論實質平等視域下“生育少數群體”生育權的憲法保障

摘要：“生育少數群體”生育權的憲法保障是指單身女性以及患有不孕癥等需借助輔助生殖技術實現生育的特殊群體，在憲法的保障下享有生育子女的權利。基于對我國“生育少數群體”中的單身女性以及不孕癥群體的實踐分析，發現我國“生育少數群體”生育權保障不充分。其根因在于我國“生育少數群體”生育權在憲法上的規則供給不足，生育權保障體制不順，機制不健全等，已成為建設生育友好型社會的現實阻礙。因此，“生育少數群體”生育權保障應在憲法實質平等原則的指引下，具體從論證生育權入憲，拓展現有保障主體的范圍，完善生育激勵措施與生育配套措施以及責任共擔機制等維度著手，建構“生育少數群體”生育權憲法保障體系，實現“生育少數群體”生育權保護合憲性法秩序的整體融貫。

關鍵詞：生育權；“生育少數群體”；實質平等；憲法保障路徑

中圖分類號：D922.1" " " "文獻標志碼：A" " " 文章編號：1672-0768（2024）06-0087-09

收稿日期：2022-11-13

作者簡介：黃小堅（1996-），女，廣東廣州人，西南石油大學法學院碩士研究生，主要從事憲法與行政法、規制法研究；

王浩（1985-），男（羌族），四川成都人，西南石油大學法學院副教授，中國社會科學院法學所博士后，主要從事憲法與行政法、規制法研究。

相對生育多數群體而言，少數弱勢群體的基本權利得不到有效保障而激發的社會沖突，已成為影響社會穩定的重要因素［ 1 ］。一般而言，“生育少數群體”主要由四類群體構成，主要包括單身女性、同性同居伴侶、患有不孕癥以及其他希望借助于輔助生殖技術生育的人群［ 2 ］。而“生育少數群體”源于不孕癥人群，以不孕癥為代表的群體占上述群體總量的絕大多數，從不孕不育的發病趨勢來看，全球的發病率都處于上升階段。據世衛組織研究報告顯示，部分發展中國家每四對夫婦就有一對出現不孕問題（ 1 ）。雖然該群體符合輔助生育技術的范疇，但鑒于當前技術和法律保障上的漏洞，結果并不盡如人意，其生育權保護往往也收效甚微。同樣地，無論是依據傳統生育權理論（ 2 ），還是1979年《聯合國關于消除針對婦女一切形式歧視的公約》的規定（ 3 ），單身女性生育權應依法得到保護，不能剝奪其享有使用人工生殖輔助技術的權利。只要具備了生育機能，自然擁有行使生育權所需的身份，單身女性的生育權在概念上也是可以成立的［ 3 ］。生育作為基本人權，其性質決定了單身女性應享有生育權，可見單身女性生育權的憲法保障具有正當性和可行性［ 4 ］ 25-36。此外，由于在我國還缺乏對同性同居伴侶生育權的合法性確認，故本文暫不展開探討。所以本文所要探討的“生育少數群體”的生育權，主要是圍繞不孕癥群體的生育需求以及單身女性生育權問題。

眾所周知，生育自主決定是生育權的核心內容，歐洲人權法庭的案例表明，每個人都擁有利用人工方式生殖的權利（ 4 ）。需要指出的是，生育權屬于《中華人民共和國民法典》第110條“等權利”表述所未列明的具體人格權類型，具有一定獨立性［ 5 ］。因此學界普遍主張，生育權是一種人格權而非身份權［ 6 ］。生育權是每個公民的基本權利，社會公眾也普遍意識到生育自由的重要性，并逐步肯定生育權的人格權地位。進入新時代以來，黨和國家適時調整生育政策，由計劃生育到“單獨二孩”［ 7 ］，再到“三孩”［ 8 ］生育政策的變化施行，推進生育政策與當前的經濟社會發展有機銜接。而且，隨著社會觀念的轉變，生育多數群體與少數群體之間的鴻溝正在逐步縮小［ 9 ］。 然而，我國現階段“生育少數群體”的生育權卻鮮被提及，該群體的生育權更是沒有獲得憲法的特別保護（ 5 ），甚至嚴重侵犯了“生育少數群體”生育的合法權益。更遺憾的是，社會對“生育少數群體”的保護不足，縱容了不公正對待、歧視，而這又導致“生育少數群體”在社會、經濟和法律上容易被邊緣化。使得該群體的權利保障明顯不足，刻板的印象與社會輿論更是讓其受到傷害。這也就意味著，“生育少數群體”作為多元化社會的一部分，應該平等享有相應的待遇，其生育權顯然不應當被剝奪和漠視。

因此，本文通過研究“生育少數群體”生育權難以實現以及相關生育權益無法得到有效保障等問題，提出在憲法的實質平等理念指引下，切實維護和保障“生育少數群體”的生育合法權益，實現建設友好型社會的目標。

一、“生育少數群體”生育權亟需憲法予以保障

（一）“生育少數群體”生育權缺乏憲法保護嚴重侵害該群體合法權益

從制定計劃生育政策，到制定計劃生育法律法規，生育權逐漸由一種自然權利慢慢演變成一種法律權利。從計劃生育政策出臺之初的限制生育，至今逐步放開以鼓勵生育，將成為未來人口政策的主調。毋容置疑，公民平等享有生育權，不僅是我國《憲法》《人口與計劃生育法》的基本原則，也受到了國際人權公約的認可［ 10 ］。

生育權作為每個人與生俱來的基本權利，其性質決定了單身女性生育權的憲法保障具有正當性和可行性［ 4］ 25-26。但我國《憲法》始終沒有對生育權作出明確規定，無法有效回應當前社會發展出現的新需求，直接侵害了“生育少數群體”生育權權利的實現。一般來說，“生育少數群體”實現生育的途徑有：自己生、代孕和收養。如果自身有生育的可能性，收養子女往往是很多人最后才不得已選擇的方案［ 11 ］。而我國法律明確禁止代孕，因此大多數人不得不采用輔助生殖技術的途徑來實現生育子女愿望。而據報告顯示， 使用輔助生殖技術 （ART） 的女性中有三分之一是單身女性。這意味著現實中“生育少數群體”中大部分就算有生育意愿，但缺少保障生育權的法治環境、人工輔助生殖技術的法規禁區以及社會大環境的異樣眼光，導致其往往遭遇著社會觀念和制度層面的壁壘，“生育少數群體”要保障生育權則無從談起。例如，現代不少單身女性有生育意愿，但受各種因素的影響而沒有選擇結婚或者在適育年齡結婚，等結婚時卻早已錯過了生育的黃金期，加上現行的法規政策，這些單身女性不符合采用輔助生殖技術的條件。（ 6 ）更遺憾的是，除了面臨著高昂的輔助生殖醫療技術費用，我國社會的醫療、教育、社會福利和落戶等公共服務政策法律規則對“生育少數群體”的實現生育并不友好。比方說，單身女性要生育，往往是會因缺乏合法的婚姻證明。可見，正是當前醫學輔助技術的政策法律制度障礙，導致“生育少數群體”在實現生育權時，有效獲取資源的能力不足、群體利益被邊緣化乃至正當權利受損。“生育少數群體”就算通過跨國輔助性生育成為父母，也遭遇著社會的歧視與倫理爭議等巨大壓力。因此，加強憲法對“生育少數群體”生育權的保障，進一步保障該群體平等享有生育權。從這個意義上看，從憲法上保障“生育少數群體”的生育權問題刻不容緩。

（二）加強“生育少數群體”生育權的憲法保障有利于社會生育平等

無論群體處于何種地位，在憲法上都平等享有法律賦予的基本權利。由于生育權是每個人都享有的基本權利，“生育少數群體”由于歷史原因或者社會觀念不同而處于弱勢地位，更需要對他們的權利予以特殊保護，使得這些群體也能平等享有生育權。生育決策是屬于天賦人權，生育的保護是“生育少數群體”應當享受的法賦人權，也是國家和政府應該承擔的福利責任［ 12 ］。實際上，我國人口增長已經進入關鍵轉折時期，低生育率危機不可小覷，面臨嚴重老齡化社會、生育更替緩慢、勞動力斷層等問題亟待解決。在此背景下，除了采取行政補貼、行政獎勵等激勵性生育保障措施促進生育［ 13 ］，更為重要的是，平等實現生育權保障必須要把對社會少數弱勢群體的權利保護作為前提［ 14 ］。生育平等意味著要承認差異，只是追求形式上的權利平等，而非真正的公平正義。

因此，加強“生育少數群體”生育權的憲法保障，“生育少數群體”的生育權才能更多地被平等對待，其背后反映的是社會的包容和時代的進步。2021年3月，上海的未婚媽媽張萌經過4年的漫長維權，終于以“單身未婚”的身份領到了生育保險金。2022年6月，湖南省首例支持單身女性使用人類輔助生殖技術服務判決的生效（ 7 ），這一判決與此前部分法院的判決一致。（ 8 ）概言之，要從法律層面上切實保障“生育少數群體”的生育權，維護“生育少數群體”在生育、醫療和社會保障等方面的合法權益，實現生育平等，為構建和諧社會提供強而有力的制度支撐。

（三）完善“生育少數群體”生育權的憲法保障利于建設生育友好型社會

生育友好型社會（ 9 ），其目的是為營造有利于生育主體全面發展、最大化滿足生育主體生育需求的環境。包容性源于發展經濟學領域，主要強調維護社會的公平正義，兼顧少數群體，傾斜保護弱勢群體，從而最終實現人類的可持續發展。隨著經濟社會進程加快，人們的生育觀念發生了明顯變化，可見，營造生育友好型社會，能夠為人的全面發展創造有利條件。再加上國外性別理論［ 15 ］和酷兒理論［ 16 ］的傳播與影響，社會觀念的轉變以及人類輔助生殖技術的廣泛應用，“生育少數群體”生育權的問題愈發受到關注，這些特殊群體同樣希望通過輔助生殖技術來實現自己的生育需求。

進一步來說，放開生育限制生育主體也未必愿意生。現實情況是，生育率持續下降的根本原因是生育意愿的低迷。而且，“生育少數群體”生育權的法律供給不足，難以有效的理解和回應“生育少數群體”的生育訴求，嚴重阻礙生育友好型社會的建設，更不利于當前生育政策推行的核心理念和宗旨。由于生育權作為一項基本人權，憲法始終重視對特殊群體權利的尊重與保護，因此，加強“生育少數群體”生育權的憲法保障，彰顯了憲法以人為本的基本精神，符合生育政策的轉型和實質法治相符的價值取向。“三孩”政策背景下釋放出積極生育信號，是對生育權利的人文尊重和保護［ 17 ］。對“生育少數群體”生育權的保護本質是對個體生育權的尊重，我們要鼓勵這種對選擇多元化觀念的尊重和包容，這將有助于增加社會彈性。完善“生育少數群體”友好型生育憲法保障體系，讓“生育少數群體”的生育權得到相應保障，不僅增強了生育政策的包容性，更是在一定程度上成為解決當下人口危機的必然選擇。

因此，健全“生育少數群體”生育權法律保護體系，能有效平衡多數群體與少數群體之間的利益關系。完善“生育少數群體”生育權的憲法保障，是對生育權保護的基本要求，有力地鞏固“生育少數群體”作為少數弱勢群體的地位［ 18 ］。綜上所述，完善“生育少數群體”的生育權憲法保障體系，建立生育友好的制度，營造良好的生育文化環境，適時調整生育政策條款，增強社會環境對“生育少數群體”更廣泛的包容性。

二、“生育少數群體”生育權憲法保障的實踐檢視

（一）“生育少數群體”生育權保障規范依據不足

從根本法來看，目前在我國憲法并沒有明確生育權這一概念，只是間接體現其立法精神、抽象原則中有所體現，內容過于籠統，缺乏對“生育少數群體”的制度設計。而且僅將生育權確立為憲法權利，實質上還遠遠不夠，不利于實踐中對“生育少數群體”生育權的保障。

從單行法來看，《人口與計劃生育法》第十七條規定，公民有生育的權利。從現行法律規定可以看出，生育權是人與生俱來的權利，遵循“法律面前人人平等”的基本原則。“生育少數群體”作為特殊群體，理應享有與普通人一樣的生育權利。但實踐中僅有《婦女權益保障法》規定保護了婦女生育的自由（ 10 ），而關于“生育少數群體”的基本權利規定顯著不足。與此同時，在《民法典》出臺后，民法上對“生育少數群體”合法生育權益的保護仍無法提供具體的法律依據和認定標準，在現實中“生育少數群體”的生育權難以較好的保障。另外，我國《勞動法》《就業促進法》等相關法律法規對“生育少數群體”生育權益等事項的規定不明確。由于“生育少數群體”受到傳統觀念的影響，還有來自多數群體的排斥，處于被社會邊緣化的境況，沒有得到社會的認可和法律上對其身份的確認。加之“生育少數群體”的生育權保護上沒有具體的法律規則，以及制度的障礙，進而導致“生育少數群體” 生育權難以有效地保障。

就配套政策法規而言，縱觀我國生育政策的發展進程，無論是四十年前開始的“獨生子女政策”，還是2013年開始的“單獨二孩”政策、2015年開始的“全面二孩”政策，還是剛剛開始實施的“全面三孩政策”，主要是圍繞著人口現象、人口問題調整人口政策［ 19 ］，使得公民生育權的保護真正融入到了我國改善人口結構和積極應對老齡化的社會大背景中。值得注意的是，生育政策的有效落實需要與配套政策相互支持協調。目前，關于保障“生育少數群體”生育權的政策配套措施不完善。另外，憲法上雖然沒有禁止“生育少數群體”的生育自由，但目前存在諸多的法規與政策障礙。例如，單身女性等不具備合法生育主體資格的公民，不能通過輔助生殖醫療技術幫助生育子女。

（二）“生育少數群體”生育保障主體不明

“生育少數群體”生育權的保護問題會涉及到多個領域，可見生育權保障是一項涉及多主體參與、多維度互動的系統工程，必須要靠政府及職能部門配合參與，形成多元共治的格局。“生育少數群體”往往導致缺乏有效的權利保障渠道，通過法律解決問題難以實現。生育少數群體”的生育訴求得不到解決，可能誘發社會不穩定風險產生。

一方面，在政府系統內部，各部門權責不明。現階段政府尚未設立“生育少數群體”權利保障機構，部門相互間職責分工劃分不明確。從縱向來看，國家衛生健康委員會作為國務院組成部門，其早在2018年已經撤銷了計劃生育等內設機構，并新設立老齡健康司、職業健康司等機構［ 20 ］。如此一來，衛生、人口和計劃生育部門的整合是轉變政府職能的重要舉措，所以國家衛生健康委員會、各級衛生行政部門由生育管理到生育服務的職能轉變是當務之急。但實際上，上級衛生部門對下級部門的職能定位轉變不到位，職能定位不準。從橫向上看，“生育少數群體”生育保障執行部門與管理主體權責的不明確。國家衛生健康委、國家發展改革委等17部門聯合發文推動生育支持政策體系的建立［ 21 ］，但個別地方部門在審查時仍存在對“生育少數群體”領取生育險設置門檻的現象［ 22 ］。可見，國家衛生健康委員會、計生部門、衛生部門之間推進政策工作協調性遠遠不夠，“生育少數群體”生育尚未形成完整的社會化權利保障工作的格局。

另一方面，在政府系統外部，政府和企業、行業組織之間的關系尚未理順。由于輔助生殖技術涉及法理與倫理，關系人民的生命健康、影響社會穩定甚至國家安全，屬于限制性應用的特殊臨床診療技術，我國《人類輔助生殖技術管理辦法》對其資質也有較高的限制和要求。提振生育率，除了依靠政府履職盡責，更少不了社會層面的支持。目前，企業和社會對“生育少數群體”的傳統觀念未能與時俱進其一，我國輔助生育的企業呈現生殖服務資源分布不均和醫療機構服務能力不足的問題，銜接育兒、教育、醫療救助、戶籍管理等專門系統的服務未能相應配套，“生育少數群體”實現生育面臨著高昂的費用和服務資源匱乏的巨大挑戰。一些具有生育意愿的單身女性會冒險選擇部分不具備資質的“地下”機構［ 23 ］，或者到境外醫療機構開展輔助生殖技術措施，變相加大了非法行醫風險。其二，社會組織為宣傳引導、公共服務多元化、社會安全穩定等發揮重要作用。然而，“生育少數群體”在公眾中容易招致歧視，社會組織尚未發揮專業性作用以滿足該群體的需求。概言之，要真正解決“生育少數群體”中想生不能生、愿生不敢生的生育之憂，只有國家政府和社會系統形成合力，進一步完善公共服務生育支持體系，方能為生育意愿的實現提供一個堅實的社會基礎，最終使得“生育少數群體”生育權得到強而有力的保障。

（三）“生育少數群體”生育保障措施實效性不足

社會缺少對“生育少數群體”權利平等認同的社會文化土壤，不少不孕癥患者的自卑感和弱勢地位十分明顯，尤其是迫于家庭或家族的壓力。“生育少數群體”生育權的醫療技術和保障措施有待完善，由于缺乏配套保障措施，該群體在考慮生育時難免存在后顧之憂。

具體而言，其一，“生育少數群體”的一般性保障措施不足。國家對于“生育少數群體”的權益保障的政策措施，如教育、就業等配套保障性措施未能跟上。其二，生育保險與“生育少數群體”生育權保障不匹配。“生育少數群體”由于從業屬性和就業身份等不同，生育保險存在較大差異。“生育少數群體”在享受生育保險待遇上存在諸多障礙。針對生育保險的門檻和爭議，國家衛健委解讀完善落實積極生育支持措施時表示［ 13 ］ 115-126，只要履行了生育保險的繳費責任，國家層面在待遇享受方面是沒有門檻的。而目前來看，國家機關和事業單位職工生育保障則相對完善，可生育保險覆蓋人群范圍只限于職工群體，不少地方對領取生育保險設有門檻。相較而言，參與城鄉居民基本醫保和靈活就業人員尚未能覆蓋到，部分民營企業和中小企業領取生育險還會設有門檻。其三，“生育少數群體”的激勵性保障措施不足。由于國家對“生育少數群體”生育的認識不夠，因此，即使在鼓勵生育的背景下，對于“生育少數群體”依然缺少行政補貼、行政獎勵、稅收優惠等激勵性生育保障措施［ 24 ］。

三、實質平等是“生育少數群體”生育權憲法保障的制度邏輯

（一）保障“生育少數群體” 生育權需要引入實質平等觀念

我國憲法平等原則蘊含著形式平等（ 11 ）和實質平等兩個方面的內涵。從狹義的角度看來，平等主要是指形式平等，側重于保護個體的機會平等或者程序平等。與形式平等相反，實質平等側重于結果平等，是基于差異性以合理的差別待遇安排不同的政策規定與法律待遇，并且這種差別對待契合公共利益，目的是要實現最根本、最抽象意義上的平等［ 25 ］。然而，社會現實情況復雜多變，僅依靠形式平等原則進行規制發揮的效果明顯不盡如人意，甚至會助長了社會更多不平等的現象發生。甚至有學者直言，實質平等是檢驗平等真實的標準［ 26 ］。換言之，實質平等是一種有具體內容的、有條件的平等，其目標的實現依賴于將視角投向對弱者的補償與同情。在對弱者權利保護中，實質平等原則應優于形式平等原則，因為其能幫助弱者改變在現實中所處的不利地位［ 27 ］。

基于“生育少數群體”生育社會認知、社會現實處境以及國家政策法律的基本情況，實質平等理念給予了社會弱勢群體更為有效的保護，保障“生育少數群體”生育權，彰顯著對國家人權的重視和關注［ 28 ］。在實質平等原則下，從權利保障的角度而言，“生育少數群體”生育權需要平等保護，與此同時，也需要正視差異，積極彌補“生育少數群體”生育保障的不足。概言之，比起其他群體“生育少數群體”處于弱勢的不利地位，在社會傳統觀念上也飽受歧視，應當基于實質平等理論，通過賦予其權利的方式進行保護。

（二）憲法中實質平等對“生育少數群體”生育權保障的功能

對“生育少數群體”生育權憲法實質平等原則的功能內涵，主要包括兩個層面：“同等情況同等對待，不同情況區別對待”。第一層面上，“生育少數群體”在我國的法律上一律平等享有基本權利，“生育少數群體”的生育權得到平等保障，這是因為“同等情況同等對待”。第二層面上，基于現階段“生育少數群體”在面臨生育時面臨的家庭、社會壓力以及補償該群體對生育輔助技術的需求，國家充分考慮并切實解決該群體面臨的實際困難，以適應當前的人口政策調整和契合當前的社會經濟發展需要。由此可見，在憲法上承認實施差別對待“生育少數群體”，對“生育少數群體”給予制度關懷，是看得見、摸得著的事實平等，更是可以被量化的平等，即“不同情況區別對待”。

第一，同等情況同等對待：保證“生育少數群體”的生育權得到平等保障。

在一個自由和公正的社會當中，公民享有平等的基本權利，而生育的需求和權利無疑是公民個人自由的重要部分，遵循實質平等原則能使得所有社會成員都切實享有生育自由的基本權利［29 ］。總的來說，無論是憲法（ 12 ）還是民法典（ 13 ），上述規定都在強調的平等原則，是程序、過程與機會意義上的平等，是將每個行為主體視為“同樣的人”，從而使每個主體所享有的權利與義務一致，體現了以人為本的根本價值遵循。“生育少數群體”的生育權實質平等意味著能夠對醫療資源合理使用或公平分配，在醫療和公共衛生的領域中表現得尤為明顯，讓群體里的每個個體都能夠平等地享有醫療服務［ 30 ］。因此，“生育少數群體”作為其中的社會個體，在實質平等原則下保護其生育權利，在同等情況下得到同等對待，合乎憲法平等的精神內核，從而讓其生育權能夠真正得到平等對待和切實保障。

第二，不同情況區別對待：給予了“生育少數群體”傾斜性制度關懷。

對于這些“生育少數群體”特殊群體而言，必須要使用輔助生殖技術才能實現生育實屬無奈之舉。特別是對于像輔助生殖技術這樣本身技術難度較高，費用也較高以及成功率較低的稀缺的醫療資源，并不是每一個人都能夠及時獲得它，那么技術的應用就是必要條件。因此，針對在不同情況，對“生育少數群體”應被給予差別對待，對形式平等掩蓋下的實質不平等進行矯正。根據羅爾斯的“差別原則”，在社會與經濟不平等的情況下，應該有利于社會中最不利成員的最大利益［ 31 ］。“生育少數群體”由于生理原因，造成了生殖自主的權利范疇內的機會不平等和差別對待，鑒于在這種存在社會差異的情況下，遵循實質平等原則能夠滿足最小受益者的最大利益，真正滿足“生育少數群體”這一特殊群體的生育需求。有學者也指出，維持弱者的實質平等，是構建和諧社會的精神動力［ 32 ］。實質平等原則通過對“生育少數群體”進行傾斜性幫扶以實現特殊保護，確保其能夠充分享有生育權，實際上是對該群體的全面保護，對創建和諧社會具有深遠意義。

由此可見，“實質平等”原則對“生育少數群體”生育權保護進行型塑，如此一來既使得“生育少數群體”的生育權能夠得到平等保障，又能夠從制度層面給予“生育少數群體”傾斜照顧。因此，“生育少數群體”生育權應堅持在實質平等的原則指導下，也得到憲法的有效確認和制度保障。

四、 實質平等視域下“生育少數群體”生育權的憲法保障路徑

正是因為社會對“生育少數群體”的傳統觀念未及時轉變，橫亙著文化、政策與法律的障礙。因此，需要在憲法實質平等視角下，從法律依據、生育保障主體、生育保障措施、責任承擔維度保障“生育少數群體”的生育權。

（一）明確“生育少數群體”生育權的法律依據

當憲法條款對生育權的保障較為抽象的情況下，我們必須實現“生育少數群體”生育權保障的制度體系化的建構，從而更好地保障“生育少數群體”生育權。

一是從憲法角度出發，不少學者提出我國有必要從《憲法》層面明確和保障公民的生育權［ 33 ］，從現有憲法條文論證生育權［ 34 ］，生育權實現入憲。另外，由于我國《憲法》規定：“國家尊重和保障人權”，解釋出“生育少數群體”生育權的基本屬性、保護范疇以及界限，為“生育少數群體”實現生育權利提供有力的憲法支撐。二是立足于單行法層面，不僅要充分考慮到憲法保護“生育少數群體”生育權的制度完善的基本要求，也應當根據“生育少數群體”不同的生育需求與特點，在生育、健康等方面設置專門性的法律制度為該群體提供特別保護。因此，對生育權尤其是“生育少數群體”生育權的保障都應列入《民法典》中以明確何謂生育權及其構成要件，并規制人類輔助生殖技術等，在《婦女權益保障法》規定中完善“生育少數群體”生育權保障的規定。與此同時，完善《人口與計劃生育法》的相關規定，具體規定“生育少數群體”生育權及其生育權被侵犯的法律責任、救濟途徑等。三是在配套政策法規方面。“生育少數群體”生育保障政策配套內容主要包括保險、保健、醫療等內容。其中主要分為兩方面：一方面，增設輔助生育方面的補助，目的是保障“生育少數群體”都可平等享受的生育醫療保障，也不會因高昂的輔助技術開支而不能維持基本生活開支。另一方面，為“生育少數群體”提供同樣的戶口政策、生育津貼、生育醫療保險等社會保障，以及同等的產假制度。2021年12月1日，廣東省衛生健康委員會在重新修訂《生育登記管理辦法》明確未婚生育一孩和二孩也可辦理生育登記。隨著生育政策的逐步放開，廣東、上海對非婚女性申領生育保險放松了相關限制。比方說，廣東省衛健委將未婚生育人群納入生育登記相關規定內容，保障非婚生育婦女辦理生育登記和申領生育保險的合法權益（ 14 ）。2021年全國兩會上人大代表朱列玉明確建議，全國可總結廣東實踐試點的經驗向各地推廣［ 35 ］。從根本增強生育基礎，符合社會發展的需要，各地需要針對不同階段、地區發展狀況、特殊群體，因地制宜制定和執行相應的配套政策文件，改革只適用于婚內生育的地方法規，有助于釋放生育力，切實保障單身生育女性平等享受生育保險待遇以及申領生育保險的權利。

因此，“生育少數群體”的生育權要切實得到保護，亟需完善我國“生育少數群體”生育權的憲法保障體系，從而建構起“生育少數群體”生育權“憲法—單行法—配套性政策規定”互為補充的規范體系。

（二）拓寬“生育少數群體”生育權保障主體范圍

立足全局，中央與各級政府要加強統一領導，并設立“生育少數群體”保障與權利保障工作的機構。在各有關部門應在各司其職，輔之以全社會力量通力合作，拓寬“生育少數群體”生育權保障主體范圍。

1.處理好政府內部關系

《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》中促進人口長期穩定發展戰略，首次提出要增強生育政策的包容性。

就政府內部而言，明確政府及職能部門的職能、權力、責任。首先，明晰國家各級政府及職能部門之間的職責分工關系。其一，橫向上，國家要加強統籌規劃，國家衛生健康委員會發揮自身引領協調作用，計生部門、衛生部門等職能部門要促進政策協調和工作落實。另外，在國家衛生健康委員會的指引下適時轉變計劃生育協會職能，增加 “生育少數群體”服務管理的職能，在政策上要給予寬松的環境，加大公共醫療資金的支持，促進相關輔助生育技術和醫療產業鏈的發展。各職能部門要抓好落實與教育宣傳工作，提高生殖健康咨詢與相關疾病的防范知識等，探索為單身女性、大齡未婚女性以及不孕患者提供凍卵服務的可能性。在“三孩”生育政策大力推行背景下，各主體為“生育少數群體”生育權保障通力合作能夠對推動我國經濟社會發展形成強大合力。其二，縱向上，上下級政府依法組織落實貫徹三孩生育政策，促進“生育少數群體”生育權保障與當前的社會政策、生育政策配套銜接，健全重大經濟社會政策人口影響評估機制。

2.處理政府主體外部關系

其一，在充分發揮企業的作用，增強企業責任感的同時，也要加強對用人單位和企業的監管。企業對于“生育少數群體”的關懷與包容，是企業反歧視的重要表現。目前我國企業普遍承擔社會責任的意識不強，個別企業主憑借勞動用工關系中的主動地位，“生育少數群體”就業存在歧視的現象，使得該群體缺乏平等的就業機會和福利待遇。如果在就業層面都無法得到有效的生育保障，“生育少數群體”的生育自由的保障更是無從談起。比方說，“生育少數群體”的大多數不屬于生育保險的受益人群范圍，根本無法享受生育保險。生育保險目的是要保障生育，應當為所有的生育群體提供平等的保護。因此，對待“生育少數群體”也應做到一視同仁，只要繳納生育保險，生育少數群體即可享有生育保險及津貼。同時，提倡各地區將參保職工非婚生育費用和產假工資納入基金的支付范圍、將靈活就業人員也納入參保范圍，順應時代發展和政策需要。

其二，充分利用各社會組織自身優勢，整合社會力量參與生育保障。社會也要及時轉變觀念，正視“生育少數群體”的生育需求和權利保障，從政策層面消除對“生育少數群體”的歧視，增強公共政策對生育主體廣泛的包容性。一方面，積極發揮生育保障社會力量的作用。應鼓勵社會組織、專業人員開展健康知識普及、嬰幼兒照護服務以及針對“生育少數群體”特殊群體幫扶等公益活動，實現社會平等多元共融。而且“生育少數群體”中每個個體要樹立和強化社會生育平等意識，在自身生育權受到侵犯時，才能夠實現自身權利的有效保障。另一方面，增強社會機構協同治理的效果。各地結合實際出發，成立各種維護“生育少數群體”權益的機構，營造包容良好的生育社會氛圍。

（三）健全“生育少數群體”生育權保障措施

針對我國“生育少數群體”生育權保障所面臨的問題，除了平等對待“生育少數群體”，還要在憲法實質平等原則下采取更利于“生育少數群體”生育權保障的措施。

一方面，完善“生育少數群體”的一般性配套措施。一是擴大生育保險覆蓋面。將“生育少數群體”納入生育保險范圍，將其作為特殊主體納入生育保險參保范圍，將婚姻狀況、入戶等與個人生育情況全面脫鉤，同等享有生育保險、以保證生育社會保障實施的有效性。二是加強對“生育少數群體”生育健康指導和全流程服務政策。例如，可以針對“生育少數群體”集中進行基本醫學常識進行培訓和指導，開設相關課程和講座引導，加強對“生育少數群體”的人文關懷。同時，要充分發揮網絡媒介的作用，深入開展政策解讀，及時回應“生育少數群體”關切和需求，合理引導該群體的心理預期。三是加強“生育少數群體”優生優育的技術支撐。“生育少數群體”對優質輔助生育的資源的需求明顯增強，而相關的資源供給無法完全滿足該群體的需求。值得指出的是，輔助生殖技術作為“生育少數群體”生育的重要手段，其可能帶來的技術風險和復雜的倫理道德等社會問題不容忽視，應當加大“生育少數群體”婚前醫學檢查力度、優化新生兒發育監測與疾病篩查，增強技術保障孕育能力。四是完善“生育少數群體”生育休假措施，也應根據實際情況為“生育少數群體”科學設置相應生育休假等各種待遇。

另一方面，健全“生育少數群體”生育保障激勵性措施。在鼓勵生育的背景下，平等對待各生育主體 ，對于“生育少數群體”和其他生育主體一樣采取行政補貼、行政獎勵、稅收優惠等激勵性生育保障措施，同時避免政策重蹈工具理性和干預主義的覆轍。比方說，為“生育少數群體”單獨設置覆蓋全面的生育津貼制度，讓政府分擔更多的生育責任，降低福利制度準入門檻，讓所有的“生育少數群體”都能享受到基本的生育保障。

（四）完善“生育少數群體”生育權保障責任機制

“生育少數群體”的生育保障有賴于健全的責任承擔機制。一方面，明確生育保障主體的責任。針對當前生育保險的繳費全部由企業承擔，責任分擔機制不合理，尤其是中小企業在為職工繳納生育保險的積極性不高的現象，應明確和建立政府、企業等主體在“生育少數群體”生育保障中實現責任共擔機制。另一方面，追究不履行生育保障義務主體的責任。

其一，完善對“生育少數群體”生育權的民事救濟。生育權作為民法上的人格權，應受到侵權責任法的調整和規范。因醫療機構或醫務人員的故意或過失行為而對生殖健康造成的損害，可被視為對健康權的侵犯，并給予合理的救濟或損害。由于他人的過錯致使自然人的生育健康受損，影響其正常生活甚至是精神上的痛苦，符合民事上一般賠償的構成要件。因此，行為人故意或過失侵害“生育少數群體”健康時，侵權人應依法對其造成的后果承擔侵害公民身體權或健康權的民事責任。另外，“生育少數群體”的受害方也能依法要求得到損害賠償。其二，強化對“生育少數群體”生育的行政救濟。當行政機關侵害“生育少數群體”生育權時，對生育權的救濟主要是行政救濟，包括行政復議、行政訴訟、行政賠償和行政補償等。如公民認為生育保障機關的保障措施違法或者明顯失當，可以通過行政復議、訴訟的方式救濟。

五、結語

從憲法上重視和保障“生育少數群體”的生育權，這是構建中國特色人權理論的重要組成部分，對推進中國人權事業的發展提供了方向性的指引，意義深遠。當前我國“生育少數群體”生育權保障不充分，主要表現為“生育少數群體”生育權在憲法上存在未列舉權利、配套規則不足，生育權保障體制不順，機制不健全等方面，已成為我國建設生育友好型社會的現實阻礙。對于“生育少數群體”的生育權憲法保障問題的討論，既不適于從抽象單一的視角去觀察，也不局限于在國家政策、國際立法的框架內去探討，應在憲法實質平等原則的指引下，建構“生育少數群體”生育權憲法保障體系的有效路徑。因此，未來對于“生育少數群體”生育權保障應在不脫離憲法框架內，實現“生育少數群體”生育權保護合憲性法秩序的整體融貫讓憲法承載的價值與精神更好保障人權。

注釋：

（1）Mascarenhas MN，Flaxman SR， Boerma T，et al. National，regional，and global trends in infertility prevalence since 1990：a systematic analysis" of" 277" health surveys. PLoS" Med 2012；9（12）：e1001356.

（2）單身女性生育權應該由生育自主決定權、生育方式選擇權、生育信息知情權和生育保障權四個方面構成。

（3）《聯合國關于消除針對婦女一切形式歧視的公約》第1條明確規定，“婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上享有或行使這些人權和基本自由”。

（4）按照我國現行憲法規定，殘疾軍人（第45條）、殘疾人（第45條）、兒童（第46、49條）、婦女（第48、49條）、老年人（第49條）等五類弱者獲得憲法的特別保護。

（5）ECtHR （Grand Chamber） ， Dickson v The United Kingdom， Application No44362/04 （2007），， para 66.

（6）《人類輔助生殖技術規范》明確規定：“禁止給不符合國家人口和計劃生育法規和條例規定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術。”

（7）湖南省長沙市開福區人民法院（2022）湘 0105 民初 799 號民事判決書。

（8）2019年5月北京市朝陽區人民法院針對喪偶女性使用冷凍胚胎的請求予以支持。

（9）生育友好型社會是指系統性建立生育友好的制度環境和文化環境，推動經濟、稅收、社保、住房、交通等其他社會經濟政策的銜接，在全社會營造生育友好的文化環境和社會環境。

（10）《中華人民共和國婦女權益保障法》第五十一條規定，婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。

（11）形式平等指的是抽象資格的平等，道德和法律人格的平等，每個人無論出身、血緣、地域、年齡、性別、能力、財富占有情況有多少差異，都應受到平等的關懷與尊重。

（12）憲法第33條第2款中規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。

（13）民法典第4條中規定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。

（14）《廣東省衛生和計劃生育委員會關于生育登記和再生育審批的暫行管理辦法》規定：“未辦理結婚登記生育第一個和第二個子女的，按本辦法規定辦理生育登記。”

參考文獻：

［1］張曉玲.社會穩定與弱勢群體權利保障研究［J］.政治學研究，2014（05）：71-82.

［2］沈東.生育選擇引論：輔助生殖技術的社會學視角［M］.沈陽：遼寧人民出版社，2011：10.

［3］羅師，胡雪梅.獨身女性的生育權：祛魅、證立與實現［J］.湖北社會科學，2022（6）：120-130.

［4］于晶.單身女性生育權問題探討［J］.中國政法大學學報，2021（1）.

［5］李倩，張建文.后民法典時代生育權的人格權地位證成［J］.重慶大學學報（社會科學版），2023，29（03）：212-223.

［6］王利明，楊立新，姚輝. 人格權法［M］.北京：法律出版社，1997：6.

［7］人民日報.我國啟動實施一方是獨生子女夫婦可生育二胎政策［EB/OL］.（2013-11-16）http：//www.gov.cn/jrzg/2013-11/16/content_2528410.htm.

［8］中共中央國務院關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定［N］. 人民日報，2021-07-21（001）.

［9］吳沈東.論“生育少數群體”［J］.黑龍江社會科學，2011（6）：126-128.

［10］楊遂全.中國人口法律制度研究［M］.法律出版社，1995.129.

［11］楊遂全，鐘凱.從特殊群體生育權看代孕部分合法化［J］.社會科學研究，2012（03）：78-79.

［12］穆光宗：“鼓勵生育”需要的是生育福利［J］.中國社會工作，2018（09）：28.

［13］唐梅玲，王浩.三孩政策下農村激勵型生育社會保障法律路徑研究［J］.理論月刊，2022（06）：115-116.

［14］吳寧.社會弱勢群體權利保護的法理［M］.成都：科學出版社，1995.8795.

［15］Connell R W，Pearse R.Gender：in world perspective［M］.Polity" Press，2020.

［16］AnnamarieJagose，Queer Theory：An Introduction［M］.New York：New York University Press，1996.

［17］穆光宗，林進龍.論生育友好型社會——內生性低生育階段的風險與治理［J］.探索與爭鳴，2021（7）：56-69.

［18］姚義賢，蘇建明，夏鳴.大部制改革視域下計劃生育工作思路探析［J］.人口研究，2013，37（6）：104-109.

［19］風笑天.中國人口政策調整的影響分析與社會學意義——以人民為中心促進人口與社會可持續發展［J］.人民論壇，2021，（32）：70-73.

［20］關于進一步完善和落實積極生育支持措施的指導意見［J］.中華人民共和國國家衛生健康委員會公報，2022，（07）：30-33.

［21］朱寧寧.部分地方對領取生育險設置門檻的規定被叫停［N］. 法治日報，2022-09-20（006）.

［22］中國青年網.我國代孕中介超400家且多為地下交易——代孕黑色產業鏈調查［EB / OL］.［2022-12-06］.https：//www.sohu.com/a/327097453_119038.

［23］新華網.國家衛健委舉行新聞發布會解讀完善落實積極生育支持措施［EB / OL］. ［2022-08-18］.http：//union.china.com.cn/jdnews/txt/2022-08/18/content_42074982.html.

［24］吳兵，楊雪.從形式平等走向實質平等：馬克思平等觀的理論內涵及其實踐意義［J］.中共四川省委黨校學報，2014（3）：26-28.

［25］王立.平等的雙重維度：形式平等和實質平等［J］.理論探討，2011（2）：58-61.

［26］胡玉鴻：弱者權利保護基礎理論研究［M］.商務印書館.2021：364-365.

［27］吳寧.社會弱勢群體保護的權利視角及其理論基礎——以平等理論透視［J］.法制與社會發展，2004（3）：60-68.

［28］劉曉靜.淺析生殖自由權與生命倫理——以江蘇無錫宜興首例冷凍胚胎案為例［J］.邢臺學院學報，2015，30（3）：64-67.

［29］辛紅，趙群.公正原則視角下對醫患糾紛的思考［J］.中國醫學倫理學，2016，29（4）：574-576.

［30］姚大志.羅爾斯正義理論的道德基礎［J］.江海學刊，2002（2）：37-42.

［31］胡玉鴻：弱者權利保護基礎理論研究［M］.商務印書館.2021：38.

［32］湛中樂，伏創宇.生育權作為基本人權入憲之思考［J］.南京人口管理干部學院學報，2011，27（2）：15-20.

［33］秦奧蕾.生育權、“計劃生育”的憲法規定與合憲性轉型［J］.政法論壇，2016（5）：37-46.

［34］中國法院網.全國人大代表朱列玉：為未婚生育婦女提供平等保障［EB / OL］.（2021-03-11）.https：//www.chinacourt.org/article/detail/2021/03/id/5861168.shtml.

［35］中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議［N］.人民日報，2020-11-04（001）.

［責任編輯：馬好義］