受而不收？如何解讀判決中的“未實際取得”

陜西省委原書記趙永正被認定受賄7.17億余元，其中2.9億余元尚未實際取得；貴州省政協原主席王富玉被認定受賄4.34億余元，480萬余元房產尚未實際取得；國家能源集團原副總經理李東被認定受賄1.08億余元，其中部分未實際取得……根據近年來查處的腐敗案例來看，“未實際取得”的描述常常出現在判決的通報中。？？？

“未實際取得”具體指的是什么情況？與“行賄人代持”的關系是什么？何時認定為犯罪既遂，何時認定為犯罪未遂？對量刑會產生什么影響？？？？

廉政瞭望·官察室記者從紀檢監察系統相關人士處獲悉，“未實際取得”在實務中存在多種表現形式，它實際是指受賄人對部分賄賂數額“未實際控制”，按照“控制說”理論，對于“未實際控制”的受賄財物，通常按照犯罪未遂處理。？？

為何會出現“未實際取得”？？？？

“所謂的‘未實際取得’，是受賄人沒有實際控制受賄財物，有的判決書里稱為‘未實際取得’，這種情況下，司法實務一般以犯罪未遂處理；但實踐中，還有‘行賄人代持型’受賄，以及‘第三方代持型’受賄，這種情況與‘未實際取得’有些相似，但由于‘代持型受賄’實質上是受賄人已經實際控制受賄財物，只不過是一種間接控制，所以實務中對‘代持型受賄’以犯罪既遂處理。？”曾長期在檢察院、紀委監委系統工作，現任四川師范大學紀檢監察學院教師夏衛告訴記者。？？

第一種情況中，判決書里的對“未實際取得”的受賄數額按犯罪未遂處理，其理論依據是“控制說”?！翱刂普f”是指以財物是否被受賄人實際控制作為判斷受賄既、未遂標準。比如，行受賄雙方約定的受賄金額是100萬元，行賄人實際交付給受賄人有50萬元，剩余的50萬元尚未支付，對這尚未交付的50萬元，如果受賄人沒有形成實際控制，就屬于受賄人未實際取得的部分。？？？

在實踐中，尚未交付的部分可能仍在行賄人處保管，如果行賄人出現各種意外情況，就可能出現支付不能。一種是客觀上，行賄人無法支付所承諾的款項。在行賄人的經濟狀況惡化、經營虧損甚至破產等因素的影響下，造成支付不能。另外一種是主觀上，行賄人不愿再交付這一部分財物。雖然以前雙方基于信任形成了約定，但在受賄人失去了相應權力，或對行賄人再沒有利用價值的情況下，行賄人可能會產生一些心理變化，拒絕支付剩余款項。？？？

“無論是客觀上支付不能，還是主觀上不愿支付，都意味著受賄人沒有完全控制財物。在實踐中通常會把這部分未實際取得的財物認定為受賄未遂?！毕男l說。？？

但“行賄人代持型”受賄和受賄人“未實際取得”財物有本質區別，前者是一種新型的腐敗形式，本質上是受賄人通過他人（可能是行賄人也可能是第三人）間接控制受賄財物，可視為是受賄人已經對受賄財物有實際控制權，故而這種情況以受賄罪既遂處理。中央紀委國家監委網站在《嚴懲“行賄人代持型”腐敗》一文中指出了“行賄人代持型”受賄案件的原因。為了逃避打擊，行受賄雙方隱藏真實目的、遲滯交易行為。行受賄雙方高度默契，財物由行賄人代為保管，甚至幫受賄人打理，并保證受賄人能夠隨時取用。由于受賄人本人及親屬并不直接持有，所以外界很難察覺這種“受而不收”的現象，給辦案增加了難度。？

行賄人代持：手段隱蔽、偽裝性強？？？

“行賄人代持型”受賄的手段比較隱蔽，有的受賄人甚至為了躲避調查，讓行賄人等自己退休后再兌現財物。江蘇省句容市紀委監委第四審查調查室主任董海波此前接受媒體采訪時稱，在“行賄人代持型”受賄案件中，被審查調查對象往往倚仗代持來隱藏利益輸送鏈條，因此要全面地分析被審查調查對象的生活經歷、成長過程、權力運行軌跡，“將一個個看似關聯性不強的人、事、物等信息碎片，還原成一張信息網絡”。？

夏衛告訴記者，“行賄人代持型”受賄具備如下特點：一是行受賄雙方約定一個受賄數額后，在行賄人有支付能力的基礎上，就代持人、代持方式、代持標的物、提取時間和具體形式等事項達成合意；二是代持物形式多樣，不僅是現金和股權，房產也是此類代持行為的重點目標；三是盡管受賄人隱身于幕后，通過行賄人自己或第三方代持財物，但受賄人具有這部分財物實際支配使用的控制權。與上述第一種普通的“未實際交付”不同的是，行賄人不會把行賄財物挪作他用，一旦受賄人需要，就可以立即交付。將“行賄人代持型”受賄認定為犯罪既遂，以“控制說”理論依然是可以解釋的通的。？？？

“行賄人代持型”受賄中，經常涉及不動產和股權。據中央紀委國家監委披露，2019年，江蘇省揚州市原副區長葉某想購買房產，某公司總經理高某某主動為葉某代付房款。此后葉某選中一套價值238萬元的商品房，要求房產公司為其預留。因擔心風險，高某某為其付款后，被葉某叮囑不要網簽。兩人驗房、拿房后，葉某安排高某某將房產資料帶回。直至葉某案發時，此處房產仍未網簽備案，由行賄人高某某代持。對以不動產為賄賂的，不以登記為標準，而是判斷受賄人有沒有對不動產行使占有、使用、收益、處分權能。由于葉某和高某某在形式上已經達成了行受賄雙方合意，最終該房產被認定為受賄既遂。？？

山東省萊西市紀委監委于2023年查辦了一起行賄人代持股權的典型案例。2015年至2016年，時任青島城投金融控股集團有限公司董事長盧民，利用職務便利，支持商人王某某成立私募基金管理有限公司，并在企業經營方面提供幫助。王某某向盧民贈送該公司15%的股權，由自己代持。2016年至2023年，盧民累計獲得該股權分紅435萬元，此外，盧民還安排王某某代自己投資，將435萬元以王某某名義投資多個基金項目，實際為自己獲取更大收益。？

既遂還是未遂？交給“控制說”？？

重慶市第五中級人民法院刑事審判第一庭原副庭長梁婷曾在重慶市高級人民法院官網發布文章，討論受賄罪犯罪形態的認定。她審理的部分案件中，法院并沒有完全采納公訴機關的指控意見，受賄犯罪既遂認定標準在司法實踐中存在不少分歧。？

我國傳統刑法理論認為，受賄罪以取得財物為既遂，未取得財物則未遂。但“取得財物”的標準存在理解差異?！坝捎谪斘镌谛惺苜V雙方間沒有實際交付，因此難以判斷受賄犯罪的著手實施行為和完成狀態。認定受賄犯罪的具體構成和既遂、未遂的犯罪形態要遵循‘控制說’。”夏衛告訴記者。梁婷認為，“控制說”強調的是行為人的支配力，不是強調財物的屬性，與民法上的所有權不同。？

四川省南充市人民政府原黨組成員、秘書長蒲國在任蓬安縣委書記期間，利用職務之便為蒲某全提供了幫助，二人達成了收送300萬元的合意。蒲國曾多次供述，蒲某全也有相關證言。但綜合證據后，無法證明蒲國可以實際支配控制這300萬元，所以最終認定這部分未實際取得的欠款為受賄未遂。根據《中華人民共和國刑法》第二十三條第二款規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。？？？

多名律師表示，作為一種新型腐敗手段，“行賄人代持型”受賄案件需要根據不同的證據情況綜合分析，找到完整而精確的證據鏈。不能以“只要存在約定，就是既遂”或“只要未實際取得，就是未遂”等非黑即白的定義來簡單化犯罪構成的確定。不過，雖然目前以“控制說”來分析“行賄人代持型”受賄案件是比較科學的，但對“控制說”本身的解讀也應當隨著反腐的精準化和深入化不斷更新，與時俱進。