合同成立與生效之理論重述

摘要：傳統意義上的合同成立與生效要件之“統一論”及“區分論”，在理論和實踐上均存在著重大的缺陷與不足。通過在理論上建構合同效力的“兩質態論”及“三效力說”，并在反思、批判傳統“統一論”及“區分論”的基礎上，以合同效力的“兩質態論”及“三效力說”為理論工具，分別建構合同成立與形式效力生效要件之新“統一論”及合同成立與實質效力生效要件之新“區分論”。一方面，新“統一論”有利于維護私法自治的核心價值，保障和維護交易秩序；另一方面，新“區分論”充分體現了國家通過法律對合同行為的規制及合同關系的干預，有利于維護國家和社會公共利益。新“統一論”與新“區分論”互為基礎及前提，二者相輔相成，不僅能夠從一個側面反映和揭示合同效力根源這一深層次的基礎理論問題，而且能夠完整有效地解釋和回答合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關系等一系列重大的理論與實踐問題。《民法典》有關合同的成立與生效制度尚存在一些缺陷與不足，應該予以修改和完善。

關鍵詞：“兩質態論”；“三效力說”；合同成立與生效要件“統一論”；合同成立與生效要件“區分論”；形式效力；實質效力

中圖分類號：D923.6" " 文獻標志碼：A" " 文章編號：1001-862X（2024）06-0029-016

引 言

合同的成立，是指當事人以要約與承諾的方式，在合同的具體內容上達成了合意；合同的生效，是指已經成立的合同于當事人之間依法產生一定的法律上的約束力。合同的成立與生效問題密切相關，合同是成立即生效，還是成立、有效再生效，理論上歷來存在爭議。關于合同成立要件與生效要件的關系問題，學界曾先后形成合同成立要件與生效要件“統一論”及“區分論”兩種不同的主張。（1）傳統意義合同成立要件與生效要件之“統一論”（以下簡稱傳統“統一論”）認為，合同的成立要件就是其生效要件，立法上應該把合同成立要件等同于生效要件一并做出規定。（2）傳統意義合同成立要件與生效要件之“區分論”（以下簡稱傳統“區分論”）則認為，合同成立要件與生效要件有所不同，立法上應該做出不同的規定。（3）如今，傳統“統一論”因其本身存在阻礙交易、受立法技術制約等一些天然的缺陷，已日漸式微；傳統“區分論”雖然是目前主流的觀點和學說，但其依然不能充分、有效地解釋和回答合同成立、有效、生效及其邏輯關系問題。因缺乏必要的理論和概念工具，我國學者關于合同成立與生效問題的研究成果仍不能全面、準確、有效地對相關問題做出解釋和回答。目前，合同成立、有效、生效及其邏輯關系問題仍困擾法學界，實有進一步深入研究之必要。本文以合同效力的“兩質態論”（形式效力與實質效力）及“三效力說”（存續力、拘束力、強制力）為理論工具（4），綜合運用規范實證、比較研究、價值分析及符號學等方法，結合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的相關規定，對合同的成立、有效、生效及其邏輯關系等問題進行深入研究和討論。

除無效的合同外，合同一經成立，即產生形式效力，故合同成立與形式效力生效之間具有同一性。經過人民法院或仲裁機構的審查，如果合同的實質合法性存在障礙，合同被確認無效的，則其自始不產生形式效力；合同被撤銷的，則其失去形式效力；合同被確認為有效的，則其形式效力依法轉化為實質效力。是故，合同成立與實質效力生效之間又具有非同一性。據此，本文對傳統“統一論”及傳統“區分論”進行了重構，分別建構了合同成立與形式效力生效要件之新“統一論”（以下簡稱為新“統一論”）及合同成立與實質效力生效要件之新“區分論”（以下簡稱為新“區分論”），以有效地解釋和回答合同成立、有效、生效及其邏輯關系問題。對《民法典》合同成立及生效制度，亦提出了相應的修改與完善建議。

一、合同效力：私法自治與國家干預

（一）合同效力的來源：自由意志與實在法規范。大陸法系和英美法系對合同的本質問題分別持“合意說”與“允諾說”。大陸法系的“合意說”起源于羅馬法，認為合同本質上是當事人之間的合意。“合意說”強調合同本質是達成合意，法國、德國、日本、意大利及我國臺灣地區等普遍采納“合意說”。英美法系的“允諾說”則認為，合同本質是單方允諾。如今，英美法系已有越來越多的學者接受了“合意說”。例如，特內脫在其著作《合同法》中，將契約定義為產生由法律強制執行或認可的債務之合意，約翰懷亞特認為合同就是關于去做或避免去做某件事情的具有約束力的協議。［1］《美國統一商法典》第1-201條第１２款認為，協議是指當事方通過語言或其他方式確定的約定。［2］我國民法理論關于合同的定義，顯然繼受了“合意說”。

合同效力是一個內涵豐富的法律概念，其效力概念的科學界定是討論合同成立與生效問題的重要基礎。（5）合同效力，是指合同對于當事人各方乃至第三人的所具有的法律上的約束力。［3］作為大陸法系民法的一個基本原則，私法自治原則直接影響著各國的合同成立與生效制度，并使合同成立、生效制度與意思自治原則緊密相聯；或者說，合同成立、生效制度的形成與私法自治原則有著天然的聯系。合同效力根源問題的爭論，主要集中于合同效力究竟來源于個人意志還是法律規范的問題。“意志決定論”認為，人的意志具有支配一切的效力。人既然能夠以自己的意志創造社會（社會契約論），當然也能以自己的意志在特定當事人之間制定對自己有約束力的規范，故當事人的意志是契約獲得法律效力的唯一根據。［4］根據“意志決定論”，合同效力的根源在于“意志的自律性”，而意志自律性則是以意志自由為基礎。在康德看來，作為理性載體的人根據其意志行事，而人的意志是自由的，意志自律無非是個人自由地決定自己而已。［4］從近代民法到現代民法，其價值觀經歷了一個從個人本位到社會本位的過程。個人本位的民法價值觀認為，個人意志可以獨立自由地支配一切；而社會本位的民法價值觀則強調，在個人本位的基礎上，法律應當更加關注平等、公平等“社會妥當性”及社會整體利益的價值追求。為了有效地彌合個人利益和國家、社會公共利益之間的鴻溝，法律有必要對合同自由進行必要的限制。如果任由當事人通過合同設立、變更或消滅權利、義務關系，則經濟和社會地位較為強勢的一方當事人，難免會憑借其優勢地位，以合同自由為名從另一方當事人或第三人那里直接或間接獲得更多不正當利益。如此，人類社會對公平、正義及秩序等價值的追求，最終必將成為海市蜃樓般的幻象。［5］對合同效力“意志決定論”予以適度的修正，建立私法自治與國家干預良性契合的合同效力制度，方能有效地克服個人本位民法價值觀的弊端。當然，對合同效力“意志決定論”的修正，也只能是在以私法自治為本、國家適當干預為輔的法律框架下進行。［6］

合同何以有效？一方面，當事人達成的合意乃是合同效力的基礎與根據，只要不是法律所明令禁止的無效法律行為，當事人的合意這一事實本身，就足以證成合同作為債權發生的正當性根據。另一方面，合同的效力本質上是合同法的普遍性效力在合同關系上的具體表現，合同的效力直接來源于實在法，是實在法本身賦予合同以法律效力。是故，合同效力的根源呈現出當事人意志和實在法規范兩個方面。也就是說，合同的效力來源于國家對當事人合意的認可，即當事人合意與國家意志的一致性。可見，合同效力的根源問題，既關系私法自治的落實，也關系國家干預的實現，具有相當的復雜性。

（二）形式效力與實質效力：合同效力之“兩質態論”。合同的形式效力，是指合同一經成立（重大且明顯違法的合同除外），基于合同的形式合法性，合同在當事人之間依法產生法律上的約束力。合同一經成立，基于其形式合法性，就會依法產生形式效力，一定意義上是源于要約和承諾所具有的法律約束力。（6）《俄羅斯聯邦民法典》第425條第1款規定：“合同自簽訂之時起生效并對當事人產生約束力。”［7］我國《民法典》第502條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”前述法條中的合同效力，就是合同依法產生的形式效力。行政行為形式效力的主要理論依據是“法安說”，那么，合同形式效力的理論依據何在？與行政行為同理，合同形式效力的理論依據也是“法安說”。“法安說”強調，為了維護社會秩序和法律關系的穩定，法律本身應該具有安定性。所謂“法的安定性”，亦稱“法的可預期性”。法律制度的穩定性和可預測性是法治社會的基本要求，法律應該能夠使法律主體形成穩定的預期，以便人們之間形成穩定的法律關系和社會秩序。人們對于秩序安定的需要和追求，構成了法的安定性原則的根本基礎。為了保障和維護交易秩序，快速穩定法律關系，就必須通過實在法賦予和承認合同的形式效力。在合同形式效力的界限問題上，除重大且明顯違法的合同外，合同一經成立，法律均承認其為有效的合同，賦予其形式效力，此為合同形式效力的“有限形式效力說”。在鼓勵和促進交易、充分維護必要的交易秩序的同時，也必須保護國家和社會公共利益，因此，關于合同形式效力的界限問題，“有限形式效力說”比“完全形式效力說”更為科學、合理，更加符合法治實踐的需要。因此，合同法理論上應該選擇“有限形式效力說”而非“完全形式效力說”。［8］

合同的實質效力，是指經過人民法院或仲裁機構的審查，合同基于其實質合法性而依法產生的法律效力。所謂合同的實質合法性，是指由人民法院或仲裁機構通過司法程序予以審查、確認的合法性，是司法機關通過司法程序對合同是否合法從實體上所作的法律評價。在私法領域，如果當事人對于合同的合法性及效力產生爭議，則要通過人民法院或仲裁機構的裁判依法確定。如果合同因違法被確認無效，則其為自始無效的合同；如果合同因違法被撤銷，則其失去形式效力；如果合同被確認為有效，則其形式效力依法轉化為實質效力。同行政行為實質效力的理論依據一樣，合同實質效力的理論依據也是“司法正義論”。（7）“司法正義論”之所以能夠作為合同實質效力的理論基礎或依據，是由司法正義的本質特點及諸多制度可以有效保障合同實質效力法律評價的客觀性、真實性所決定的。此外，“司法正義論”還具有較好的包容性，可以有效統攝合同實質效力所追求的公平、正義、效率等多元價值目標。

合同的形式效力與實質效力是兩種不同性質及形態的法律效力，即合同效力之“兩質態論”。（8）形式效力與實質效力在產生的基礎、法律程序、理論依據、價值目標及制度功能等方面均存在著明顯不同，二者區別如表１所示。

（三）存續力、拘束力及強制力：合同之“三效力說”。如同行政行為一樣，合同的效力也可以分為存續力、拘束力和強制力三個方面的內容。存續力，是指非經法定程序，各方當事人不得對合同擅自變更或者解除的法律效力。（9）合同已經成立，就會依法產生形式存續力，即合同成立之后，非經對方當事人的同意或者非依法律規定，當事人均不得擅自對合同內容進行修改，更不可單方解除合同。拘束力，是指合同基于其內容而依法產生的，對合同當事人或第三人的法律上的約束力。筆者認為，合同的約束力一般是指合同所具有的全部法律效力，其可以作為合同效力的同義語。拘束力與約束力不同，將合同拘束力界定為合同內容上的效力（履行效力）比較合適。強制力，是指合同依法產生的，在合同當事人違反或拒不履行合同存續力或拘束力之法定義務時，由人民法院或仲裁機構采取相應的措施，以保障其存續力或拘束力義務得以實現的法律效力。合同的效力內容包括存續力、拘束力及強制力，即合同的“三效力說”。（10）在合同效力上，“三效力說”是完整、科學、全面的合同效力觀，能夠正確反映合同效力內容的全貌。

（四）“兩質態論”視域下的合同無效、有效與可撤銷。從合同的形式效力與實質效力出發，對合同無效、有效與可撤銷等問題展開如下討論：

1.合同的無效。所謂合同無效，是指法律禁止合同當事人追求實現其效果意思［9］，是國家通過法律對私法自治予以強力干預的一種表現和結果。無效合同的真正含義是，合同雖已成立，但它不能作為產生合同法律關系的法律事實。即，無效合同的當事人之間雖達成了合意，但法律卻不允許在當事人之間建立合同法律關系，只能是“合意的成立”，而非合同法律關系的成立，其徒有合同的形式。［10］合同無效，意味著法律對合同效力的極端否定性評價，當事人追求實現的效果為法律所禁止。合同無效有形式效力無效和實質效力無效之分，所謂形式效力無效，是指合同成立以后，因其存在重大且明顯違法的情形，合同當事人或他人認為的合同無效。合同形式效力無效之理論，對于合同當事人履行合同與否具有非常重要的指引作用。例如，當事人合意簽訂的買賣兒童的合同，顯然是重大且明顯違法的無效合同，當事人不履行合同無須承擔違約責任。合同實質效力無效，是指當事人對于合同效力及履行等發生爭議，經人民法院或仲裁機構審查合同效力并確認合同無效。“實質效力阻卻（否定）事由”是從國家干預角度，以合同的“社會價值”來判斷其是否具有實質合法性及實質效力。被人民法院或仲裁機構確認為無效的合同有兩種情形：一是重大且明顯違法的合同。本就是形式效力無效的合同，經過司法或仲裁程序，依法確認為實質效力無效的合同。此種合同，顯然是自始無效的合同。另一種情形是被當事人當作具有形式效力的合同對待，但實際上存在違法性不明顯的重大違法的合同。經過司法或仲裁程序的審查，該合同存在重大違法，其追求的法律效果為法律所絕對不能允許，被確認合同無效。例如，依據一般理性人的合理認知，當事人不能一目了然地判斷某些合同的違法性，經過人民法院或仲裁機構的審查才發現和確定某些合同實際上存在重大違法，依法確認合同無效。此種合同簽訂即已經產生形式效力，但經過司法或仲裁程序確認合同無效，則其失去形式效力，當然也不產生實質效力。此種被確認無效的合同，雖然之前可能會被當事人誤認為有效而受其約束，但也是屬于合同自始無效的情形。對于合同當事人而言，合同實質效力無效理論對于合同履行，具有明確的指引作用。

2.合同的有效。在理論上，基于不同法律程序，合同有效有形式效力之有效和實質效力之有效的區分。所謂形式效力的有效，是指除重大明顯違法的合同外，合同一經成立，法律即承認其有效，是合同基于私法程序的有效。《民法典》第502條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”合同自成立時即生效，其邏輯前提必然是合同成立、有效，此時的“有效”就是基于私法程序的有效，是法律所假定的有效，即形式效力之有效；這種有效允許當事人質疑及向人民法院或仲裁機構尋求法律救濟。實質效力的有效，是指經過人民法院或仲裁機構的審查，合同被確認為有效。合同實質效力之有效，是指業已成立的合同，基于其實質合法性，其實質有效性獲得了人民法院或仲裁機構肯定性的法律評價。合同的實質有效制度體現了國家意志（法律）對合同自由的介入和干預。對于具有實質合法性的合同，國家對于其有效性予以法律上的肯定，并賦予相應的實質效力加以保護，以有效保障當事人履行合同能夠發生其所預期的法律效果。我國大多數學者所說的有效，其實是指合同實質效力的有效；合同形式效力的有效，則往往為他們所忽略或者混淆。在理論上，合同形式效力之有效和實質效力之有效的區分具有重要意義。目前，學界在合同效力理論上未有這一區分，是合同成立、有效、生效及其邏輯關系問題紛爭不已的重要原因之一。

3.合同的可撤銷。合同的可撤銷制度主要適用于合同當事人的意思表示有瑕疵的情形，撤銷原因主要有乘人之危、欺詐、脅迫、重大誤解與顯失公平。可撤銷合同自其成立之時已經產生形式效力，因不滿足合同實質合法有效的要件，法律允許撤銷權人嗣后行使合同撤銷權。一旦權利人行使合同撤銷權并得到人民法院或仲裁機構的支持，該合同的形式效力就不復存在。如果超過法定除斥期間，當事人沒有提起仲裁或訴訟主張撤銷合同，則該合同將一直以形式效力形態存續。如果當事人明確放棄行使合同撤銷權，人民法院或仲裁機構則會承認合同有效，則此時合同的形式效力依法轉化為實質效力。

二、合同成立與形式效力生效要件之“統一論”

（一）合同成立并非合同關系的成立。有學者認為，合同成立的實質是合同法律關系的成立，是對當事人訂立合同的行為（法律事實）進行價值判斷的結果，而絕非對合同成立作事實判斷、對合同生效作價值判斷。法律事實與法律關系分別屬于客觀與主觀的范疇，客觀事實是邏輯判斷、價值判斷的客體（認識對象），故事實判斷之“判斷”應該屬于邏輯判斷、價值判斷的范疇。［10］然而，如果主張合同成立的實質是合同法律關系的成立，則合同成立等同于合同生效，這還是主張傳統的“統一論”。另有學者認為，法律行為的成立同樣屬于價值判斷，且屬于價值判斷中的規范判斷。將合同成立簡單地定性為事實判斷，就完全阻礙了合同成立應該具有的法律效力。在立法層面上，法律行為的成立是立法者所作的價值判斷；在司法的層面上，法律行為是否成立是裁判者所為的價值判斷。［11］根據該學者的論述，其并非主張“合同成立的實質是合同法律關系的成立”。還有學者主張，法律行為成立所需要考察的內容，包括有無表意行為、表意的法律意義以及意思表示是否一致。在判斷當事人是否有表意行為時，需要考察當事人是否有行動意義上的作為或不作為，可見，此判斷屬于事實判斷。但是，表意的法律意義、意思表示是否一致等判斷，并非事實判斷，而只能是法律判斷、價值判斷。可見，法律行為成立有其獨特的效果和功能，致使法律行為效力問題包括成立、有效、生效三階層的效力體系。［12］根據該學者的論述，同樣也得不出“合同成立的實質是合同法律關系的成立”的結論。也有學者認為，合同是否成立以及何時、何地成立，既涉及法律的解釋問題，也涉及意思表示的解釋問題。法官不僅要解釋現行法律，還要對大量事實問題進行法律上的評價，因此，其目光必須往返于規范與事實之間，由此決定了合同成立既是事實判斷問題，也是價值判斷問題。［13］逡巡于各位專家學者關于合同成立的論述，仔細辨別其中的微言大義，最后，筆者還是贊同合同成立既是事實判斷又是價值判斷的觀點。準確地說，合同成立首先是事實判斷問題，其次才是價值判斷問題。合同成立不同于合同的有效、生效或無效，我們說合同成立既是事實判斷問題、也是價值判斷問題，只是就合同成立中的表意行為、表意的法律意義以及意思表示等問題而言，絕非說“合同成立的實質是合同法律關系的成立，其屬于對訂立合同的行為（法律事實）進行價值判斷的結果”。

前已述及，合同效力有形式效力與實質效力之分，合同成立也因此有形式效力成立與實質效力成立之分。所謂形式效力之合同成立，是指基于私法自治程序，合同當事人之間已經形成合意而訂立的合同，除重大明顯違法的合同外，法律均認為它已經成立。也可以認為，形式效力之合同成立屬于法律上的推定“成立”。合同在當事人之間是否真的已經成立，當事人對此如果發生爭議，則需要由人民法院或仲裁機構依法作出判斷。所謂實質效力之合同成立，就是指經過人民法院或仲裁機構審查確認的合同成立。合同實質效力的成立本質上是合同法律關系的真正成立，其關涉合同何時、何地真正成立及合同實質效力生效時間的確定；作為確認合同實質效力的基礎和前提，其意義極為重大。合同的形式效力之成立與實質效力之成立的區分，構成了合同的形式效力與實質效力之有效、生效之區分的基礎和前提。對此，現有理論尚未給予明確的界定和區分

（二）合同成立的一般要件與特別要件。合同成立要件可以分為一般成立要件和特別成立要件，現分述如下。

1.合同成立的一般要件。一般成立要件是指一切合同成立的共同要件。關于合同的一般成立要件，學界目前主要存在著一要件說、二要件說及三要件說三種不同學說。［14］一要件說（合意說）認為，當事人意思表示一致形成合意，合同即可成立。［15］117二要件說認為，合同成立要件包括標的和意思表示一致。（11）三要件說認為，合同成立要件包括行為人、標的和意思表示一致三個條件。我國臺灣地區“民法”第153條第1款規定：“當事人相互意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約成立。”［15］391《德國民法典》第311條第1款規定：“根據法律行為成立債的關系以及變更債的內容的，需有雙方當事人之間的合同，但法律另有規定的除外。”［16］《民法典》第134條第1款規定：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立。”從上述法律規定看，似乎只要當事人之間達成合意，合同即告成立。因此，有不少的學者贊同合同成立的一要件說。例如，陳自強教授就認為，意思表示必然包括標的，也肯定是行為人作出，意思表示一致，契約即告成立，故對于合同成立的一要件說不應該持有異議。［15］348賈韶琦先生認為，合意本身已然包含了行為人雙方就合同標的各自意思表示達成一致的完整意思。一要件說言簡意賅、簡明扼要，有利于突顯當事人之意志，彰顯意思自治，更符合合同法乃私法的本質要求。［17］從功能主義的角度看，合同乃私法自治的重要工具，立法上關于合同成立要件的設定必須有利于鼓勵和促進交易，促成合同關系的成立。效率是法律追求的重要價值，鼓勵和促進交易是法律效率價值實現的最為直接的方式。合同成立要件設定上的簡約化，客觀上能夠在一定程度上消除市場主體因擔心合同無效而害怕交易的心理障礙等不利因素，促使他們盡可能主動、充分地發現并利用交易機會，從而達到市場經濟鼓勵與促進交易之目的。就其實質而言，一要件說其實也是包括了行為人、標的和合意三個條件。作為合同成立的判定標準，其在本質上與三要件說似乎并無本質的不同。但是，三要件說在理論上將合同的成立同時聚焦于行為人、標的和合意三個要件，且與立法實踐高度一致；既克服了一要件說過于簡單的缺陷，又不失周全。目前，日本、我國大陸以及我國臺灣地區的學者，大多認為合同的成立要件包括行為人、合意和標的這三項內容，即贊成合同成立的三要件說。［18-19］

《民法典》第502條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第465條第2款規定：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”此兩處“依法成立的合同”理解為“合同的成立”即可，因為合同一經成立，除重大且明顯違法而無效的合同外，無論其最終是否實質合法有效，均會對當事人產生形式效力之法律約束力。“依法”的前綴應解釋為突出合同成立判斷中的規范性與價值色彩，并非是強調合同成立除意思合致以外的其他要件。《民法典》第465條第1款規定：“依法成立的合同，受法律保護。”此處“依法成立的合同”，應該理解為“合法有效的合同”，合同不僅成立，而且必須合法有效（實質效力）。可見，《民法典》關于“依法成立的合同”之表述，在不同的條文往往有不同的含義；為了避免理解上的困難，最好能在立法上做出明確的規定。三要件說將合同的成立同時聚焦于行為人、標的和合意三個要件，有利于我們更準確全面地理解《民法典》關于合同成立的相關表述。

2.合同成立的特殊要件。合同成立的特殊要件是指按照法律規定或者當事人特別約定，合同成立應特別具備的條件。一般而言，合同具備了行為人、合同標的及合意三個條件，合同即告成立。但是，行為人、合同標的及合意只是合同的一般成立要件，對于特殊類型的合同，除具備行為人、合同標的及當事人合意三個條件外，尚需具備法定的或合同當事人約定的一些特殊條件，合同才能夠成立。根據《民法典》的相關規定，如果法律規定或當事人約定合同的訂立必須采用書面形式，則書面形式將是合同的成立要件之一。（12）如果當事人沒有采用書面形式，則合同不成立，這一規定在于保障當事人達成的合意在法律上具有約束力，從而使合同區別于不具法律約束力的交易意向或者“戲謔表示”，具有督促當事人審慎交易的作用，也體現了立法對司法裁量權進行的限制，這是值得充分肯定的。這一規定既是行為規范，也是裁判規范，故不能將其簡單地理解為僅具有行為規范功能的倡導性規定。［13］4-5但是，《民法典》第135條關于民事法律行為形式的規定還不夠完善。從司法實踐來看，口頭形式的合同發生違約及爭議的情況較多，該類案件的事實認定及正確裁判均非常困難。因此，《民法典》第135條關于民事法律行為形式的規定很可能會徒增國家與社會治理的成本。為此，建議將《民法典》第135條修改為：“除法律、行政法規規定可以采用口頭或其它形式的，民事法律行為應當采用書面形式。法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，民事法律行為應當采用特定形式。”相對于諾成性合同而言，實踐性合同又被稱為要物契約，其成立不僅需要當事人的合意，還需要當事人實際交付合同指定的標的物才能成立，此類合同以標的物的交付為特殊成立要件。要物合同標的物的交付應該被規定為合同的成立要件還是生效要件，在理論上存在爭議。《民法典》關于定金合同、自然人借款合同、保管合同的規定，將交付標的物作為合同的成立要件而非生效要件，與要求法定形式作為合同成立要件具有同樣的功能。［13］因此，《民法典》將合同標的物的交付作為合同成立的要件之一，也是值得充分肯定的。但是，相關條文在具體表述上尚不夠準確，存在著將合同成立的必要條件與充分條件混為一談的瑕疵，應該予以修改完善。具體的修改意見，在下文論證合同成立與形式效力生效要件“統一論”時予以闡述。

（三）合同形式效力生效的時間和條件。關于合同生效的時間和條件問題，目前學界主要有兩種不同的代表性觀點：一種觀點認為，合同成立與合同生效是完全統一的，即合同自承諾生效時成立；合同自成立時生效，并不存在合同已經成立但尚未生效的情形。［20］另一種觀點則認為，一方面，合同生效須以合同成立為前提，如果合同不成立，自然也就談不上生效；另一方面，合同成立卻不一定生效，合同生效不僅要“依法”成立，而且須不存在“法律另有規定或者當事人另有約定”的情形，包括不存在法律、行政法規規定合同須經批準這一情形。（13）后一種觀點，應該是目前我國學界關于合同生效時間和條件的主流觀點。

合同成立后，除重大明顯違法的無效合同外，不管其最終能否產生實質效力，均對當事人產生法律約束力（形式效力）。合同形式效力產生的條件就是合同的成立，形式效力產生的時間是合同成立之時。合同成立與合同形式效力同時發生，合同成立所產生的約束力本質上是要約、承諾的效力在合同成立后的延伸，仍體現為要約、承諾的意定性；合同一經成立，即依法產生法律效力，這是以要約與承諾的法律約束力為前提進行推導所得出的必然結論。因此，從形式效力的生效來說，合同成立即生效。“當事人因契約的締結而自我拘束，常無待法律承認其效力，故契約成立，因自我拘束而發生形式拘束力，任何一方皆不得撤回或消解契約。”［15］423合同成立即生效還隱含了一個前提條件，那就是合同的有效（形式效力之有效），在合同成立以后，法律假定合同有效而賦予其形式效力。因此，合同成立與形式效力之有效、生效具有同一性。目前學界對于合同生效的認識，似乎主要限于以實質效力之有效為基礎的實質效力生效的范疇。例如，有學者認為，合同的生效是國家通過法律評價合同的表現，是法律認可當事人意思的結果，合同只有符合法律的要求才會生效。與法律要求相抵觸的會被法律否定，或者歸于無效，或者被撤銷，或者效力未定。［3］17還有學者認為，合同的生效要件一般包括合同當事人具有相應的行為能力、意思表示真實、合同內容和目的不違法法律和公序良俗、合同形式符合法律規定等要求。［21］也有學者認為，“合同的生效，就是合同的訂立發生了法律認可的當事人預期的法律后果。”［22］合同實質效力的有效是合同實質效力生效的前提，并非合同形式效力生效的前提；合同形式效力的生效，只要合同成立即可。《俄羅斯聯邦民法典》第425條第1款規定：“合同自簽訂之時起生效并對當事人產生約束力。”［7］184《民法典》第502條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”合同成立即產生形式效力，已為立法實踐所證實。“生效要件一旦具備，即意味著合同的效力開始‘釋放’，開始對合同雙方當事人及相關主體發生影響力，意味著當事人設定的義務開始履行，權利開始兌現。”［23］應該說，合同的形式效力及其生效是一種客觀存在的法律現象，但目前在理論上卻未有明確的表達。在目前的合同法理論上，合同形式效力的生效似乎為實質效力的生效所遮蔽，實有從理論上進一步闡明之必要。

根據1999年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條之規定（14），依法應當辦理批準登記手續的合同在未辦理批準、登記手續之前，被稱之為“未生效合同”。民法傳統學說對原《合同法》第45條、第46條規定的附條件合同與附期限合同，在其條件未成就前，或其期限未屆至前的效力狀態，早有“合同未生效”的定性。這兩類情形的合同目前被合并起來，統稱之為“未生效合同”。有學者認為，“《民法典》區分合同的成立與合同的生效，從而為界定未生效合同的法律地位提供了法律依據。”［13］也有學者反對使用“未生效合同”術語，認為其割斷了合同成立與生效的一體關系，抽空了特約生效要件成就前合同的意思基礎，造成合同效力制度在理論解釋和規范適用上的邏輯混亂。［24］有學者認為，附條件的合同成立以后，已經在當事人之間產生了法律關系，雙方均應受法律關系的約束。［25］此類“未生效合同”實際上并非全部沒有生效，而是屬于“尚未完全生效的合同”。［26］

所謂“未生效合同”，其實是指合同約定部分的拘束力、強制力（履行效力）義務的未生效，合同的形式存續力已經生效；如果合同存在附隨權利義務的話，則附隨權利義務也已經產生。所謂的“未生效合同”術語，其實僅僅只能指稱合同約定的權利義務部分未生效時的情形，故這一術語其實是犯了以偏概全的錯誤。有研究者認為，對于需要辦理批準手續的合同而言，在沒有辦理該手續之前，整個合同行為的效力還不能完全發生，有的生效，有的還沒生效，系“尚未完全生效的合同行為”。［26］也有研究者認為，基于意思主義立場，當事人的法效意思在合同成立之始即已涵攝了整個合同，停止條件成就或期限屆至前，特約限定的給付義務以外的約定或法定義務已處于有效狀態，違反者應負違約責任。未生效合同術語割斷了合同成立與生效的一體關系，抽空了特約生效要件成就前合同的意思基礎，造成合同效力制度在理論解釋和規范適用上的邏輯混亂。［24］合同在未被人民法院或仲裁機構確認有效并賦予強制執行力之前，任何機關或個人無權對合同實施強制執行，故合同效力與行政行為的效力不同，其并無形式強制力。

（四）傳統意義合同成立與生效要件“統一論”的缺陷。傳統“統一論”主張，合同的成立要件就是其生效要件，立法上應該把合同成立要件等同于生效要件一并做出規定。《法國民法典》是傳統“統一論”的典型代表，《法國民法典》第1108條規定：“契約有效成立應具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意；其訂立契約的能力；構成義務承諾內容的確定標的；債的合法原因。”［27］《法國民法典》第 1108 條既規定了合同的成立條件，又規定了合同的“有效條件”，可謂是合同的有效成立要件。《法國民法典》第1108條對合同的成立采取了嚴格的準入標準，合同準入的門檻很高；只有符合這樣的標準，合同才能依法產生法律效力。這樣的合同與其說是當事人意思自治的結果，毋寧說是法律規定的結果。傳統“統一論”把合同當事人行為能力及意思表示自愿性、真實性等因素均納入合同的成立要件之中，導致合同的成立受到過多的限制，從而影響和制約了合同法鼓勵和促進交易目的與功能的有效實現。其后，關于合同的成立與生效，《德國民法典》和《意大利民法典》均沒有采用《法國民法典》的做法，而是就合同成立要件與生效要件分別做出規定。1987年施行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第54條將民事法律行為界定為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”，《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”根據《民法通則》的規定，則當時我國合同成立與生效要件也是屬于傳統“統一論”的范疇。1999年施行的原《中華人民共和國合同法》、2017年施行的《中華人民共和國民法總則》、2018年頒布的《民法典》均對合同成立要件與生效要件分別做出規定，摒棄了傳統“統一論”而轉向傳統“區分論”。（15）除無效、可撤銷、效力待定等合同外，都是有效的合同；從立法例來看，世界各國民法幾乎無一例外以負面列舉的方式，規定法律行為所不應有的內容，即通過規定實質效力阻卻要件的方式，規定合同的生效或有效要件。因為，從正面規定合同的實質生效（實質有效）要件，既不必要，也不可能。我國《民法典》第143條從正面規定合同的實質效力要件，實有畫蛇添足之嫌。（16）另外，合同成立要件屬于積極條件，是從正面規定合同成立需要哪幾個方面的條件；合同實質生效（有效）要件屬于消極條件，一般是通過負面列舉的方式做出規定；傳統“統一論”要求把合同成立之積極條件與合同生效之消極條件一并做出規定，從立法技術來看，這也幾乎是不可能實現的。

（五）合同成立與形式效力生效要件“統一論”之理論建構及意義。《俄羅斯聯邦民法典》第425條第1款規定：“合同自簽訂之時起生效并對當事人產生約束力。”［7］184我國《民法典》第502條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”上述兩則條款所謂的合同效力，均規定合同自其成立依法產生的形式效力。《德國民法典》通篇都沒有像我國《民法典》一樣規定法律行為自成立時生效，而是以判斷法律行為的無效、可撤銷還是效力待定來解決法律行為的生效問題。《德國民法典》尊重私法自治原則，實際上隱含著合同成立即生效（形式效力）的意思。有學者認為，“依法成立的合同，自成立時生效”之規定，背離基本法理和形式邏輯。［28］這很可能是因為他只看到了合同實質效力的生效，忽視其形式效力生效的緣故。

除重大且明顯違法的合同外，合同一經成立，法律就承認其合法（形式合法）有效（形式有效），并依法賦予其形式效力。合同的成立要件就是合同形式效力的生效（有效）要件；或者說，合同形式效力的生效（有效）要件就是合同的成立要件。合同成立要件與形式效力生效要件具有同一性，本文稱之為合同成立與形式效力生效要件之“統一論”，即新“統一論”。據此，在合同成立、生效與有效的邏輯關系上，合同成立為形式效力之成立，合同成立即為有效（形式效力之有效）并生效（形式效力之生效）。新“統一論”捍衛了意思表示作為法律行為基礎與核心的地位，將私法自治與契約自由原則貫穿于合同法始終，使合同效力制度獲得了邏輯一體化之理論解釋；同時，也避免了過度繁瑣的概念劃分帶來的規則適用上的混亂。［24］合同應當依據私法自治的精神在締約人之間產生法律效力，只要符合成立要件，法律一般就承認其在私人之間的合同效力；只有合同存在欺詐、脅迫等特殊情形時，才以帶有強制性色彩的規范來否定其效力，故合同成立要件同時也就是合同形式效力生效要件。需要指出的是，合同的形式效力并非如有學者所謂的“推定的效力”［11，29］，而是實實在在的法定效力，其源于法律的承認和賦予。“合同成立和合同生效是一個意思，只是前者從過程的角度表述，后者從結果的角度表述……合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。在邏輯上，并非合同自成立時生效，而是合同自生效時成立。”［9］582所謂的無效合同、可撤銷合同、效力未定合同，也是依法成立的合同，這些合同自其成立之時，已經依法產生形式效力。新“統一論”突出了法律行為成立要件的重要性，提前了法律行為的生效時間，凸顯了私人自治的主導性并擴展了其運作空間，降低了國家管制的色彩，從而更能尊重人的主體性; 藉發掘所有影響法律行為生效因素（無論是促進性的還是障礙性的）的內在關聯，建立了法律行為形式效力生效要件體系，從而增強了民法的體系性。［30］

三、合同成立與實質效力生效要件之“區分論”

（一）基于司法程序與仲裁程序的合同效力。由于合同的效力有形式效力與實質效力之分，故合同的生效也有形式效力的生效與實質效力的生效之別。實質效力的生效，是指合同依法產生實質效力。合同實質效力的生效是有權機關對已成立的合同給予法律評價并認可，實質上體現了國家對契約自由的干預，反映了國家意志，承載的是國家控制功能。［31］128合同實質效力的生效要件，除了具有合同的成立要件外，還得滿足當事人具有相應的行為能力、意思表示真實、合同內容和目的不違反法律和公序良俗、合同形式符合法律規定等要求。［21］28-29目前，我國學者們所謂的合同“生效”，大多是指合同依法產生實質效力而非形式效力。（17）在我國，有權確認合同是否實質合法有效的，唯有人民法院或仲裁機構；因此，二者對合同實質合法有效的確認，是合同實質效力生效的兩種不同的途徑和方式。合同被人民法院依法確認為有效的，該合同對當事人依法產生實質約束力。根據目前的法律規定，在仲裁裁決作出以后，當事人還可以申請人民法院對仲裁裁決進行審查，請求撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行。考慮到仲裁裁決的效力和司法裁判的效力畢竟有所不同，仲裁機構確認合同有效，當事人未向人民法院申請撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行的，該合同對當事人產生的法律效力，視同實質約束力。仲裁機構依法確認合同有效，當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行，人民法院認為合同有效而不予撤銷仲裁裁決或不予裁定仲裁裁決不予執行的，該合同對當事人依法產生實質約束力。人民法院未對合同的實質合法性予以審查，在程序上對當事人的申請裁定予以駁回的，該合同對當事人產生的法律效力，視同實質約束力。

（二）合同實質效力生效的時間和條件。合同實質效力生效的時間和條件與形式效力有所不同，合同實質效力的產生必然以法院和仲裁機構對合同實質合法性的確認為基礎，故實質效力之生效要件，也就是合同實質合法性要件（一般要件或特別要件），再加上人民法院或仲裁機構的審查和確認這一條件即可。合同實質合法性要件，也就是目前通常所說的合同的有效要件。如果司法裁判或仲裁裁決確認合同合法有效，則隨著司法裁判或仲裁裁決的生效，合同依法產生實質效力。如果沒有人民法院和仲裁機構的審查和確認，即使合同屬于“應該”具有實質合法之情形，其實質合法性也只能停留在“應然”的狀態，而無法完成向“實然”形態的轉化。也正是因為人民法院和仲裁機構對合同實質合法性的審查和確認，合同的實質合法性和實質效力才能得以顯現。為最大程度地鼓勵和促進交易，除重大明顯違法而無效的合同外，合同一經成立就依法產生形式效力；如果當事人認為合同的形式效力有問題，其可以向人民法院或仲裁機構尋求救濟，以否定合同的形式效力。立法上正是通過這種“反向阻卻”和事后承認的方法，對合同行為予以規制。通過人民法院和仲裁機構確認合同有效的，則合同的形式效力依法轉化為實質效力；如果合同被確認無效或者被撤銷，則其失去形式效力，最終當然也就不能產生實質效力。“以私法自治為核心的法律行為效力生成，因為其不僅同時承載了私法自治和國家法干預兩大要素，且以事后承認的方式（同時也體現為反向阻卻的方式）較為妥當地處理了二者關系，維護了私法自治的核心價值。”［31］20

（三）傳統意義合同成立與生效要件之“區分論”的不足。傳統 “區分論”，是指合同成立要件與生效要件有所不同，立法上應該做出不同的規定。《德國民法典》第311條第1款規定：“根據法律行為成立債的關系以及變更債的內容的，需有雙方當事人之間的合同，但法律另有規定的除外。”［16］109《意大利民法典》第二章（契約總論）第二節第1325條規定：“契約的要件包括：當事人的合意（1326條）、原因（1343條）、標的（1346條）以及法律規定的必須采取的不可缺少的形式（1350條）。”［32］我國《民法典》第464條規定：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。”關于合同的成立與生效，德國、意大利及我國的民事立法，均屬于傳統“區分論”的范疇。如今，傳統“統一論”已日漸式微，傳統“區分論”已成為占絕對統治地位的觀點和學說。傳統“區分論”與傳統“統一論”相比，其體現了對私法自治的尊重，更有利于促進交易和實現合同正義。有研究者認為，傳統“區分論”優于傳統“統一論”毋庸置疑，但所謂的“區分”還具有多種形式，當前對成立、生效采用在性質、效力、構成要件、形成時間上進行全面區分的方式，是否妥當，尚有疑問。特別是在全方位區隔的背景下，會在立法、理論和司法實務上暴露出諸多問題，引發爭議。［31］55傳統“區分論”是在否定和舍棄傳統“統一論”基礎上的“區分論”，其主要缺陷在于未能對合同的形式效力和實質效力進行有效的區分，只能反映合同實質效力的成立、無效、有效與生效之間的邏輯關系，而無法有效地反映和揭示合同形式效力的成立、無效、有效與生效之間的邏輯關系，從而最終并不能完整有效地回答合同成立、無效、有效與生效及其邏輯關系這一系列重大的理論與實踐問題。

（四）合同成立與實質效力生效要件“區分論”的理論建構及意義。合同如果要產生實質效力，除了合同成立，還得具備合同內容合法等其他條件。業已成立的合同，若出現行為人無行為能力、違反公序良俗等情形，其實質合法性可能就存在障礙，從而導致合同被確認無效或被撤銷，以致其最終也不能發生實質效力。［30］合同成立要件與合同的實質效力生效要件有著明顯的不同，以合同形式效力、實質效力的區分為基礎，立法上應該對合同的成立要件與合同的實質效力生效要件分別做出不同的規定，本文稱之為合同成立與實質效力生效要件之“區分論”，即新“區分論”。合同成立、有效及生效的邏輯關系是合同成立、合同有效（實質效力之有效），然后再是合同生效（實質效力之生效）。新“區分論”堅持合同成立要件與實質效力生效要件的區分，一方面可以促進和保護交易的實現，有效擴大私人自治的范圍；另一面，國家可以通過法律對合同關系予以干預，以有效地保護當事人的權益及國家和社會公共利益。在立法上，可以通過對合同的可撤銷、效力待定等多種效力形態做出詳細的規定，從而便于合同當事人事后補救存在瑕疵的合同，以盡可能達到保護和促進交易實現的目的。合同一經成立，即依法產生形式效力；國家對合同自由的干預更多體現為法律對合同行為的外部性干預和控制，具有事后性的特征。唯有如此，才能最大限度地為私法自治釋放必要的合同自由的空間。新“區分論”與新“統一論”互為基礎和前提，二者相輔相成，能夠完整有效地解釋和回答合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關系等一系列重大的理論與實踐問題。

四、《民法典》合同成立及生效制度之完善

（一）進一步修改完善合同成立要件之相關規定。在邏輯上，所謂充分條件，是指如果某個條件A存在，那么某個結果B必然存在。換句話說，只要條件A滿足，結果B就一定會發生。充分條件強調的是只要滿足了這個條件A，就可以得到結果B；所謂必要條件，其強調的是影響結果發生的條件，沒有滿足必要條件A，則結果B無法成立。我國《民法典》一些條文關于要物合同成立要件的規定存在瑕疵，有的將要物合同成立的必要條件表述成了充分條件，在用語上不夠嚴謹，應該予以修改完善。（18）例如，對于定金合同而言，交付定金是其必要條件，而非充分條件。對于自然人之間的借款合同而言，貸款人提供借款只是自然人借款合同成立的必要條件而非充分條件。如果利息承擔上沒有形成合意，則雖有貸款人提供借款，但該合同還是沒有成立。對于保管合同而言，“保管合同自保管物交付時成立”之規定引起誤解，以為交付保管物是保管合同成立的充分條件，而事實上交付保管物只是保管合同成立的必要條件之一。前已述及，《民法典》關于合同形式的規定尚存在一定的問題。關于合同形式及要物合同成立要件相關條文的具體修改意見，如下表2所示。

（二）進一步突出和彰顯合同成立與形式效力生效要件之“統一論”。關于法律行為本質的理解，也在一定程度上決定合同成立和形式效力生效關系問題的認識。（19）除重大明顯違法而無效的合同外，合同成立即為有效（形式效力之有效）并生效（形式效力之生效），這是鼓勵和促進交易的必然要求。合同成立與其形式效力生效（有效）的區分只能是一種觀念上的區分，而非事實上的分離。新“統一論”充分體現了私法自治的價值，有助于擴大私法自治的范圍，盡可能地保護和促進交易的實現。所謂未生效合同，其實是合同約定部分的履行效力尚未生效，屬于未完全生效的合同，未生效合同術語其實并不科學。為了進一步突出和彰顯新“統一論”，建議對《民法典》的相關條文作如下表3的修改。

（三）進一步明確和細化合同成立與實質效力生效要件之“區分論”。傳統“區分論”所主張的，其實就是要在合同成立要件與實質效力要件之間進行區分，但因其未能對合同的形式效力與實質效力作有效的區分，故其最終也未能明確地提出合同成立與實質效力生效要件之新“區分論”。要努力克服傳統“區分論”較為粗疏的缺陷，將新“區分論”在理論上予以細化，這是非常必要的。例如，仲裁機構對合同有效的認定與人民法院對合同有效的認定，其性質及產生的效力存在著一定的差別；對此，理論上應該予以細化及明確的區分。我國《民法典》的相關規定應該在對合同的形式效力與實質效力作有效區分的基礎上，進一步明確和細化新“區分論”，以與新“統一論”相呼應，從而更好地發揮新“區分論”的理論與實踐功能。為此，建議《民法典》增加如下條文：

第1條" 當事人申請人民法院撤銷合同或確認合同無效，人民法院確認合同有效的，該合同對當事人、第三人依法產生實質法律約束力。

第2條 當事人申請仲裁機構撤銷合同或確認合同無效，仲裁機構確認合同有效，當事人于法定期限內未申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行的，該合同對當事人、第三人依法產生的法律效力，視同實質法律約束力。

第3條 仲裁機構確認合同有效，當事人于法定期限內申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行，人民法院認為合同有效，仲裁裁決最終未被人民法院撤銷或裁定不予執行的，該合同對當事人依法產生實質法律約束力。

第4條 仲裁機構確認合同有效，當事人于法定期限內申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行，人民法院未對合同的實質合法性予以審查，僅在程序上對當事人的申請裁定予以駁回的，該合同對當事人產生的法律效力，視同實質法律約束力。

根據我國目前的法律制度，民事糾紛的解決有訴訟和仲裁兩個不同的途徑。基于司法最終的原則，從理論上說，仲裁機構對合同有效的認定與人民法院對合同有效的認定，其性質存在一定的差別。根據相關法律制度，當事人對仲裁裁決不服的，還可以于法定期限內申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執行。嚴格地說，基于仲裁裁決認定的合同有效，合同所產生的效力實際上依然屬于形式效力的范疇；只有基于人民法院生效的確認合同有效的司法裁判，合同才能依法產生實質效力。 本文為了建構合同成立與實質效力生效要件之新“區分論”，將合同基于生效的仲裁裁決產生的效力，視同“實質效力”。上述建議《民法典》增加的４個條文，在立法上既能夠進一步明確和細化合同成立與實質效力生效要件新“區分論”，也能夠從理論上對合同基于仲裁裁決的效力和基于司法裁判的效力予以明確的區分。

五、結 語

合同的形式效力與實質效力之“兩質態論”系本文研究中運用的一項重要理論工具，將其引入合同成立、無效、有效及生效等問題的分析，則合同分別會有形式效力與實質效力之成立、形式效力與實質效力之無效、形式效力與實質效力之有效、形式效力與實質效力之生效的不同形態。合同的存續力、拘束力和強制力之“三效力說”是本文研究中運用的又一重要理論工具，將其引入到未生效合同術語的分析上，則未生效合同術語的缺陷昭然若揭。除重大且明顯違法的合同外，合同一經成立即依法產生形式效力，根本不存在所謂的未生效合同。既然合同已經成立（重大且明顯違法的合同除外），其形式存續力必然生效；合同如果有附隨義務的，則附隨義務的形式拘束力也會生效；如果合同無效而合同中包含爭議解決條款的，則該爭議條款對合同當事人的形式拘束力也已經生效。其實，未生效合同術語在內涵上僅僅是指約定部分的履行義務未生效，而非整個合同未生效。未生效合同術語違背了符號學原理，不能有效地反映和揭示其所欲表達的內涵，存在著詞不達意、以偏概全的缺陷。長期以來，因為缺乏必要的理論及概念工具，合同效力概念的內涵與外延不清，合同效力內容與形態問題的研究落后，合同成立與生效問題的研究一直無法有效地深入和突破，合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關系問題也總是處于“說不清、道不明”的境地。因缺乏科學的合同效力理論的指導，立法上一直未能對合同的形式效力與實質效力、合同的存續力、拘束力及強制力進行明確而有效的區分，這也是導致合同成立與生效問題上存在諸多爭論和分歧的又一重要原因。本文將合同效力的“兩質態論”與“三效力說”引入合同成立、無效、有效、生效等問題的分析，并分別建立了新“統一論”及新“區分論”。一方面，新“統一論”有利于維護私法自治的核心價值，保障和維護交易秩序；另一方面，新“區分論”充分體現了國家通過法律對合同行為的規制及合同關系的干預，有利于維護國家和社會公共利益。新“統一論”與新“區分論”作為合同效力之“兩質態論”在合同成立與生效問題研究上的具體運用，二者作為一個有機統一的整體，相互支持、相互配合，協同發揮作用，不可分割、缺一而不可；否則，其在理論上就不夠完整，實踐功能也必然會受到極大的限制。新“統一論”與新“區分論”不僅能夠從一個側面反映和揭示合同效力根源這一深層次的基礎理論問題，而且能夠有效地解釋和回答合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關系問題，對于合同效力問題的深入研究及立法和司法實踐，均具有重要意義。

注釋：

（1）關于合同成立與生效要件之“統一論”與“區分論”，江河在其博士論文中對二者的涵義及區別作了比較詳細的論述。參見江河：《合同效力生成進路研究》，西南政法大學2016年博士論文，第54-55頁。

（2）在我國，目前只有極少數學者主張合同成立與生效要件之“統一論”。例如，楊樹明、張平認為，合同成立與合同生效具有同一性，合同成立制度已經能夠涵蓋合同生效制度的內容。《法國民法典》第1108條規定的也是合同“有效成立”的條件，我國合同法也有必要將合同成立與合同生效制度同一化。參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，《中山大學學報（社會科學版）》2003年第3期，第100頁。相似的觀點，參見謝懷拭等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86-89頁。

（3）目前，我國絕大多數學者均主張合同成立與生效要件之“區分論”。合同成立與生效是兩個不同的概念，正確區分合同成立與生效，對于構造法律行為效力體系，維護當事人的合法權益，具有重要意義。參見江必新：《法律行為效力制度的重構》，《法學》2013年第4期，第9-10頁。關于合同成立與生效要件之“區分論”的主張，另參見王利明：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學出版社2000年第237-240頁；崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，《法律適用》2011年第5期，第9-14頁。

（4）關于合同效力之“兩質態論”與“三效力說”的具體內容，參見馬生安：《行政行為效力理論重構》，法律出版社2023年版，第382-383頁。

（5）法律行為的效力問題，則是能否設立、變更、終止法律關系的首要性、前提性問題。參見江必新：《法律行為效力：公法與私法之異同》，《法律適用》2019 年第3期，第3頁。

（6）江河在其博士論文中提出了“實踐效力”這一概念，“實踐效力是在個人權限內，旨在規制和安排自身利益而形成的自我約束。” 筆者認為，實踐效力概念體現了合同的法律效力對于當事人的約束程度，其與本文的“形式效力”概念有著根本的不同，前者并非法律效力，而后者屬于法律效力的范疇。參見江河：《合同效力生成進路研究》，西南政法大學2016年博士論文，第41頁。

（7）司法正義的價值和特點，就在于其能夠通過公正的程序最終實現實體正義，從而有效彌補分配正義與交換正義在個案正義實現上的缺陷與不足。通過司法程序肯定或否定合同的實質合法性及實質效力的過程，其實就是司法正義輸出的過程。參見馬生安：《行政行為效力理論重構》，法律出版社2023年版，第151-153頁。

（8）合同基于私法自治程序和國家干預程序所取得效力，是兩種本質上截然不同的效力，這是本文第一作者和第二作者的高度共識。但是，在具體術語的選擇和使用上，第一作者和第二作者經過多次討論，始終未能達成共識。第一作者認為，應該使用“推定效力”和“確定效力”分別指稱合同基于私法自治程序和國家干預程序所取得效力。對此，第一作者將專門撰文予以論述。第二作者則認為應該使用“形式效力”和“實質效力”術語，其理由是，合同基于私法自治程序所取得的效力不是“推定效力”而是“法定效力”，“確定效力”或“確定力”術語源于德國法上的司法判決所具有的確定法律關系或法律效果的效力，如此，則合同的“確定效力”就應該是指合同的法律效力。使用“推定效力”和“確定效力”術語，還會導致兩種程序效力無法有效區分。第二作者關于“形式效力”和“實質效力”術語的相關論述，參見馬生安：《行政行為效力理論重構》，法律出版社2023年版，第110-170頁。

（9）有的學者將合同的“存續力”稱為“合同的拘束力”，即除當事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔，無故請求解約或撤銷，當事人一方不能片面廢止合同。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004 年版，第81頁；［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，三民書局出版有限公司1998年版，第18頁；王澤鑒教授將合同的存續力稱為“契約的拘束力”，當事人結約之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。”參見王澤鑒：《債法原理（一）：基本原理·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第193頁；還有學者將合同的存續力稱為“合同形式上的拘束力”，即合同不允許當事人隨意地撤銷或者撤回。參見耿林：《合同的成立與生效：概念與體系》，載崔建遠主編：《民法9人行》（第2卷），金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，第309-310頁。

（10）關于合同的“強制力”術語的使用問題，本文第一作者認為，應該使用“實現力”術語予以替代，其理由是，合同權利義務的最終指向是合同目的，合同目的的實現可以有多種方式，強制只是其中的一種形式，故使用“實現力”術語更具有概括性和包容性。第二作者則認為應該使用“強制力”術語，其理由是，合同的效力是法的普遍性效力在合同上的具體體現，法具有存續力、拘束力、強制力，所以合同的效力也應當使用存續力、拘束力、強制力術語予以表述；如果使用“實現力”術語替代“強制力”，則會導致合同的拘束力和強制力在理論上無法有效區分。第二作者關于使用強制力術語的理由，具體參見馬生安：《行政行為效力理論重構》，法律出版社2023年版，第33-36頁。

（11）李錫鶴教授認為，法律行為是有民事效力和效果意思的行為，故法律行為的一般構成要件包括民事效力和效果意思兩項。參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第739-740頁。

（12）《民法典》第135條規定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。”《民法典》第490條第2款規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。”殷秋實教授認為，除非存在其他特別理由或規定，書面形式并非合同的成立要件。“從《民法典》第490條的規定來看，即使欠缺書面形式，合同仍然可因履行而發生法律行為意義上的效果，因此，書面形式并非合同的成立要件。”參見殷秋實：《效力體系視角下的法律行為成立理論構建》，《當代法學》2024年第2期，第51頁。

（13）參見劉貴祥：《關于合同成立的幾個問題》，《法律適用》2022年第４期，第3頁。有學者認為，依法成立的合同是指具備合同成立要件的合同，即除了當事人之間的合意以外，依法成立的合同還要求其在各方面都符合法律的要求。參見盛蔚：《合同成立與生效之檢討》，中國政法大學2002年碩士論文，第30頁。

（14）1999年12月29日，最高人民法院公布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》），該解釋第9條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”

（15）《民法總則》第133條規定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”。《民法典》第133條規定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。”

（16）《民法典》第143條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”

（17）例如，蘇永欽教授認為，一個存在的合同是否生效，就既要考慮法律秩序的整體利益，比如政策上、法律價值上和民法以外的其他法律或社會價值。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（一）》，元照出版公司2000年版，第四部分。李錫鶴教授認為，法律行為的生效必須具備生效要件，例如標的確定、合法等，欠缺生效要件，則其不能生效。參見李錫鶴：《民法原理論稿》（第二版），法律出版社2012年版，第765頁。顯然，他們所謂的合同生效，其實就是指合同實質效力的生效。

（18）關于立法上要物合同成立的充分條件和必要條件混淆的問題，章正璋教授在其論文中有詳細的論述。參見章正璋：《對我國現行立法合同成立與生效范式的反思》，《學術界》2013年第1期，第140頁。

（19）原文為“法律行為本質認識也在一定程度上決定合同成立和形式效力生效的關系”。參見尹飛：《合同成立與生效區分的再探討》，《法學家》2003年第3期，第119頁。

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（責任編輯 曹樹青）

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作者簡介：江必新（１９５６—），湖北枝江人，湖南大學特聘教授、博士生導師，第十三屆全國人大憲法與法律委員會副主任委員，主要研究方向：行政法學、行政訴訟法學與司法制度；馬生安（１９６９—），安徽六安人，法學博士，最高人民法院第三巡回法庭二級高級法官，主要研究方向：行政法學、行政訴訟法學、法理學。