論有限責(zé)任公司董事自我交易行為的效力規(guī)制

摘 要： 我國(guó)原《公司法》第148條第4款對(duì)有限責(zé)任公司董事自我交易行為的效力規(guī)制存在不少缺陷。通過分析2023年新《公司法》立法思路及司法判決思路發(fā)現(xiàn)認(rèn)為，應(yīng)將該條文界定為管理性規(guī)范，并綜合程序因素及實(shí)質(zhì)因素進(jìn)行效力認(rèn)定。結(jié)合國(guó)內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建效力認(rèn)定規(guī)則需包含程序性效力規(guī)則、實(shí)質(zhì)性效力規(guī)則和董事自我交易違法情形下的法律效力三方面內(nèi)容。程序上需明確審批權(quán)歸屬并完善信息披露規(guī)則、表決權(quán)排除規(guī)則，實(shí)質(zhì)上需明確審查主體及審查內(nèi)容。違法情形下，若程序違法需視不同程度進(jìn)行分別認(rèn)定，若實(shí)體違法則應(yīng)一律視為無效，以實(shí)現(xiàn)董事自我交易違法情形的規(guī)制，保障交易公平性及公司利益。

關(guān)鍵詞： 董事自我交易；利益沖突；程序性效力；實(shí)質(zhì)性效力；忠實(shí)義務(wù)；規(guī)制

中圖分類號(hào)： D922.291.91

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號(hào)： 1673-3851 （2024） 08-0447-09

On the validity of regulating the self-trading behavior of directors of limited liability companies

DANG" Xi， WU" Yiwen

（School of Law and Politics， Zhejiang Sci-Tech University， Hangzhou 310018， China）

Abstract：" Paragraph 4 of article 148 of China′s former Company Law has a number of deficiencies in regulating the validity of directors′ self-dealing behavior in limited liability companies. By analyzing the legislative thinking of the new Company Law of 2023 and judicial decisions， it is found that the provision should be defined as a regulatory norm， and the validity should be determined by integrating procedural and substantive factors. Combined with domestic and foreign specific legislative experience， the construction of validity determination rules should contain three aspects： procedural validity rules， substantive validity rules and legal effect in case of directors′ self-dealing violation. Procedurally， it is necessary to clarify the attribution of the approval right and improve the information disclosure rules and voting right exclusion rules， and substantially， it is necessary to clarify the main body of the review and the content of the review. In case of violation of the law， if the procedure is illegal， it should be determined separately according to different degrees， and if the entity is illegal， it should be regarded as 1 and void， so as to realize the regulation of directors′ self-dealing violation， and to safeguard the fairness of the transaction and the interests of the company.

Key words： directors′ self-dealing; conflict of interest; procedural validity; substantive validity; obligation of loyalty; regulation

原《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱原《公司法》）對(duì)于有限責(zé)任公司董事自我交易行為的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在第148條第4款【 原《中華人民共和國(guó)公司法》第148條第4款規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”】，該條款較為籠統(tǒng)、概括，未做出明確而具體的規(guī)定。盡管2023年新修訂的《公司法》第182條【 2023年新《公司法》第182條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。”】對(duì)適用主體范圍、交易批準(zhǔn)主體、董事的內(nèi)部披露義務(wù)等方面進(jìn)行了修改，并借由第183條【 2023年新《公司法》第183條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過；（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會(huì)。”】對(duì)董事自我交易行為進(jìn)一步放寬規(guī)制，但在程序性方面的完善仍存在一定局限性，且仍未給出明確的實(shí)質(zhì)性效力判斷標(biāo)準(zhǔn)。原《公司法》基本未對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)則的民事行為之效力予以規(guī)定［1］，因此有限責(zé)任公司董事自我交易行為的效力認(rèn)定規(guī)則呈現(xiàn)幾近空白狀態(tài)。立法上的模糊不清也造成了司法判決思路的混亂和司法判決的較大差異。

目前，學(xué)界對(duì)于董事自我交易行為效力認(rèn)定規(guī)則的研究主要集中于程序性效力規(guī)則和實(shí)質(zhì)性效力規(guī)則：程序性效力規(guī)則方面，主要體現(xiàn)為對(duì)利害關(guān)系人進(jìn)行表決權(quán)排除并要求利益沖突信息的披露［2］431；實(shí)質(zhì)性效力規(guī)則方面，主要采用公平標(biāo)準(zhǔn)，以公司利益是否受損作為評(píng)判依據(jù)［3］。當(dāng)前學(xué)界所提出的規(guī)制建議較為零散且缺乏體系，多主張“一刀切”的效力判定方法和“可撤銷”的效力認(rèn)定規(guī)則，對(duì)于董事自我交易在違法情形下的法律效力也未作具體區(qū)分與探討。關(guān)于董事自我交易的研究尚未針對(duì)不同公司類型提出差異化建議［4］。事實(shí)上，有限責(zé)任公司與股份有限公司董事自我交易時(shí)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)不同，召開股東會(huì)的程序及其復(fù)雜性也存在差異；與封閉的股份公司中所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)較為明顯的分離相比，有限責(zé)任公司中董事會(huì)與股東會(huì)成員重合的現(xiàn)象更為普遍。因此，需要根據(jù)公司類型設(shè)置不同的自治性或強(qiáng)制性規(guī)范。基于此，本文分析了大量的司法判例，歸納總結(jié)法院認(rèn)定董事自我交易效力時(shí)的判決思路，分析了相關(guān)條文對(duì)董事自我交易行為效力的界定，并結(jié)合中外立法經(jīng)驗(yàn)，從董事自我交易行為的程序性效力規(guī)則、實(shí)質(zhì)性效力規(guī)則和董事自我交易違法情形下的法律效力三方面出發(fā)，試圖探索出一條更適合有限責(zé)任公司的董事自我交易行為效力規(guī)制路徑。

一、董事自我交易行為效力的司法判決思路及評(píng)述

截至2023年12月30日，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以“與本公司訂立合同”為關(guān)鍵詞，檢索出1769篇案例，以“與本公司訂立合同”和“自我交易”兩個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行精準(zhǔn)查找，檢索出案例189篇。分析這些司法判例發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)于同類型的不正當(dāng)董事自我交易行為尚未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，而依照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決將產(chǎn)生截然不同的法律效果。

（一）董事自我交易行為效力的審判邏輯

1.從程序性角度出發(fā)判定交易行為效力

（1）將原《公司法》第148條第4款認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定

依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第153條【 《中華人民共和國(guó)民法典》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”】規(guī)定，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無效。實(shí)踐中，部分法院將原《公司法》第148條第4款認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定，判決董事未經(jīng)允許的自我交易合同一律無效。法院在魏健民與青海恒通鋁塑產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司借款合同糾紛再審案【 參見（2017）最高法民終83號(hào)民事判決書。最高人民法院判決認(rèn)為“公司法第148條第4項(xiàng)禁止自我交易行為的規(guī)定屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定，所以魏健民與恒通公司簽訂的借款合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是無效借款合同”。】中，最高人民法院僅以魏健民與恒通公司簽訂的三份借款協(xié)議違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定為由，判決該交易行為無效。盡管本案中，魏健民作為恒通公司總經(jīng)理與公司先后達(dá)成三份借款協(xié)議之目的在于解決恒通公司資金短缺問題，但法院僅考慮了程序性違法因素，認(rèn)為其違反了該條效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該交易合同無效。

（2）將原《公司法》第148條第4款認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)定

實(shí)踐中，也有部分法院認(rèn)為履行相關(guān)程序純屬公司內(nèi)部事務(wù)，違反此規(guī)定僅產(chǎn)生董事對(duì)公司的內(nèi)部責(zé)任，并不影響交易效力，認(rèn)定原《公司法》第148條第4款應(yīng)屬于管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定。例如，在蚌埠繆氏置業(yè)有限公司與趙志躍民間借貸糾紛二審案【 參見（2022）皖03民終3461號(hào)民事判決書。蚌埠市中級(jí)人民法院判決采納了一審法院的判決意見：“公司法第一百四十八條規(guī)定…該規(guī)定應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)定，相關(guān)行為是否有效，應(yīng)結(jié)合有關(guān)事實(shí)和情節(jié)作出具體判斷。”】中，蚌埠市中級(jí)人民法院主要依據(jù)合同中股東簽字蓋章、借款利率標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)辦人信息證明等章程授權(quán)或是否征得股東會(huì)同意作為效力認(rèn)定依據(jù)，認(rèn)為若公司股東或章程對(duì)交易行為的效力予以認(rèn)可，該自我交易行為即為有效，體現(xiàn)了法律對(duì)公司自治精神的尊重。

2.從實(shí)質(zhì)性角度出發(fā)判定交易行為效力

盡管原《公司法》第148條沒有明確規(guī)定是否以公司利益受損作為效力判定標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法院仍認(rèn)為董事自我交易行為應(yīng)合乎《公司法》第1條【 原《中華人民共和國(guó)公司法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。”】所確定的立法目的，以勸勉董事履行忠實(shí)義務(wù)，避免損害公司利益。例如，在王永華與鼎晟公司房屋買賣合同糾紛案【 參見（2016）最高法民申1951號(hào)民事裁定書。最高人民法院采納了原審法院的判決意見：“公司法第一百四十八條第一款第四項(xiàng)并沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定的合同是無效合同，即違反該規(guī)定并不必然導(dǎo)致案涉協(xié)議無效，在案涉協(xié)議不存在合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，且沒有證據(jù)證明雙方約定的認(rèn)購(gòu)價(jià)格過分低于市場(chǎng)價(jià)格，王永華的認(rèn)購(gòu)行為損害了公司其他股東及公司債權(quán)人利益的情況下，原審法院認(rèn)定案涉協(xié)議有效并無不當(dāng)。”】中，最高人民法院對(duì)原審法院認(rèn)定原《公司法》第148條為屬于管理性規(guī)范而非效力性規(guī)范的觀點(diǎn)予以認(rèn)可。盡管王永華違反了公司章程及《公司法》的規(guī)定，但法院認(rèn)為雙方簽訂的是內(nèi)部認(rèn)購(gòu)協(xié)議，認(rèn)購(gòu)價(jià)格低于市場(chǎng)價(jià)格是合理的，并未損害公司其他股東及公司債權(quán)人利益，因此不影響合同效力，董事自我交易行為有效。

3.綜合程序與實(shí)質(zhì)因素判定交易行為效力

《公司法》核心在于尊重意思自治，立法者對(duì)公司的自主經(jīng)營(yíng)行為多采取鼓勵(lì)和容忍的態(tài)度，相當(dāng)一部分條文系任意性規(guī)定，法律一般不輕易認(rèn)定公司行為無效。大量案件也表明，公司的經(jīng)營(yíng)需要維持董事與公司利益均衡，不僅需要保護(hù)公司利益，也需要保證董事處理事務(wù)的積極性。在羅煥宇與廣州市九佛電器有限公司民間借貸糾紛案【 參見（2020）粵0111民初29944號(hào)、（2021）粵01民終9367號(hào)民事判決書。二審法院采納了一審法院的判決意見：“公司高管與公司進(jìn)行交易的效力需從程序的合法性以及交易是否有利于公司兩方面進(jìn)行綜合判斷。”】中，法院從公司章程具體規(guī)定、合同是否存在股東簽章、是否召開股東會(huì)議、是否履行披露義務(wù)等角度對(duì)董事自我交易行為的程序合法性進(jìn)行了認(rèn)定。但是，法院并非單純依據(jù)程序方面存在瑕疵判定行為無效，而是結(jié)合交易行為是否對(duì)公司有利進(jìn)行綜合判定，認(rèn)為該交易行為存在損害公司及股東合法利益的可能性而判定該行為無效。

（二）董事自我交易行為效力的司法判決評(píng)述

從現(xiàn)有的審判邏輯可得，采取綜合程序與實(shí)質(zhì)因素判定交易行為效力成為了大多數(shù)法院的選擇。而上述判決思路不一的源頭在于對(duì)原《公司法》第148條條文性質(zhì)的認(rèn)定存在分歧。在二元化結(jié)構(gòu)的私法體系中，民法與商法具有同質(zhì)性，不能否認(rèn)兩者的相互滲透與同化，這主要表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近，兩者調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的差別日益縮小，功能上也日益趨同［5］。從相關(guān)條文規(guī)定來看，2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第30條中列明了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的具體情形，指明“關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。由此可見，法院一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘管理性強(qiáng)制性規(guī)定’”，董事自我交易不涉及強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，而更偏向于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”中的相關(guān)類別。

從理論上看，公司契約理論認(rèn)為公司法的規(guī)范應(yīng)當(dāng)是任意性的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)交易的自由性，政府不應(yīng)當(dāng)制定強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)這種交易進(jìn)行限制。從立法趨勢(shì)上看，《公司法》立法上向來尊重公司意思自治，對(duì)于有限責(zé)任公司相較于股份有限公司應(yīng)更多地增設(shè)任意性規(guī)范或者授權(quán)性規(guī)范，避免過多的強(qiáng)制性規(guī)范。2023年新《公司法》進(jìn)一步放寬了對(duì)董事自我交易的管制，新增了正當(dāng)利用公司機(jī)會(huì)的例外情形。同時(shí)，也有學(xué)者指出，強(qiáng)制性規(guī)定指當(dāng)事人不得以意思表示排除其適用的規(guī)定，而任意性規(guī)定則采用合同自由原則，因此，《公司法》中多數(shù)規(guī)定被認(rèn)為是任意性規(guī)定［6］。

綜上，本文認(rèn)為相較于將原《公司法》第148條認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)更傾向于將該規(guī)定認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)定。鑒于我國(guó)目前董事自我交易規(guī)制混亂，不宜完全賦予當(dāng)事人以意思表示排除適用規(guī)定的權(quán)利，而是要在健全法律規(guī)則與尊重公司意思自治間尋求一種平衡。

二、董事自我交易行為的程序性效力規(guī)則

2023年新《公司法》第182條對(duì)董事自我交易行為的程序規(guī)則進(jìn)行了初步完善，但于有限責(zé)任公司而言仍有值得商榷之處，這也導(dǎo)致了在董事自我交易的違法案件中，法院無法從《公司法》中獲取對(duì)交易程序合法性審查的依據(jù)。因此，法律需要建立起具有可操作性的規(guī)則。

（一）董事自我交易審批權(quán)的歸屬

1.《公司法》對(duì)于審批權(quán)歸屬的規(guī)定

目前原《公司法》將審批主體規(guī)定為股東（大）會(huì)與公司章程，但由于費(fèi)時(shí)費(fèi)力、成本高額等原因，股東（大）會(huì)并不適宜作為審批常設(shè)機(jī)關(guān)。正是基于此，2023年新《公司法》第182條據(jù)此將董事會(huì)增設(shè)為審批主體之一。由董事會(huì)作為審批機(jī)關(guān)更利于提高公司決策的效率，落實(shí)公司法倡導(dǎo)的意思自治的宗旨，但是新《公司法》尚未明確董事會(huì)和股東會(huì)的審批優(yōu)先級(jí)，以及其中一方無法進(jìn)行表決時(shí)的處理方案。

有限責(zé)任公司規(guī)模相對(duì)較小，可能出現(xiàn)董事會(huì)所有董事都卷入利益沖突交易或者董事會(huì)不能滿足法定人數(shù)的狀況［2］433。此時(shí)，若公司章程僅規(guī)定了董事會(huì)作為審批主體，那么由于公司章程無法預(yù)料到具體的交易情形，該項(xiàng)董事自我交易可能將面臨審批主體缺失的狀況。因此，本文認(rèn)為可以參照原《公司法》第124條【 原《中華人民共和國(guó)公司法》第124條規(guī)定：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。”】對(duì)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，有限責(zé)任公司在設(shè)置公司章程時(shí)，應(yīng)考慮在設(shè)置董事會(huì)作為審批主體的基礎(chǔ)上，將股東會(huì)作為輔助審批機(jī)關(guān)，在董事會(huì)人數(shù)不足的情況下對(duì)交易行為進(jìn)行審批，使得董事與公司之間的交易可以經(jīng)過股東的追認(rèn)而合法有效。一般而言，有限責(zé)任公司股東的人數(shù)并不多，就此召集臨時(shí)性的股東會(huì)予以表決并不困難；而且董事自我交易可能會(huì)有損于股東利益，由股東們表決此項(xiàng)交易更能彰顯對(duì)股東的尊重和股東利益的保護(hù)。

2.公司章程對(duì)于董事自我交易的授權(quán)

學(xué)界對(duì)于法律是否應(yīng)當(dāng)賦予公司章程以審批權(quán)這一問題存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為概括性授權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)利濫用，還會(huì)為日后產(chǎn)生董事自我交易違法情形埋下隱患，造成法院程序?qū)彶槔щy；但也有學(xué)者認(rèn)為出于對(duì)有限責(zé)任公司意思自治的尊重，理應(yīng)充分尊重股東協(xié)議、公司章程等自治性安排［7］。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予公司章程批準(zhǔn)董事自我交易行為的權(quán)利。首先，若將原《公司法》第148條認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)定，有限責(zé)任公司有權(quán)在法律允許的范圍之內(nèi)作出更適宜公司本身的規(guī)則，不宜因?yàn)榇嬖跈?quán)利濫用的可能性便剝奪公司意思自治的權(quán)利。其次，即使公司由于公司章程內(nèi)容的有失公允而遭受利益損失，導(dǎo)致進(jìn)入司法程序，法院也會(huì)以實(shí)質(zhì)性審查規(guī)則作為保障交易公平的手段，為公司提供救濟(jì)。再次，2023年新《公司法》第182條也將公司章程的選擇權(quán)予以保留，這既是立法目的的體現(xiàn)，同時(shí)也又是《公司法》改革的趨勢(shì)。

（二）董事自我交易審批的具體規(guī)則

1.董事自我交易行為的信息披露規(guī)則

首先，針對(duì)披露信息的內(nèi)容。規(guī)范呈報(bào)內(nèi)容的立法模式包括但不限于“概括式”及“概括加列舉式”。“概括式”可以美國(guó)《示范公司法》第8.60節(jié)（4）款【 美國(guó)《示范公司法》第8.60節(jié)（4）款規(guī)定：“‘必要的呈報(bào)’指有沖突利益的董事的呈報(bào)，呈報(bào)內(nèi)容為：（i）沖突利益的存在和本質(zhì)，和（ii）所有該董事知道的有關(guān)交易標(biāo)的的事實(shí)，一個(gè)普通謹(jǐn)慎的人有合理的理由相信董事所知道的這些重要事實(shí)對(duì)于作出是否繼續(xù)該交易的判斷有重大意義。”】規(guī)定為例，有沖突利益的董事需進(jìn)行“必要的呈報(bào)”，但鑒于我國(guó)法官自由裁量權(quán)不大，兜底式的立法模式并不適合我國(guó)的實(shí)踐運(yùn)用。相反，我國(guó)可以考慮采取《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第6.3.22條【 《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第6.3.22條規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的類型披露關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)內(nèi)容，包括交易對(duì)方、交易標(biāo)的、交易各方的關(guān)聯(lián)關(guān)系說明和關(guān)聯(lián)人基本情況、交易協(xié)議的主要內(nèi)容、交易定價(jià)及依據(jù)、有關(guān)部門審批文件（如有）、中介機(jī)構(gòu)意見（如適用）等。”】關(guān)于關(guān)聯(lián)交易披露規(guī)則的“概括加列舉式”規(guī)定，信息披露內(nèi)容應(yīng)包括交易行為中存在利益沖突的所有信息，包括但不限于：交易的總體情況、董事與交易主體間的關(guān)系、董事在該交易中所占的權(quán)益比重、交易價(jià)格及定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、交易支付方式、交易目的以及影響、公司章程中有助于說明交易情況的其他信息、可能影響交易公平性判斷的其他信息等。

其次，針對(duì)披露信息的時(shí)間和方式。披露信息的時(shí)間可以參照證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易事前審批與事后處罰的制度［8］，分為事前信息披露和事后信息披露。對(duì)于事前信息披露，域外諸多國(guó)家進(jìn)行了明確規(guī)定，且這決定了自我交易行為能否通過審批以取得程序上的正當(dāng)性。但對(duì)于事后信息披露，有的國(guó)家對(duì)其效力不予認(rèn)可，即使董事采取了事后披露措施，合同仍存在被撤銷的可能性。但也有國(guó)家在合同未對(duì)公司造成實(shí)際損害的前提下，允許董事采取事后披露的補(bǔ)救措施，如日本《公司法》第365條第2款【 日本《公司法》第365條第2款規(guī)定：“在設(shè)置董事會(huì)公司，進(jìn)行了第三百五十六條第一款各項(xiàng)的交易的董事，在該交易后必須不遲延地向董事會(huì)報(bào)告關(guān)于該交易的重要事實(shí)。”】的規(guī)定。本文認(rèn)為，由于我國(guó)目前董事自我交易違法的情況形勢(shì)嚴(yán)峻，有必要要求董事對(duì)利益沖突信息進(jìn)行提前披露。另外，為便于日后開展司法救濟(jì)，披露方式原則上應(yīng)采用書面形式。在緊急情況下，董事可以采取必要方式履行信息披露義務(wù)，但需事后及時(shí)補(bǔ)交書面材料。一方面，要求董事提前披露相關(guān)信息能夠降低董事自我交易損害公司利益的可能性；另一方面，如果董事基于市場(chǎng)動(dòng)態(tài)分析，需臨時(shí)作出交易決策，法律也應(yīng)賦予其一定權(quán)限，以把握商業(yè)機(jī)會(huì)，為公司謀求利益。

2.董事自我交易行為的表決權(quán)排除規(guī)則

2023年新《公司法》第182條直接刪除了表決權(quán)排除規(guī)則，將表決程序的制定權(quán)交還公司。雖然該規(guī)定保障了公司的自治權(quán)，但基于有限責(zé)任公司的人合性，若利害關(guān)系董事對(duì)董事會(huì)或股東會(huì)施加人情影響，將不利于保證交易的公平性，同時(shí)也會(huì)增加日后法院的審查難度。因此，為使表決結(jié)果客觀公正，有必要制定具有實(shí)操性的董事自我交易表決權(quán)排除規(guī)則。從國(guó)內(nèi)立法來看，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第6.3.8條【 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第6.3.8條規(guī)定：“上市公司董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)……前款所稱關(guān)聯(lián)董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（一）為交易對(duì)方；（二）擁有交易對(duì)方直接或者間接控制權(quán)的；（三）在交易對(duì)方任職，或者在能直接或間接控制該交易對(duì)方的法人或其他組織、該交易對(duì)方直接或者間接控制的法人或其他組織任職；（四）為交易對(duì)方或者其直接或者間接控制人的關(guān)系密切的家庭成員；（五）為交易對(duì)方或者其直接或者間接控制人的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員的關(guān)系密切的家庭成員；（六）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司基于實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其獨(dú)立商業(yè)判斷可能受到影響的董事。”】采用概括與列舉相結(jié)合的方式細(xì)化了關(guān)聯(lián)董事的范圍，包括五種具體情形以及一項(xiàng)兜底性條款。從國(guó)外立法來看，美國(guó)《示范公司法》采用概括兜底的方式劃定交易主體范圍，其中第8.62節(jié)（a）款【 美國(guó)《示范公司法》第8.62節(jié)（a）款規(guī)定：“如果一項(xiàng)交易在獲得了在董事會(huì)上或得到董事會(huì)正當(dāng)授權(quán)的委員會(huì)上多數(shù)（不少于兩人） 有資格董事的贊成票，則董事關(guān)于這一交易的活動(dòng)就8.61（b）（1）節(jié)的規(guī)定而言就是有效的。上述董事對(duì)該交易的投票是或者在他們獲得了董事給予他們的必要的呈報(bào)（該呈報(bào)是他們所不知道的）之后或遵守了（b）小節(jié)的規(guī)定之后進(jìn)行的。但是上述委員會(huì)的行為只有在下列情況下才是有效的：（1）委員會(huì)的全體成員都是有資格的董事，和（2）委員會(huì)的成員或者都是董事會(huì)的有資格董事或是被多數(shù)董事會(huì)有資格的董事的多數(shù)贊成票任命的。”】中規(guī)定，如果一項(xiàng)交易獲得了董事會(huì)或董事會(huì)正當(dāng)授權(quán)的委員會(huì)上多數(shù)有資格董事【 美國(guó)《示范公司法》第8.62節(jié)（d）款規(guī)定：“就本節(jié)而言，‘有資格的董事’指對(duì)于某一董事有沖突利益的交易，沒有下列兩種情形的任何董事：（1）與該交易沒有沖突利益，或（2）與對(duì)該交易有沖突利益的又一董事沒有家族的、財(cái)務(wù)的、職業(yè)的或雇傭的關(guān)系，而且這一關(guān)系被合理地預(yù)料到會(huì)對(duì)前述的第一個(gè)董事對(duì)交易的投票產(chǎn)生影響。”】的贊成票，則交易活動(dòng)有效。相較于國(guó)外以概括性條款給予法官較大自由裁量權(quán)的方式，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》中概括及列舉的方式更為具體全面。另外，新《公司法》這一規(guī)定同時(shí)適用于規(guī)范有限責(zé)任公司和股份有限公司中的董事自我交易行為，但兩種公司的治理結(jié)構(gòu)存在一定差異。我國(guó)有限責(zé)任公司多為封閉型公司，在實(shí)踐中常出現(xiàn)部分股東與董事重合的現(xiàn)象，可能會(huì)出現(xiàn)兼具董事身份的股東在表決中施加人情關(guān)系影響，導(dǎo)致公司利益與董事利益之間的公平性失衡。因此，如果該自我交易董事兼具股東身份或與股東會(huì)其他成員存在某種利害關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)排除在股東會(huì)表決程序之外。

（三）違背程序?qū)彶闄C(jī)制董事自我交易的效力

原《公司法》第148條第4款純粹是程序上的規(guī)定，如果既沒有在公司章程中規(guī)定，也沒有取得股東（大）會(huì)的同意，該種交易就不具有合法性，排除了自我交易人自證該交易為公平交易的可能性［2］436。雖然該情形已構(gòu)成董事自我交易行為的違法情形，但若一律判定無效，也顯得不合實(shí)際或者過于苛刻。

1.未經(jīng)審批程序的董事自我交易行為的效力

該情形屬于程度較為嚴(yán)重的一種交易類型，但我國(guó)原《公司法》尚未對(duì)此作出任何回應(yīng)。結(jié)合域外司法實(shí)踐以及學(xué)界觀點(diǎn)，部分司法機(jī)構(gòu)及學(xué)者對(duì)董事自我交易行為持有“效力待定”的態(tài)度［7］。現(xiàn)代公司治理模式的基礎(chǔ)是“委托—代理”機(jī)制，董事如果作為公司代理人直接或間接地與自身簽訂交易合同，即類似于《民法典》第168條【 《中華人民共和國(guó)民法典》第168條規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。”】所規(guī)定的禁止自我代理和雙方代理行為，該種觀點(diǎn)認(rèn)為董事自我交易的行為應(yīng)存在效力待定的情形［9］。但本文認(rèn)為采用“效力待定說”將存在以下弊端：首先，在涉及第三人利益的交易中，若法律賦予公司事后追認(rèn)的權(quán)力，將會(huì)降低交易本身的確定性和可預(yù)期性，使交易中所涉及的第三人陷入極大的風(fēng)險(xiǎn)，增大損害其利益的可能。其次，原《公司法》第22條對(duì)于公司決議效力的規(guī)定只包含了無效及可撤銷兩種情形，若采用效力待定的認(rèn)定規(guī)則，可能會(huì)造成條文內(nèi)部不統(tǒng)一。最后，由于我國(guó)法定代表人制度的特殊性，原則上僅法定代表人有權(quán)代表公司，效力待定的無權(quán)代表會(huì)得到法定代表人的追認(rèn)，不利于維護(hù)公司利益［10］。

因此，出于防患于未然的考量，對(duì)未經(jīng)審批程序的董事自我交易行為應(yīng)加以嚴(yán)格規(guī)范，但也不宜作完全無效的處置。針對(duì)該類董事自我交易的違法情形，原則上可以認(rèn)定為無效，例外情形下再加以區(qū)分。其中例外情形包括公司單純獲益的行為以及履行義務(wù)的行為。前者指董事在公司處于經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)作出了無償贈(zèng)與、免除公司債務(wù)、無息借款等行為；后者指董事為自己發(fā)工資或報(bào)銷費(fèi)用等行為［7］。上述行為由于未對(duì)公司利益造成實(shí)質(zhì)性損害，因此即使未經(jīng)審批程序也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效。如果經(jīng)公司事后審查，認(rèn)為董事自我交易行為屬于上述例外情形之一，則董事需事后及時(shí)補(bǔ)交書面材料，完成披露義務(wù)，交易行為即有效；如果公司將董事自我交易行為認(rèn)定為屬于“原則無效”的情形，董事存在異議的，可以事后提出書面申請(qǐng)并承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任，提交董事會(huì)或股東會(huì)后再進(jìn)行效力認(rèn)定。

2.存在審批瑕疵的董事自我交易行為的效力

相較于前述未經(jīng)審批的董事自我交易行為，存在審批瑕疵的交易行為違法程度較低，不應(yīng)采取原則無效的處置方式。

首先，針對(duì)信息披露瑕疵，從域外立法來看，多數(shù)國(guó)家認(rèn)為該程序方面的瑕疵一般會(huì)導(dǎo)致可撤銷的后果。如英國(guó)《公司法》規(guī)定，在董事未盡到全面披露義務(wù)的情形下，公司有權(quán)向法院請(qǐng)求撤銷該項(xiàng)自我交易，并能夠?qū)Χ聯(lián)双@得的收入主張歸入權(quán)【 具體參見《英國(guó)2006年公司法》第181—187條。】。同樣的，我國(guó)學(xué)界多數(shù)認(rèn)為信息披露瑕疵并不必然導(dǎo)致交易無效，只是將產(chǎn)生董事對(duì)公司的賠償責(zé)任。但以上的效力認(rèn)定規(guī)則仍較為籠統(tǒng)，結(jié)合上文提及的信息披露的觀點(diǎn)，應(yīng)具體依照信息披露的內(nèi)容、時(shí)間及方式進(jìn)行效力的認(rèn)定。即使提起撤銷之訴，主體也應(yīng)為公司及適格股東，需將董事及相關(guān)第三人進(jìn)行排除。

其次，針對(duì)不同的表決瑕疵情形應(yīng)采取不同的效力認(rèn)定方式，包括董事無權(quán)表決或董事濫用表決權(quán)等。在董事進(jìn)行了無權(quán)表決的情況下，若之后發(fā)現(xiàn)表決過程中存在利害關(guān)系董事參與表決或者代他人表決的情形，對(duì)該交易行為的法律效力可能會(huì)造成極大影響，因此經(jīng)無權(quán)表決的自我交易行為原則上應(yīng)認(rèn)定無效。另外，實(shí)踐中還會(huì)產(chǎn)生董事濫用表決權(quán)的情況，例如，參與表決的董事濫用表決權(quán)是出于受賄或其他非正當(dāng)理由。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》中有關(guān)民事法律行為效力瑕疵的規(guī)定【 具體參見《中華人民共和國(guó)民法典》第一編第六章第三節(jié)。】并不適用于決議行為，因?yàn)榛跊Q議行為團(tuán)體性特點(diǎn)，適用《民法典》中調(diào)整雙方法律行為的思維并不具有合理性［4］。民法與商法規(guī)范重心存在差異，民法以“人”為本，商法以“商”為本，在《公司法》中組織體才是常態(tài)［11］。若團(tuán)體決議行為的表決權(quán)人意思表示存在瑕疵，不宜適用民事法律行為中用于規(guī)制自然人的可變更、可撤銷等相關(guān)制度，公司內(nèi)部意思瑕疵不應(yīng)影響其外部意思表示效力。因此，該類自我交易行為由于違法程度較輕并不必然無效，可以采取董事?lián)p害賠償責(zé)任來彌補(bǔ)公司的利益損失。但法律效力需作出一定的限制，若是如果由于董事違反注意義務(wù)或是利害關(guān)系董事采取了不正當(dāng)手段進(jìn)而影響了表決結(jié)果的公正，則應(yīng)認(rèn)定為無效。

三、董事自我交易行為的實(shí)質(zhì)性效力規(guī)則

之所以要規(guī)制董事自我交易的行為，是因?yàn)樵诠九c董事進(jìn)行自我交易時(shí)，股東或第三人可能得不到公平的對(duì)待。原《公司法》設(shè)置第148條法律規(guī)定主要是為了敦促董事履行忠實(shí)義務(wù)，而忠實(shí)義務(wù)用以規(guī)范董事與公司間的利益沖突關(guān)系［12］。通過上文分析可以得出，在實(shí)務(wù)中許多法院已采用實(shí)質(zhì)審查的方式進(jìn)行效力認(rèn)定，但尚未就此抽象方式達(dá)成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因此，以明確的實(shí)質(zhì)性審查規(guī)則回應(yīng)實(shí)踐需求尤為必要。

（一）董事自我交易實(shí)質(zhì)公平審查的理論依據(jù)及定位

1.董事自我交易實(shí)質(zhì)公平審查的理論依據(jù)

通過梳理上述189篇司法判決書可得，大部分法院進(jìn)行效力認(rèn)定時(shí)，除程序因素外，還將綜合考量該交易行為是否有損于公司利益，常以原《公司法》第21條【 原《公司法》第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。”】作為論證董事自我交易應(yīng)符合實(shí)質(zhì)公平的法律依據(jù)，盡管對(duì)于董事自我交易是否屬于關(guān)聯(lián)交易在理論界尚有爭(zhēng)議，但從側(cè)面體現(xiàn)了實(shí)踐中對(duì)于保護(hù)公司利益、維護(hù)實(shí)質(zhì)公平的重視程度。2023年新《公司法》對(duì)于董事自我交易的管制呈現(xiàn)出逐步放松的立法趨勢(shì)。理論上，公司契約理論強(qiáng)調(diào)契約自由，認(rèn)為公司是一個(gè)以股東為中心由諸多主體共同構(gòu)成的契約網(wǎng)，每個(gè)主體間形成的契約關(guān)系均可能產(chǎn)生“代理”和“交易成本”的問題，而公司存在的意義在于減少代理成本。該理論下，公司所扮演的角色類似于一種“集市”，在這個(gè)“集市”上，各個(gè)主體都可以自由交易，較之于各個(gè)主體私自交易而言，通過公司這個(gè)“集市”交易將極大地減少交易成本。因此，公司法存在的作用便在于通過制定普遍性的通用規(guī)則來減少交易成本，為各個(gè)締約主體節(jié)省締約成本和時(shí)間。在有限責(zé)任公司中，董事自我交易行為可能會(huì)給公司帶來收益，但也可能與公司產(chǎn)生利益沖突，因此需要對(duì)這種交易是否值得信任作出評(píng)判［2］430，以期達(dá)成公平的結(jié)果，而效力認(rèn)定規(guī)則是一種尋求可信賴的評(píng)判方法。針對(duì)實(shí)質(zhì)公平的具體標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者提出了“公平交易”的概念，即公司所放棄的利益應(yīng)當(dāng)與其得到的利益大致相等，但對(duì)董事從中獲得的合法利益的行為并未加以禁止。美國(guó)《示范公司法》在該觀點(diǎn)基礎(chǔ)上所體現(xiàn)出的禁止獲利原則同樣追求交易的對(duì)價(jià)平衡［13］。學(xué)者Singh等［14］認(rèn)為，一家公司的董事與該公司進(jìn)行的交易對(duì)他本人的利益大于對(duì)公司的利益，可以被認(rèn)為是自私的。但價(jià)值上的相等還不夠，還要看該項(xiàng)交易對(duì)公司是否有價(jià)值，如果對(duì)公司無益或者無用，也是不公平的［3］。目前我國(guó)立法尚未對(duì)“公平”的標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，但交易目的、交易價(jià)格等因素時(shí)常在司法實(shí)踐中被用以判斷交易行為是否公平。

2.董事自我交易實(shí)質(zhì)公平與程序公平的關(guān)系

通常情況下，一項(xiàng)董事自我交易有效的前提應(yīng)是進(jìn)行公司章程或股東會(huì)的程序性審批，此時(shí)將會(huì)產(chǎn)生兩種結(jié)果。首先，若一項(xiàng)自我交易行為未取得程序性批準(zhǔn)并不意味著該交易無效，利害關(guān)系董事還可以通過證明其交易的公平性進(jìn)行挽救，該利益沖突交易仍有可能是合法的［2］432，在該種情況下進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查無可厚非。其次，若一項(xiàng)自我交易已經(jīng)履行了審批程序，其法律效力以及法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的必要性卻尚無定論。由于缺少明確的實(shí)質(zhì)公平認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中許多法院僅進(jìn)行形式審查，進(jìn)而忽略了一些實(shí)質(zhì)上損害了公司利益的自我交易行為。

有學(xué)者認(rèn)為依法履行了批準(zhǔn)與披露程序的行為應(yīng)被推定為合法有效［15］；也有學(xué)者認(rèn)為，為激發(fā)公司的活力和創(chuàng)造力，不宜采納實(shí)質(zhì)公平審查制度，并指出該制度是對(duì)公司自治原則的違背［7］。從域外立法及司法實(shí)踐來看，美國(guó)《示范公司法》經(jīng)歷了程序性規(guī)則與實(shí)體性審查并存到以程序性規(guī)則排除實(shí)體性規(guī)則的轉(zhuǎn)變【 美國(guó)對(duì)于董事自我交易行為審查方式的變化體現(xiàn)為：從規(guī)定即使交易已經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，進(jìn)入司法程序后仍需要接受法院的實(shí)質(zhì)審查，變化為若交易已履行了審批程序，且經(jīng)法院形式審查，不涉及引誘或者欺詐等行為，則不會(huì)進(jìn)一步實(shí)質(zhì)審查。因此現(xiàn)階段美國(guó)《示范公司法》規(guī)定采用“公平標(biāo)準(zhǔn)”來判斷自我交易的效力，即只要符合下列三種要求之一，交易有效：第一，取得非利害關(guān)系董事同意；第二，取得股東會(huì)同意；第三，證明該交易是公平的。對(duì)于前兩種標(biāo)準(zhǔn)，需要法院形式審查，除非涉及引誘或者欺詐等行為從而導(dǎo)致結(jié)果不公平。而第三種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是一項(xiàng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)或者方法，通常采用的方法是“公司所失與公司所得是否相等”。】。盡管美國(guó)的法律規(guī)定發(fā)生了變化，但在實(shí)踐中，各州法院為保證交易安全和公平，選擇程序?qū)彶榕c實(shí)質(zhì)審查并存的方式居多。

本文認(rèn)為，就立法現(xiàn)狀而言，我國(guó)董事自我交易的程序性規(guī)則仍不完善，采用兩者擇一審查的方式并不合適；就實(shí)踐狀況而言，基于有限責(zé)任公司的人合性，非利害關(guān)系的表決主體往往與利害關(guān)系主體存在千絲萬縷的聯(lián)系，因此無法保證完全公正。最重要的是，尊重公司意思自治與實(shí)質(zhì)公平審查并不存在沖突，目前2023年新《公司法》第182條已將審批權(quán)利賦予公司自身，實(shí)質(zhì)公平審查只是交易進(jìn)入司法程序后的一種輔助性手段。換言之，當(dāng)該交易進(jìn)入司法程序便意味著其存在著違法可能性，因此主張實(shí)質(zhì)公平審查在某種程度上更有利于交易安全的保護(hù)，能最大限度避免公司由于自身不公正的決策遭受利益損失。綜上，程序公平之目的在于消除交易中的利益沖突，而實(shí)質(zhì)公平之目的在于公司利益受損時(shí)追究董事的交易責(zé)任，兩者共同構(gòu)成保障公司利益的措施［13］。

（二）董事自我交易實(shí)質(zhì)公平的審查

1.董事自我交易實(shí)質(zhì)公平的審查主體

董事自我交易的審查主體應(yīng)包含公司內(nèi)部的董事會(huì)或股東會(huì)以及法院法官。由于程序性規(guī)則中規(guī)定了董事的信息披露義務(wù)，因此需要董事會(huì)或股東會(huì)進(jìn)行審批。審批機(jī)關(guān)將依此判斷自我交易行為是否公平，而披露的交易內(nèi)容與實(shí)質(zhì)公平的審查內(nèi)容存在高度重合。因此，有必要將公司審批機(jī)關(guān)作為初次審查主體，司法機(jī)關(guān)則在交易進(jìn)入司法程序后，針對(duì)交易程序及交易相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行二次審核，以保障公司及債權(quán)人的利益。

2.董事自我交易實(shí)質(zhì)公平的審查內(nèi)容

法院對(duì)董事自我交易進(jìn)行實(shí)質(zhì)公平審查時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、客觀，考慮多種因素進(jìn)行綜合評(píng)判。首先，對(duì)交易行為中存在利益沖突的所有信息進(jìn)行二次審查，并對(duì)可能影響交易公平性的要素進(jìn)行判斷，包括但不限于已披露的信息。例如，于交易價(jià)格而言，法院應(yīng)當(dāng)充分了解與交易價(jià)格相關(guān)的信息，包括交易成交價(jià)格、交易標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)格、市場(chǎng)及行業(yè)的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等，以審查交易價(jià)格是否合理且對(duì)公司而言是否公平、是否會(huì)造成其利益損失；于交易影響而言，法院需要明確交易之目的是否正當(dāng)，并對(duì)比外部交易所能達(dá)成的效果以及對(duì)于公司后續(xù)發(fā)展是否會(huì)造成影響。

其次，除了對(duì)上述程序性規(guī)則的審查，法院也應(yīng)綜合考慮審批主體是否盡到了合理的注意義務(wù)。原《公司法》第147條【 原《中華人民共和國(guó)公司法》第147條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。”】規(guī)定了董事對(duì)于交易行為進(jìn)行審查時(shí)的合理注意義務(wù)，但尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而域外則十分重視對(duì)董事注意義務(wù)的審查。為了獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，決議董事要“按照應(yīng)有的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)行事”，并且必須以實(shí)質(zhì)公平的要求來達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)［16］。美國(guó)、日本、澳大利亞三國(guó)都將董事在進(jìn)行商業(yè)判斷時(shí)是否出于善意且目的正當(dāng)、是否存在非利害關(guān)系、是否了解商業(yè)決策相關(guān)信息、是否認(rèn)為其達(dá)到合理適當(dāng)?shù)某潭取⑹欠窭硇缘卣J(rèn)為商業(yè)決策符合公司利益最大化目標(biāo)等要素作為判斷依據(jù)。董事若想證明已履行注意義務(wù)且交易審批過程公正，則需要參考上述條件。但遺憾的是，包括美、日在內(nèi)的國(guó)家尚未就此形成成文法，也尚無完全統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即使是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)成文法化的澳大利亞，也不能完全解決法院判決不確定、前后不一致的問題。但域外對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，為我國(guó)提供了指引思路，即在判定董事是否履行注意義務(wù)時(shí)需綜合考慮主觀善意、理性程度、公司利益等因素。

綜上所述，實(shí)質(zhì)公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以參考如下幾方面：首先，實(shí)質(zhì)公平應(yīng)以不損害公司利益為前提，且該交易于公司是合理且必要的，審查內(nèi)容應(yīng)包括影響交易公平的所有因素，貫穿交易審批全過程。其次，判斷公司利益是否受損可以依據(jù)公司與董事進(jìn)行交易的條件是否優(yōu)于公司愿意與第三人進(jìn)行交易的條件。同時(shí)，若交易已經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)，且能被法院合理推斷為公平，則可以被認(rèn)定為有效，即該交易行為符合實(shí)質(zhì)公平的要求。

（三）違背實(shí)質(zhì)審查機(jī)制董事自我交易的效力

違背實(shí)質(zhì)審查機(jī)制的自我交易行為可以區(qū)分為未經(jīng)審批程序與已經(jīng)審批程序兩種。基于上述提出的實(shí)質(zhì)公平判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將行為是否違背實(shí)質(zhì)公平性作為出發(fā)點(diǎn)，核心應(yīng)是公司利益是否受損。

1.未經(jīng)審批程序的實(shí)質(zhì)性違法自我交易行為的效力

該交易行為無疑是董事自我交易違法情形中最嚴(yán)重的一種。盡管我國(guó)《公司法》尚未對(duì)該種雙重違法的交易行為進(jìn)行立法上的規(guī)制，但參照《民法典》中的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)該情形類似于意思表示不真實(shí)的民事法律行為。公司在未獲知具體信息的情況進(jìn)行交易并不符合其真實(shí)的利益需求，雙方意思表示并未達(dá)成一致，因此合同應(yīng)歸于無效。另外，在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于該類違法交易的行為也持有相同態(tài)度。最高人民法院在胡清焰、李濤合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【 參見（2018）最高法民申3825號(hào)民事裁定書。】中認(rèn)為，胡清焰對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的分割未取得公司股東代光瓊的同意，亦未經(jīng)公司股東會(huì)決議，不具合法性；其次，胡清焰支付的對(duì)價(jià)明顯低于合理價(jià)格，原判認(rèn)定其存在主觀惡意并無不當(dāng)，因此維持原審關(guān)于認(rèn)定轉(zhuǎn)移房產(chǎn)無效的判決。綜上，為最大限度地維護(hù)公司合法利益，對(duì)該類實(shí)質(zhì)性違法交易行為應(yīng)施以嚴(yán)格的法律效力判定規(guī)則，將其視為絕對(duì)無效。

2.經(jīng)過審批程序的實(shí)質(zhì)性違法自我交易行為的效力

一項(xiàng)董事自我交易行為僅滿足程序性要求并不意味著能得到其具有確定的、最終的法律效力，需在此基礎(chǔ)上滿足實(shí)質(zhì)公平這一條件。參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第1條關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的明確規(guī)定：“被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。”

從英美公司法對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的司法實(shí)踐來看，一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易若是本身實(shí)質(zhì)違法，那么即使通過了審批程序，仍可能被法院判決該交易行為無效或者可撤銷［17］。本文認(rèn)為，經(jīng)過審批程序的實(shí)體性違法自我交易行為的效力認(rèn)定應(yīng)遵從上述實(shí)質(zhì)性效力認(rèn)定規(guī)則，審查交易本身的公正以及交易審批過程的公正。針對(duì)交易本身的公正，交易行為應(yīng)符合實(shí)質(zhì)公平的要求，不得損害公司及債權(quán)人的根本利益。例如，參考原《公司法》第115條【 原《中華人民共和國(guó)公司法》第115條規(guī)定：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。”】對(duì)于股份有限公司之規(guī)定，公司向高管提供借款的行為屬于絕對(duì)無效的自我交易行為［4］，即使經(jīng)過審批程序并獲得批準(zhǔn)，也應(yīng)自始無效。針對(duì)交易審批過程的公正，應(yīng)參考域外關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用，綜合考慮主觀善意、理性程度、公司利益等因素，若董事在審批過程中未盡到合理的注意義務(wù)，即使經(jīng)過審批程序也不符合實(shí)質(zhì)公正的要求。綜上，出于對(duì)公司利益的保護(hù)，若是交易行為實(shí)體性違法，那么即使經(jīng)過審批程序也應(yīng)當(dāng)歸為無效。

四、結(jié) 語

在將《公司法》第148條界定為管理性強(qiáng)制規(guī)范的前提下，可以從事前生效及事后認(rèn)定兩個(gè)角度進(jìn)行規(guī)則構(gòu)建。首先，事前生效規(guī)則分為程序性效力規(guī)則及實(shí)質(zhì)性效力規(guī)則。程序性上應(yīng)當(dāng)明確審批主體，制定具體的信息披露及表決權(quán)排除規(guī)則；實(shí)體性上需借鑒域外商業(yè)判斷規(guī)則，采取“雙重審查”方式。其次，事后認(rèn)定董事自我交易行為違法情形下的效力規(guī)則，分為程序性違法與實(shí)體性違法。若程序上違法，未經(jīng)審批程序的行為原則上應(yīng)認(rèn)定為無效，但應(yīng)對(duì)例外情形加以區(qū)分；存在審批瑕疵的交易行為并不必然導(dǎo)致交易無效，應(yīng)根據(jù)具體依照情況進(jìn)行效力的認(rèn)定。對(duì)于實(shí)質(zhì)上違法的自我交易行為，皆應(yīng)視為無效。

盡管2023年新《公司法》第182條放寬了對(duì)于董事自我交易行為的限制，但規(guī)則的構(gòu)建仍顯得邏輯欠佳、未成系統(tǒng)，同時(shí)對(duì)于司法實(shí)踐而言不夠明確具體且實(shí)操性弱。就此問題而言為此，本文明確了條文性質(zhì)并提出了體系化的效力認(rèn)定規(guī)則，但在董事自我交易審批的具體規(guī)則方面僅列舉了相關(guān)影響因素，未來在各因素對(duì)于效力認(rèn)定的影響程度上還需進(jìn)一步細(xì)分，盡可能提供可量化的標(biāo)準(zhǔn)，形成一套有邏輯、有體系的有限責(zé)任公司董事自我交易行為的效力規(guī)則，使其在法律框架的規(guī)制下，展現(xiàn)出應(yīng)有的活力。

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（責(zé)任編輯：陳麗瓊）

收稿日期：2023-10-25" 網(wǎng)絡(luò)出版日期：2024-05-13網(wǎng)絡(luò)出版日期

基金項(xiàng)目：浙江省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)研究課題（2024N012）

作者簡(jiǎn)介：黨 璽（1978— ），男，河南南陽人，副教授，博士，主要從事民商法、數(shù)據(jù)法方面的研究。