著作權法以作者權利為中心的展開

摘 要：在討論著作權法正當性問題時，激勵論、人格論和勞動論存在各自的弊端，以諾齊克的持有正義原則對該問題重新進行法理闡釋是一條可行路徑。持有正義原則堅持過程正當的論證進路，對勞動理論進行了調整，使其適合于解釋著作權法的正當性問題。基于持有正義原則的規范分析認為，作者權利的正當性源于獲取正當，其他主體受讓權利的正當性則源于作者權利移轉的自愿性。持有正義原則的規范分析亦符合著作權歷史的實然檢驗，著作權觀念化、制度化和私法化的進程突顯作者最初持有權利的正當性，也為作者權利轉讓和矯正提供了有力證據。基于著作權發展歷史的過程正當性，著作權法不得偏離保護作者權利這一中心。

關鍵詞：持有正義；作者權利；過程正當；歷史檢驗

中圖分類號中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A

DOIdoi：10.3969/j.issn.1672-2272.202402008

英文標題Copyright Law Concentrating on Author’s Right：A Reflection on the Principle of Justice Based on Anarchy， State and Utopia

Chen Yehua

（Law School and Intellectual Property School， Jinan University， Guangzhou 510632， China）

英文摘要Abstract：When discussing the legitimacy of copyright law， the incentive theory， the personality theory and the labor theory have their own disadvantages. It is a feasible way to theoretically re-interpret the issue based on Nozick’s principle of holding justice. The principle of holding justice insists on an approach of processual legitimacy， adjusts the labor theory， which makes it applicable to the explanation of the legitimacy of copyright law. A normative analysis based on the principle of holding justice holds that the legitimacy of author’s right is derived from initial obtention， that the legitimacy of other subjects accepting rights is derived from transfer of rights made by authors based on voluntariness. Such normative analysis from the principle of holding justice also conforms to the development history of copyright law. The process of copyright idealization， institutionalization and privatization highlights the legitimacy of the author’s initial obtention of rights， and also provides strong evidence for the transfer and correction of the author’s rights. Based on the legitimacy of the process of the development of copyright history， copyright law shall not deviate from the center of protecting author’s right.

英文關鍵詞Key Words：Holding Justice; Author’s Right; Processual Legitimacy; History Test

0 引言

著作權法是否應當以作者權利為中心，是關涉著作權法正當性的基礎問題。對正當性的詮釋和解讀，原屬政治哲學的范疇，是為處理國家和社會的關系而作出的關于公權力施加于社會成員的依據和程度的思考。借用政治哲學理論在法律領域討論正當性問題，是考慮到法律的制定和實施對社會成員同樣是難以抗衡的公權力一般的存在，在缺乏正當性的前提下，法律實施造成的龐大社會成本將難以安置。在著作權法領域中，正當性爭議的焦點集中于是保護作者權利還是保護資方權利。學者們援引激勵論、人格論、勞動論等理論進行論證，盡管這些理論具備一定的解釋力和說服力，卻仍伴隨著固有的內在缺陷。作為回應，本文提出將持有正義原則適用于著作權法領域，希望提出以作者權利為中心闡釋著作權法法理的新分析進路。

持有正義原則是美國思想家羅伯特·諾齊克（R. Nozick）在其《無政府、國家與烏托邦》一書中提出的正義理論。如作縱向歷史考查，諾齊克的持有正義原則與洛克（J. Locke）的勞動論出于一脈，但諾齊克在持有的正當性依據上調整了洛克的理論，彌補了勞動論的一些不足。如作橫向對比，持有正義原則與羅爾斯（J. Rawls）的分配正義理論同出于自由主義立場，但是由于采用了不同的倫理進路，得出截然相反的結論。由此可見，盡管關于諾齊克的正義原則引發了諸多爭議，但其可適用性仍未見式微；而從研究現狀看，學界亦鮮見將諾齊克的持有正義原則引介進入著作權領域的做法。故此本文嘗試應用諾齊克的持有正義原則討論作者權利的法理意義，以期獲得新發現、新啟發。

1 流變與分野：既有理論梳理

著作權法是否應當以作者權利為中心，從不同角度出發的學者們給出了不同回應。縱觀各種理論，將斯密（A. Smith）、康德（I. Kant）和洛克作為規范基礎，或者列舉激勵論、人格論和勞動論作為制度背景，是目前占據主流的幾種論證進路[1]。

功利主義進路的激勵論是比較受歡迎的著作權法正當性理論。在激勵論的視角下，著作權法將權利賦予作者，使其享有經濟利益，是為形成對創作行為的激勵。作者創作作品越多，所獲收益越高，從而促進作品的創作和傳播，增進文化繁榮。激勵論最終目的在于增進社會總福利，賦權于作者只是服務于增進社會總福利的手段，因此激勵論也導致了以其為指導思想的法域中“版權”觀念遠勝于“著作權”觀念，更強調作品的經濟利用而非作者的人格。激勵論在波斯納（R. Posner）、蘭德斯（W. Landes）等學者的推廣下，借助經濟學的分析方法，獲得了廣泛立法和司法實踐的支持。

激勵論廣泛存在于版權法國家，在這些國家的立法中，版權成為一種直觀的經濟利益，不包含或者有限地包括一些與作者人格相聯系的元素。例如，美國憲法第八條規定“國會通過保障作者和發明者分別對他們的作品和發明創造享有附時限的專有權利，推動科學和實用藝術的發展”。該條文成為美國版權法的憲法性依據。根據激勵論的觀點，專有權利是激勵創作行為的手段，賦予作者權利只是手段，作者創作也更多是為將作品變現為經濟利益；權利將流轉到能夠使之得到最優利用的人手中，例如圖書出版商、電影制作人等傳播者和投資方。目前，互聯網產業主體憑借優勢傳播技術，聚集版權以再創作衍生作品的廣泛實踐，正印證了激勵論塑造的制度形象[2]。

人格論源于康德哲學，主張著作權保護首先是基于作者的人格，是一項“作者權”。康德將作品的物權形式（書本）和內容表達進行區分，前者歸屬物權，而后者則是作者人格的延伸，因而作者享有對作品的權利。在人格論者看來，著作權由于具有人權性質，其中諸多方面應當歸屬于甚至永遠保留在作者處，權利的交易轉讓存在限制，甚至在作者死后其權利仍因捆綁其精神而不得繼承，直至“只剩下屬于民族和全人類”。著作權有關財產的方面，由此只成為人格的附屬品而存在。

從實踐上看，人格論目前主要存在于著作權法國家中關于著作人身權內容的規定，而鮮有完全按照其思路進行著作權法整體布局設計的做法。人格論和激勵論的主要區別即體現在對待著作權權利限制的態度上，根據人格論的觀點，著作權不應當存在“限制”（limitation），那些出于合理使用不得不逾越著作權的制度應當是著作權的“例外（exception）”，原則應當優先于例外得以適用；而激勵論下版權只是手段，一旦妨礙到經濟社會發展，就要接受“限制”，權利及其限制在適用上處于近乎持平的位階[3]。人格論的結論更傾向于認為著作權應當保留于作者手中，而非輕易可以實現權利的移轉。

勞動論是自然權利論的延伸，最初作為政治哲學在洛克《政府論》及一些相關著作中提出，后被知識產權學者借用入知識產權領域。洛克提出勞動論的目的是希望為財產權作為自然權利提供正當性依據，因此將勞動論引入知識財產的范疇時，亟待解決的問題應當是知識財產是否成為一種財產。勞動論認為，知識成為財產是因為人付出了勞動，人對勞動享有權利，因此對知識財產享有權利；從結論上看，將知識確證為財產使知識可以用經濟利益進行評價和衡量，符合知識產權實踐的實際需要。今天，知識是一種財產的觀念已經成為共識[4]，勞動論在著作權法中的解釋力亦得以彰顯。

勞動論并未直接體現在各國立法例中，但是在學術研究和司法實踐中占有重要地位。在莫杰斯（R. Merges）看來，勞動論就適合度（goodness of fit）而言“是同樣適合于知識產權的”[5]。著作權歷史上第一部法案《安娜法案》的立法考量中，同樣也存在援引勞動論論證該項權利是自然權利的做法[6]。運用勞動論的觀點對著作權法進行考量時，研究者通常得出著作權法以作者權利為中心的結論，這一點也將由本文基于持有正義原則對著作權法的分析和討論中得以印證。

我國立法和司法實踐對采何種觀點尚未明確，而在實際操作中也出現兼而有之的情況。例如，我國著作權法第一條對立法目的表述，即部分體現了激勵論的立場，保護權利是為促進作品的創作和傳播，進而促進“社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。有所保留的地方在于，該條文將“保護作者的著作權”本身也納入立法目的，這里又體現了一種人格論的主張，這正是由于考慮到著作權體現了作者的人格，所以將保護著作權也列舉為目的之一而不僅僅是手段。在司法實踐中，法官也存在將“付出智力勞動”作為認定著作權歸屬的判斷標準之一，而不論法官是否閱讀或者理解洛克的著作，這側面體現了勞動論具有“直覺性的號召力”[7]。

激勵論、人格論和勞動論存在各自的缺陷，面對當下傳播技術發展迅猛，互聯網平臺和創作者之間矛盾加劇的產業現狀，這些學說都存在解釋無力的一面。激勵論的固有缺陷是激勵失靈。創作行為的動機并無固定，經濟利益本不能代表全部創作者的共同心聲或者任一創作者的全部動機，這一點在在傳播技術發達的今天尤其得到彰顯。人格論應對著作權市場的逐利動機時捉襟見肘，一些權利保留規則成為市場交易的不穩定因素，使創作者交易著作權時面臨重大障礙。勞動論并未對勞動價值和權利范圍進行正當性論證，使其難以適應劇烈的技術變革。在創作成本極大降低的當下，創作者是否因付出更少的勞動而享有更少的權利？對創作行為和衍生作品的資金付出，是否可以使資方取代或者削弱創作者對作品付出勞動的價值，從而獲得權利？這些是勞動論難以解釋的問題。

既然我國實踐對著作權法價值取向尚持開放態度，傳統的三種典型理論又存在固有缺陷，對著作權法理的重新闡釋實屬必要。諾齊克在《無政府、國家和烏托邦》中提出的持有正義原則，既不同于激勵論或者人格論的思路，又調整了勞動論的理論不足，將其適用于著作權法領域不失為一種可行進路。

2 工具與方法：持有正義原則的理論意蘊

如欲借持有正義原則闡釋著作權法以作者權利為中心的正當性，將其作為方法論加以適用，應當明確持有正義原則的理論意涵。持有正義原則是一項過程原則，而不是目的原則，這是理解持有正義原則的前提。同時，持有正義原則以獲取原則、轉讓原則、矯正原則為其內容，支撐起經驗層面和規范層面的正當性。

2.1 立論前提：過程原則而非目的原則

諾齊克反復強調持有正義原則是過程的而非目的（亦稱“結果的”）的正義理論，他有意識地將二者劃上明晰的界限。持有正義原則的過程原則特征賦予其較強的說服力，理解過程原則特征以及將之與目的原則相區分，是理解持有正義原則理論意涵的重要前提。

總體上，諾齊克認可一種僅有過程缺陷的基本的潛在解釋（fundamental potential explanation），對于解釋之計劃和目的而言，這是最適合的進路[8]。這一邏輯起點為持有正義原則設定了明確的約束，充分體現持有正義原則的過程原則特征。潛在解釋可能面臨的缺陷主要包含三種類型：第一，有事實缺陷（fact-defect）的潛在解釋，一種帶有錯誤事實前提的闡述；帶有這種缺陷的潛在解釋在其所指稱的事實被證明為真時則具有強啟發意義，即使其事實仍然無法得證，也仍具有一定的啟發意義。第二，有規則缺陷（law-defect）的潛在解釋，即一種帶有錯誤規則的潛在解釋。帶有這種缺陷的潛在解釋由于不存在事實缺陷，其所描述的狀態與真相已經十分接近，甚至本身已經揭示了特定的事物全貌；一旦其邏輯鏈條完整閉合，那么一種帶有規則缺陷的潛在解釋也可以稱為是正確的解釋。第三，有過程缺陷（law-defect）的潛在解釋，即盡管在事實前提和邏輯規則上不存在錯誤，但所描述的過程或許并非產生結果的唯一過程的解釋。例如，如果已經完成對本過程P可以發生結果Q的論證（P→Q），即使存在其他過程（R、S、T……）也可以使同一結果Q發生（即R→Q、S→Q或T→Q……），但是過程R、S、T等的存在是無法將“P→Q”的闡述證偽的，能證偽“P→Q”的方式只有努力證明這一潛在解釋本身存在事實上的或規則上的缺陷。可以認為，存在過程缺陷的解釋“P→Q”已經是一種可以揭示事物全貌的解釋了。允許有過程缺陷的潛在解釋作為正確的解釋，將具有如下兩方面的意義：一方面，這么做等于規定持有正義原則不應存在事實缺陷和規則缺陷，從而從事實上和邏輯上賦予持有正義原則以正當性；另一方面，將使持有正義原則突顯過程原則的特征，排斥目的原則特征，因為如果一項解釋是目的原則的解釋，將預先規定目的或者結果而使過程的作用降至最低，從而無論事實缺陷還是規則缺陷都不再對結果產生任何影響。這一區別將從諾齊克與羅爾斯理論的差異中得以體現。

持有正義原則是一種過程原則，因而擁有比目的原則更強的解釋力，通過過程原則與目的原則的對比中可以容易發現這一點。諾齊克強調持有正義原則是一種非模式化的原則，強調權利的自然獲取和移轉而非包含特定的分配模式；作為對比，羅爾斯的分配正義原則是模式化的，后者包含了“最大限度提高處境最差者的處境”的分配模式。以羅爾斯分配正義的第二個原則為例，該原則認為：處于原初狀態“無知之幕”后的人們同意，社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。若縱深思考，“最大限度提高最差者的處境”的理念所描述的分配標準，反映的是將極小值最大化（minimax）的策略，處境最差者不能再差了，否則就是不正義的，這種觀念統攝下的分配標準已然具備不可逾越的性質，成為終局的標準。這樣的分配標準，由于是不可逾越的結局，故已經構成了一種目的，或者該標準意欲達成的結果本身。同時值得注意的是，羅爾斯的理論也是突出強調過程的，人們之間的相互同意達成契約是其正義理論具備正當性的過程前提。畢竟，羅爾斯的理論尚未突破契約論進路，而羅爾斯也無意做此種突破。在諾齊克看來，羅爾斯的理論由此就陷入了一種兩難境地（dilemma）：如果過程是更重要的，那么羅爾斯的理論就是有缺陷的，因為它不能產生正義的過程原則；如果過程不那么重要，那么羅爾斯為推導出正義原則而提出的過程（即同意原則），對于所產生的可以導致結果的那些原則而言，就只提供了一種不充分的支持，使得羅爾斯理論的擁躉不得不努力重新找尋結果的獨立的正當性。

由此可見，過程原則比目的原則具備更強解釋力的原因在于歷史正當性。歷史過程對研究現狀而言總是必需的，任何現狀都不應當離開其歷史過程獨立討論。過程原則的推演從正當的歷史起點出發，經由正當過程產生的結果本來具有正當性，即使不同主體間存在差異，這種差異也是符合歷史正當的。而目的原則使原本產生與正當過程的結果按照一種特定目的進行“矯正”，目的性“矯正”的結果就總是不再符合歷史的正當性。

2.2 論證過程：持有正義原則對勞動論的調整

從《無政府、國家與烏托邦》的論證思路看，諾齊克的持有正義原則以洛克的勞動論體系為論證起點，并對勞動論進行了調整。通過對勞動論的調整，諾齊克提出了基于持有正義的權利理論，為權利的正當性提供了依據。

持有正義原則包括3個子原則，即持有的獲取原則、持有的轉讓原則和矯正原則，其核心在于持有的獲取和轉讓，矯正僅發生在違反獲取和轉讓正義的場合，是前二原則的補充。根據持有的獲取原則和轉讓原則，權利只有經以下正當過程獲得，才具有正當性，即：

① 一個符合獲取的正義原則獲得一個持有的人，對持有是有權利的；

②一個符合轉讓的正義原則，從別的對持有擁有權利的人那里獲得一個持有的人，對持有是有權利的；

③除非是通過上述①與②的（重復）應用，無人對一個持有擁有權利。

上述原則可以進一步推論為：對于經過上述正當過程獲得的持有得到的結果應當是正當的，即使可能與我們的通常判斷不盡相符；而對于違背正當過程獲得的持有及其轉讓后的持有，例如偷盜、欺詐等，只要經過賠償這一矯正程序，仍然可以具備正當性。①中述及的“獲取的正義原則”雖有循環論證之嫌，實則另有所指，正是諾齊克對洛克勞動論進行調整的部分。

第一，更符合經驗事實的狀態是，可以獲取權利的勞動是改善了無主物的勞動。洛克描述的勞動獲取權利的狀態是一種符合經驗的事實狀態，例如摘下了一個蘋果的人可以對蘋果主張“權利”；諾齊克的獲取原則將勞動價值限制在改善無主物的部分，從經驗層面完善了勞動論將有價值的勞動細化為改善無主物的勞動。可以認為，勞動使人享有了一種事實上的所有權。

從規范意義上看，只有符合弱意義的洛克但書（Lockean provisio），符合經驗事實的占有狀態才具有正當性。規范意義是洛克的理論中缺少的部分，或也是洛克并不意在強調的部分，但卻是諾齊克希望借用洛克理論達到的論證目的[9]。之所以對規范意義如此強調，是因為諾齊克認識到“勞動是否產生權利”和“勞動產生的權利應歸誰所有”是兩個不同層面的問題。

諾齊克將洛克但書限制在較弱的意義上，即占有只有當使他人不再可以自由地使用無主物時才失去正當性，而占有若僅使他人失去改善境況的機會則仍具有正當性。以藥物專利為例：某人將幾種容易獲得的原材料合成一種新型藥物，并以他主張的條件出售藥物，這種占有并無影響他人同樣可以占有原材料，只是使他人失去了將這些原材料合成藥物的機會。值得注意的是，即使是符合弱意義洛克但書的占有，也會由于他人仍享有的“機會”而受到限制，例如對專利權應當有時間上的限制。

第二，弱版本的洛克但書同樣限制著轉讓行為。轉讓原則原意是對諾齊克指稱的其他所有“模式化的”再分配模式的回應，只要符合自愿轉讓，出現的結果就將是正當的，而如果按照自愿轉讓，將出現“按其所擇給出，按其所選給予”的轉讓形式。但是，轉讓的自愿性并非不可逾越，“不使他人情況變得更壞”即為對自愿轉讓的限制，這一條件將阻止轉讓走向斂聚（agglomeration），避免壟斷或者其他不公平現象的發生。

最后，矯正原則作為違反獲取原則和轉讓原則的補充，使違背獲取和轉讓原則的占有具備重回正當的可能。矯正的核心在于賠償。如果違反獲取原則和轉讓原則的占有可以賠償，使本應情況變化的人的狀況并不因其占有而變壞，那么，其占有本來要違反這一條件的人就仍然可以占有。判斷是否使他人狀況變壞的標準，即為洛克但書的弱版本，以是否影響他人占有機會為限。

至此，諾齊克的持有正義原則形成了邏輯閉環，成為不具備事實缺陷和規則缺陷的一項過程原則。他將持有正義原則建基于洛克的勞動理論，在經驗事實層面符合勞動價值，并適用弱化了的洛克但書，在規范層面賦予占有事實以權利的正當性。

3 闡釋與證立：作者權利中心基于持有正義的正當性

根據持有正義原則，以作者權利為中心符合持有的獲取原則、持有的轉讓原則以及持有的矯正原則。持有正義原則是一項過程原則，在適用時應當注意避免從以作者權利為中心的結果反推證立，而是應當依據獲取、轉讓和矯正的順序進行闡發。著作權法以作者權利為中心的結論，正是依據過程得以證立的，因此對著作權法正當性的解讀應當以作者權利中心作為主要展開。

3.1 規范描述：過程正當性的闡釋

適用持有正義原則討論作者權利問題，應當先明確作者權利產生的過程性、歷史性，從而與此前研究采取的目的性的、結果性的研究視角相區分。目的原則內生的正當性缺陷將給研究帶來誤導。

3.1.1 目的性視角：研究的誤區

表1描述了持目的原則的立場研究著作權性質的進路。目的原則的視角使研究者的關注重點是目的和結果，他們先確立一種模式，沿著這個模式進行歷史發現，挖掘可以印證其提出的模式的歷史材料。采目的原則的研究者們概括著作權制度形成歷史時，一般采用的進路是公益目的進路（例如從進行思想控制、保護公共利益等公益出發進行論證）和私益目的進路（例如保護出版行業利益、保護作者利益等私益出發進行論證）。

公益目的路徑從社會控制的角度展開，將文字審查

制度、出版特許制度等類型的制度認為是著作權制度的早期發展。隨著印刷技術發展，直接控制或者特別許可難以實現公益目的，公主體進而尋求確權的方式，通過賦予作者或者出版商、出版行業等主體財產權的方式，繼續維持對出版的控制。公益目的路徑強調公主體在塑造著作權制度中的能動作用，作者、出版商等私主體成為公益的一種借口，即無論是“保護作者權益”還是“保護出版商權益”，最終是為了鞏固公主體的利益。

相比而言，私益目的路徑是從私主體的角度展開，按其核心價值不同又分為代表作者權益的權利進路和代表商業利益的市場進路。市場進路是比較受研究者歡迎的進路，其主要聚焦于從傳播技術中獲益的人，這一群體希望一個充分競爭的市場，以實現其收益最大化；進而，這一群體為獲得出版資格，通過官商合作等模式向王室、教會請求出版權，促成了早起著作權制度秩序的產生；公主體之所以支持這一群體，是為分享收益的同時達到控制言論的目的。在市場進路的視角下，出版商、印刷廠等商業群體的利益才是推動著作權產生的目的。而權利進路則充分重視作者在著作權鏈條中的地位，認為不論是王權、宗教還是書商、出版商，各方都希望賦予作者著作權，因此作者權益保護才是著作權產生發展的目的。多數意見并不認可權利進路作為著作權產生發展的主要目的，作者權益不過是各方主體博弈中的附庸[10]，例如公主體確權于作者是希望鎖定身份便于管理，而書商等之所以也希望作者取得權利，是為通過作者授權降低商業風險。

事實上，不論公益進路還是私益進路，都因未脫離目的原則而缺乏過程正當性。在現代社會，通過控制言論鞏固統治的價值取向在一些與著作權有關的政策中仍然存在，但已經成為實現著作權私權保障過程中附帶實現的價值；而盡管目前承認著作權是私權已經成為共識，對著作權施加公權利限制的做法仍然非常普遍。既然公益目的可以替代以私益目的，那么隨著技術的進步，私益目的是否可以替代其他價值？到那時，是否又需要重新提出另一種制度目的以使彼時的新制度具備正當性？可以看出，目的只是暫時的、階段性的，研究者若以目的為軸描述著作權制度產生發展，并不能給出一貫的、有連續性的解釋，只會陷入不斷尋找新價值的漩渦中。

3.1.2 過程性視角：正當的闡釋

表2描述的是一種過程原則視角的研究進路。財產權是歷史的產物，因此應當從歷史過程的視角進行研究，將重心放在觀察和描述過程，而非抽象和捏造并不存在的目的或者結果。

持有正義原則描述了著作權產生和發展的過程軌跡。在第一個階段，作者是權利的最初獲取者，作者享有權利符合獲取的正義原則。

首先，作者的創作行為付出了勞動，作者基于勞動對創作的新作品享有權利。作者付出的勞動主要是腦力勞動，也包含一部分體力勞動。在自然狀態下，公有領域信息處于無主物狀態，作者付出腦力勞動，對處于公共領域的信息作出判斷和選擇，付出了腦力勞動；此外，作者通過將所想所思以物質載體形式記錄下來，付出以進行記錄為限的必要體力勞動。腦力勞動和體力勞動夠成作者享有權利的前提，但并非是享有權利的充分條件或者權利范圍和程度判斷標準，“權利并不會因為付出勞動少而變得更少”。

其次，作者的勞動改善了無主物，作者的權利也應當限于勞動作出的改善。一方面，作者的勞動改善了公有領域。經由作者的選擇和判斷，公有領域中多出原本沒有的一部分，這部分如果非經作者之手不可能存在。改善的程度盡管不盡然是一致的，但只對他人作出改善的機會造成影響，而機會并不對作者享有權利的正當性造成影響。例如，分別提出正題和反題的作者，相比基于正題和反題提出合題的作者，盡管后者的改善或許比前者的更加深刻，但前者不會因此而致可以主張的權利比后者更弱（例如能逾越此項權利的他人更多，或者可以在同等條件下可以請求的賠償更少），因為他們付出的勞動是同樣性質的勞動，即增進關于社會歷史發展規律認識的勞動。另一方面，改善在量上決定了享有權利的對應量，是權利范圍的判斷標準。即改善的部分越多，作者可以在其上主張權利的部分就越多；但是，改善并不在程度上影響權利的強度，改善程度更深的人并不享有更強的權利。將改善的部分權利歸屬于作出改善的人的做法，并不是出于激勵目的或者公平結果，因為不論出現任何新的目的或者結果，將受“使亨利·喬治的理論不能成立的意見的反對”[11]。“改善”并不帶來正當性，而只是可以主張權利的必要條件之一；正是由于人們對勞動的權利是自然權利，基于勞動作出的改善才應當歸屬于作出勞動的人，這是符合過程原則的判斷。

最后，洛克但書限制是作者權利正當性的另一重要方面，構成正當性的一種邊際約束。作者基于勞動獲取對作品的權利，并不會使他人狀況變壞，符合弱意義洛克但書限制。一方面，弱意義的洛克但書并不禁止使他人獲取占有以改善自己境況的機會更少，而只禁止使他人不能自由使用被占有的無主物。雖然改善的方式看似無窮盡，但是嗣后的改善難度將不斷提升，以至于改善實踐已經不再可能，改善的程度因此只能是有限的。例如，吳承恩寫出《西游記》，已經將玄奘取經故事作出極大改善，他人在同一故事上重新敘事的難度大大提升，以至于《西游記》至今仍被封為傳世經典。可以假設同一方向的改善中存在“甲、乙……癸”十個遞增級別，既然作者已經作出“甲”級改善，則他人作出“甲”級改善的機會就已經為0，因為作出同樣的事物不能稱為是改善；留給他人作出的改善只剩“乙、丙、丁……癸”等九級，作出改善的機會也縮減成90%或更低。但是，可以用于改善的原材料仍然是方便獲得的，作者享有的權利并沒有壟斷這些材料向大眾的供應，尤其是對知識財產而言，原材料表現為不具有物質實體的處于公有領域的信息。且不論作者享有權利是否阻礙他人獲取公有領域的信息的權利，即使是作者已經享有權利的部分也存在被他人獲取的可能。從這個意義上講，與其說作者享有權利是符合洛克但書限制的，毋寧說作者的權利反而具備受洛克但書保護的可能。另一方面，洛克但書要求被剝奪改善機會的人也應當因客觀因素得到賠償。雖然非經作者之手不會出現“甲”級改善，但若作者沒有作出改善，這些人中的某一位就要作出改善了，作者只不過在時間上領先于他人，因此作者權利應當受時間限制。但是，這并非意味著賠償是基于作者的天賦更高、思辨能力更強、文筆更好等原因而作出，相反，這些因素是作者所付出勞動的一部分，本來歸屬于作者所有，而且無法通過賠償得以改變。

在第二個階段，作者有權基于自愿和不違反洛克但書的前提轉讓權利，而只要出讓是正當的，受讓也是正當的。經過轉讓，作者以外的他人可以取得權利，因此無需通過制度保障他們的權益。

首先，轉讓應當遵循自愿。一方面，強調交換的自愿性，是既將自愿作為交換的必要條件，又作為交換結果的正當性依據。自愿的交換描述的是一種生產性的交換（productive exchange），其一般公式為“交換使各當事方境況變好”[12]。作者將作品上的權利轉讓給書商、出版商或者用人單位，其境況比如果沒有后者或者如果沒有進行交換而得到改善。多數情況下，作者從后者獲得了經濟報酬，作品經過他們獲得了比在作者手中更廣泛的傳播，給作者帶來了聲譽和影響力，一些時候作者甚至可以持續分享每一次傳播的收益。書商、出版商或者用人單位受讓了作品上的權利（在最初時，受讓了作品手稿上的權利），轉賣書稿，或者聘請抄寫員抄寫、付梓印刷多次出版，或者將作品轉化為其他形式的衍生產品，他們也從中獲得了極大利益。

另一方面，出讓人作者和受讓人書商等群體境況改善的結果，是否具有正當性呢？這是自愿需要回答的另一個問題。自愿產生了這種正當性，因其建基于人的自主選擇權利。由于人的自主選擇權利源于人對自身享有的自然權利，人對自主選擇的結果也享有正當權利，這就像人對勞動享有權利而對勞動的結果也享有權利的推論一樣。也就是說，作者與書商等群體的相互選擇，為其各自境況改善提供了正當性依據。值得注意的是，自愿的交換是生產性交換就已經為交換的正當性作出了第一個限制。當書商群體與作者締約時向作者同時索要后續同類作品的權利，但是作者拒絕時書商將不予締約，這即是一種典型的非自愿交換情形。書商擔心作者后續同類作品搶占已授權作品的市場，但是這種交換一般只帶來書商的境況改善，而作者反而面臨額外的限制——他不能以自己的設想去創作新作品了。從自愿性的角度看，買斷后續同類作品權利的交換并不具有正當性。

其次，交換過程應當符合洛克但書的限制。洛克但書限制是對交換的第二項限制，要求交換不使他人的處境更壞，這主要是通過將交換的結果與獲取原則相比較得以判斷的。一些影響力大、受眾廣泛的出版商群體往往贏得競爭優勢，作者更傾向于與這些主體進行締約，這些出版商將獲得更廣泛的作者授權。但是，他們不得侵犯其他出版商對作者權利的獲取，否則就違反了洛克但書的限制。作者往往是有限的，作品是否具有市場吸引力也是不確定的，具有優勢地位的出版商因此希望限制作者轉會別家出版商而降低交易成本，他將索取高額的違約金作為對價，或者以其他方式使作者轉會需要付出高昂成本；而后，這些高昂成本最終將轉嫁至希望爭取作者權利的其他出版商處，成為他們為了獲取相同的作品供給而必須跨越的障礙。一旦作者資源不再可以自由流轉，劣勢競爭者淘汰出局是必然結果，出版市場也將因此排斥競爭而走向壟斷。此時，優勢地位出版商對作者權利資源的斂聚就不具備正當性基礎，從而需要一種旨在避免權利斂聚的洛克但書限制，這是“為了避免大災難而對權利有必要的逾越”[13]。

最后，第三階段是前二階段交替進行，權利只有在經過作者獲取和作者自愿轉讓這兩種情形才具有后續的正當性，而違反獲取原則或者轉讓原則的行為不具備正當性。不具備正當性的行為經過賠償進行矯正后，可以重新獲得正當性。之所以矯正原則可以實現矯正功能，是因為持有原則和轉讓原則是一項邊際約束而非目的或者結果，即應當適用“逾越—賠償”規則而非“最大極小值”規則。書商、出版商等群體并非應當盡量避免對作者權利的侵犯，而是應當考慮逾越權利可能造成的成本，如果成本是可負擔的且負擔成本可以避免更大的經濟損失，則嗣后的賠償也可以使其受讓或者獲取重新具備正當性。例如前述買斷后續同類作品權利的例子，盡管因違背作者自愿而喪失正當性，只要賠償作者權利因此遭受的逾越以至于作者愿意接受的程度，那么出版商的受讓的正當性仍然可以得到承認。

3.2 歷史考證：過程正當性的檢驗

持有正義原則對著作權制度史進行的規范描述亦有充分的經驗事實加以佐證。從實然層面，著作權的產生和發展包含觀念化、制度化、私法化3個主要階段，此前研究多從制度化階段開始討論，而忽略了觀念化的階段，從而得出了與保護作者權利相異的結論。

3.2.1 著作權觀念化作為作者權利保護的歷史起點

持有正義原則要求從著作權觀念化作為歷史檢驗的起點，因為思想是作品價值的根源所在，而作者是思想的主體來源。

一方面，思想是作品價值的根源。著作權觀念化描述的是人類自我意識覺醒和智識觀念興起的過程，人類認識和探索世界的思維實踐發端于這一過程，而這一過程中誕生的思想才是知識財產的全方位價值的真正根源。例如經濟價值，印刷出版技術進步給書商、出版商帶來利潤空間，原因在于作品炙手可熱。學者們多將15世紀古登堡（J. Gutenberg）發明活字印刷術作為現代版權制度開端的社會歷史條件，但不可否認的是古登堡時期最具代表性的熱銷書是《圣經》——軸心時代（the Axial Age）哲學認識論發展的產物——這就是作品經濟價值來源于思想的寫照。又如作品的符號價值，作品給人們帶來歡樂和悲傷，帶來深沉的思考，引發人們對真理的求索和探尋，其原因皆在于作品的思想是耐人尋味的。這些例子表明，作品蘊含的思想是作品的真正內核，著作權最初是通過保護作品來間接地激勵人們深入地探索思想。又如作品的符號價值，作品給人們帶來歡樂和悲傷，帶來深沉的思考，引發人們對真理的求索和探尋，其原因皆在于作品的思想是耐人尋味的。這些例子表明，作品蘊含的思想是作品的真正內核，著作權最初是通過保護作品來間接激勵人們深入探索。

另一方面，作者是思想的主體來源。自我意識覺醒和智識觀念興起，絕非發生于人類群像之中，而必然以單獨的個人作為載體，作者觀念正是在這一意義上產生的。作為自我意識和智識觀念推論的結果，作者觀念的內涵在于，寫作總是人思想的反映。作者觀念可以追溯到文字誕生后記錄國家歷史的書寫者，在中國古代以記載占卜事宜的甲骨文為代表，西方古典時期以國王組織的書寫員為代表，這時的寫作雖不直接反應書寫者的意志，而是解讀天意、保存國家信息的行為，但至少反映了統治階級的主體思想；后來，造紙術的改進和文字的普及擴大了書寫形式的適用空間，使得人們有機會對流傳下來的思想進行深入思考，人們將對世界的思考和探索記錄下來，傳誦后世，從而逐漸演化為現代意義的作者觀念。可以看出，若僅從制度化開始研究，罔顧著作權觀念基礎，則對知識財產價值根源追溯也僅停留在表層的技術進步或者思想控制；而著作權觀念化的起點是文明的起源，其所涉將更為根本、更為核心。

著作權的觀念化階段印證了作者最初持有權利的正當性。既然作者是思想的主體，而思想是作品的核心價值所在，作品的經濟價值和政治價值等都根源于此，那么在知識財產意義上，作品權利的最初持有者無疑應當首先是作者。作品權利持有的問題在歷史上爭議最大的部分并非為知識歸屬的問題，而是表達正當性的問題。知識并不應當受資本、權力所壟斷，而平等屬于每一個個人，因此權利不會首先由書商或者王室持有；但是將知識加以表達的天賦由個人持有是否正當，則尚有爭議。一種持有正義的觀點認為，個人持有天賦是正當的，因為天賦是每個人與生俱來的、不可分割的一部分，天賦的任意差異并不證偽其正當性[14]，且沒有其他因素可以將其證偽。個人天賦是正當的，所以基于天賦通過勞動創作出作品的人對作品享有權利也應當是正當的。既然個人正當地享有天賦，那么他也應當對利用天賦創作出的作品享有權利，至少作品上將帶有創作者的不可磨滅的“痕跡”。如果作品不是作者創作的，難道作者在為某些超驗的存在“捉刀代筆”嗎？——這將使認識的歷史倒退回主體意識和智識觀念尚未產生的時期。從以上分析可知，著作權的觀念起源說明著作權法領域是適用以自然權利為起點的持有正義原則的天然場域，即使著作權觀念化階段尚未出現制度化的“作者權利”概念，但作者正當地持有對作品的權利仍然構成后世著作權制度的觀念基礎。

3.2.2 著作權制度化和私權化未脫離作者權利保護的中心

著作權制度化和私法化的進程強化了而非弱化了作者最初持有權利的正當性。

首先，早期著作權制度化實踐反映對作者精神權利的重視。最早在伊斯蘭法（Sharīa law）中關于“冒名行騙（imposture）”“欺詐（fraud）”的禁止性規定，即在于禁止通過在書面文章上虛假署名（1 attribution）來盜用名師的聲譽和權威[15]。古羅馬詩人馬提雅爾（M. Martialis）的《銘辭集》（Epigrams）中以“plagiarius”一詞描述其深惡痛絕的文學小偷（literary theft），這被認為是現代語義的“剽竊（plagiarism）”之詞源[16]。這些制度和觀念的出現表明，在著作權制度化的早期，人們即已注意到作者權利的精神權利內容，后來制度化和私法化的著作權框架沒有擺脫作者主體觀念，其根源即在于此。

其次，中世紀的著作權制度化實踐仍為脫離作者權利觀念。中世紀的出版特許權（chartered publishing）和出版專利制度（publishing patent），看似形成一種作者權利在統治者、書商、出版商等勢力的角逐中并未引起重視的現象，但其本質仍然反映各方對作者正當持有權利的認可。在此過程中，作者權利一度因為構成統治者和書商、出版商等群體兩種訴求的交集，而得到專門立法保護。市場規模尚小時，授予書商、出版商的出版專利和專有出版權即可滿足，但市場規模擴大后，仍然需要通過規定作者權利才足以滿足競爭者和國家的需要[17]。事實上，無論是上述公主體還是私主體，都仍需借助作者的正當權利提出各自的訴求，其核心仍然反映為權利形式上從作者“轉讓”給上述群體。作者從未真正脫離著作權產業的中心，只是話語權低和力量分散使作者難以從公權力和出版行業兩大陣營中有喘息之機。由于這種轉讓并不符合作者自愿和不使他人境況變壞的限制，本身是不具備正當性的，這也是上述群體無法通過將權利限于任何一方，而只有將權利回歸作者才可以求得矛盾的解決的原因所在。

最后，作者權利由制定法和司法裁判得以確認，經由作者自愿實現轉讓的規則也得以確立。首部保護版權的制定法《安娜女王法令》明確將作者確認為版權權利人，一些司法裁判也將作者權利觀念貫徹到法律適用中。以《安娜女王法》著名的“收回權”條款為例，復制和處分作品的權利應當在14年后重新回歸作者，該條款本身是對權利轉讓過程中出現的有違自愿和洛克但書現象的預防和矯正，而就其本質而言，該條款也是承認作者最初持有權利正當性的典型例證。司法實踐中的印證是“米勒訴泰勒”案（Millar v. Tailor）。該案確認作者對作品在普通法意義上的永久權利，亦即認可作者在作品上的權利是普通法上的自然權利，確認了作者在著作權法中的中心位置。著作權的制度化和私法化進程表明，著作權制度的產生和發展都沒有真正脫離作者權利觀念。

對著作權歷史的考察再次印證了持有正義原則對作者權利正當性的解釋力。不論是統治者利益還是書商、出版商利益，都并非著作權法可以一貫采納的目的；相反，只有從作者持有權利、作者轉讓權利的過程視角對著作權法發展歷程進行解讀，才可以得到符合歷史經驗的解釋。

4 結語

適用持有正義原則闡釋作者權利的正當性，其結論為：著作權法應當以保護作者權利為中心，作者權利的正當性源于獲取正當，作者通過自愿轉讓實現權利移轉，并在洛克但書的限制內持有和交換權利。激勵論、人格論和勞動論從不同視角對作者權利保護的正當性基礎進行論證，但都不足以說明問題。為能夠提供一種前后一致的、解釋力強的正當性理論，可以參照諾齊克在《無政府、國家與烏托邦》中的持有正義原則。持有正義原則的進路既不同于激勵論或者人格論的目的原則進路，又彌補了勞動論在勞動價值和權利范圍上的不足，補充了關于交換和矯正的內容，用以解釋保護作者權利的正當性具有較強解釋力。

持有正義原則的過程原則視角認為，研究制度的正當性應當從其產生與發展的歷史出發，從正當的歷史過程推導正當的歷史結果。根據持有正義原則對作者權利法理的重新闡釋，作者正當地獲取并持有對作品的權利，這種持有的正當性只需不違反弱意義的洛克但書；作者有權自愿轉讓權利，從而提高權利利用價值；若非經獲取和轉讓而來的持有，經向權利受逾越一方賠償的矯正后可以重回正當。持有正義原則的描述經得起著作權實然歷史的檢驗。著作權觀念化進程反映了作者與作品之間的古老而緊密的聯系，奠定了作者權利中心的正當性基礎，著作權制度化和私法化的進程突顯作者最初持有權利的正當性，也為作者權利轉讓和矯正提供了印證。

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責任編輯（責任編輯：吳 漢）