體天然地具備了一定售賣走私煙草的環境，不利于維護煙草專賣的市場秩序，需要有關部門加大執法力度，提高經營走私煙草的違法成本。

2.2租賃煙草專賣相關許可證

按照刑法第225條第二項規定，買賣煙草許可證的構成非法經營煙草；煙草專賣法第36條規定，偽造、變造、買賣煙草法規定的煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣經營許可證等許可證件和準運證的，依據刑法追責；《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門的許可，沒有煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第225條處理。在煙草許可的問題上，筆者認為，買賣煙草相關許可證與租賃煙草相關許可證本質上是一樣的，一個買方自以為許可在許可生效期間內歸自己所有，一個買方認為許可在一定生效期限內歸自己使用。但是，司法解釋規定是，許可是由煙草專賣行政主管部門經審核對特定人作出的行政許可，這是行政機關和對其認定的行政相對人基于行政相對人的資質作出的決定，這一決定具有從屬性，同時行政行為不是商品，不能任由民事主體進行租賃、買賣等活動。盡管相關法律法規只規定了不得買賣煙草相關許可，但是，筆者認為，不得租賃煙草相關許可亦是法律法規的應有之義。如果允許煙草相關許可的租賃，也就沒有對煙草買賣規定專賣的必要，民事主體之間可以任意租賃許可證，行政機關依據申請人提交的材料進行審核決定是否發放許可證也就沒有任何意義。因此，將租賃煙草專賣許可證納入非法經營罪是該罪在維護煙草專賣活動市場利益的應有之義。買賣、租賃、轉借許可證等情形都應當屬于非法經營。

2.3網絡時代非法經營煙草

互聯網發展到一定階段，我國電商平臺曾經因電商平臺管理的不力，出現過在淘寶等網絡購物平臺售賣電子煙的情況，造成了較為嚴重的網絡非法經營煙草亂象。隨著國家對電商平臺管理的不斷完善，如今公眾使用較多的網絡購物軟件不再允許煙草售賣?；诰W絡的虛擬性和快速性，一方面網絡購物平臺每日入駐的商家量多平臺的準入門檻低，以淘寶為例繳納500～1萬元的保證金進行簡單的資質審查即可，電商平臺雖然可以與有關部門合作對煙草經營者的經營資質進行審查，但是卻難以保證不會發生持煙草零售許可的商家通過電商平臺售賣走私煙草的情況；另一方面，買方是網售煙草的重災區，平臺可通過技術手段要求僅僅成年人有資格網購煙草，但是防不住未成年人尋求成年人代為網購香煙的情形，不利于未成年人的身體健康。

如今雖然電商平臺禁止煙草銷售，但仍存在無證經營者借助電子物流寄送香煙的情形，依據我國法律規定，郵寄煙草須在國家規定的范圍內。如今的快遞物流速度較快，給無證經營者的快遞零售電子煙行為提供了方便，卷煙物流運輸隱蔽性強且方式多樣，既便利了非法經營者的不法行為，又加大了煙草專賣監管部門工作難度。針對這一情況，要加大區域協作和各部門聯合執法力度。在電子物流下空間的局限被打破，需要各地區_{QzxdHiz1vsr1ebNVESEYug==}加強監管合作，除加強煙草專賣機關和司法機關監管外，還要加強與交通運輸、郵政與通信等部門的協同合作，形成多部門聯合的執法合力；借助大數據信息庫跟蹤煙草區域流向、分析網絡非法經營煙草行為的區域特征、時間特點，加強公眾監督。

3結語

煙草專賣經營行為包括生產、采購、運輸、儲存和銷售等行為類型。煙草專賣中的每一種行為類型達到法定的嚴重程度即可構成非法經營罪，是特殊的具有多種行為方式的行為犯罪，無既遂與未遂之分別，人為劃分非法經營罪的未遂情形，在給非法經營罪出罪的同時也不利于對非法經營行為的管制以及對市場經濟管理秩序的維護。持零售許可證售賣走私煙草、走私煙草產品質量存疑等，均屬侵害煙草專賣管理秩序。另外租賃煙草專賣相關許可證致使行政許可行為意義全失，嚴重破壞了煙草專賣管理秩序。網絡時代雖有禁止電商平臺網售煙草應對措施，但是電子物流的高速發展使得無證經營者們的非法經營煙草行為具備了多樣的行為方式和較強的隱蔽性，需要加強各地區、各部門的聯合協作，提高網絡技術監管水平，以大數據應對數據時代的非法經營煙草新樣態。

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