論民營經濟促進法的六項核心原則

摘要：為提振投資信心、增強企業活力、促進共同富裕，制定民營經濟促進法迫在眉睫。該法應確立六項核心原則：地位平等、共同發展、公平競爭、互利合作、平等監管與平等保護。這些原則相輔相成，不可或缺，同頻共振，共同構成民營經濟促進法的四梁八柱。地位平等包括市場地位、法律地位與社會地位的平等。共同發展意味著，民營經濟與公有制經濟都享有平等的生存權發展權，不存在零和游戲。公平競爭意味著，民營經濟與公有制經濟自由競爭、公平競爭。互利合作意味著，民營經濟與公有制經濟應當優勢互補，共同孕育混合所有制經濟。平等監管意味著，政府在“放管服”過程中平等對待各類經濟形態。平等保護意味著，權利人在權益受侵時都能獲得平等的有效救濟。只有將六項核心原則融入民營經濟促進法從總則到分則的規范體系，才能確保該法的可訴性、可裁性與可執行性，才能把該法鑄造為民營企業家有恒產有恒心的長效定心丸。根治假國企亂象的治本之策就是落實平等原則。

關鍵詞：地位平等 共同發展 公平競爭 互利合作 民營企業 民營企業家

民營企業是市場經濟的干細胞，是高質量發展的生力軍，是創造就業、創新科技、改善民生、增加財稅、穩定社會的頂梁柱，堪稱國之重器。截至2023年底，全國登記在冊經營主體已達1.84億戶，含企業5826.8萬戶，個體工商戶1.24億戶，農民專業合作社223萬戶。習近平總書記高度肯定民營經濟的“五六七八九”貢獻，包括：50%以上的稅收、60%以上的國內生產總值、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞動就業與90%以上的企業數量。相比之下，公有制經濟的貢獻率是“五四三二一”。因此，黨的二十大報告強調，“優化民營企業發展環境，依法保護民營企業產權和企業家權益，促進民營經濟發展壯大。完善中國特色現代企業制度，弘揚企業家精神，加快建設世界一流企業。支持中小微企業發展。”

有恒產者有恒心。有恒產的前提是良法善治。法治是最好的營商環境，也是最核心的新質生產力。民營經濟促進法是民營經濟健康發展的根本大法，是投資興業的總章程，是民營企業家的定心丸。國家發展和改革委員會《關于2023年國民經濟和社會發展計劃執行情況與2024年國民經濟和社會發展計劃草案的報告》指出，要“加快推動民營經濟促進法起草等相關立法工作”。2024年《全國人大常委會工作報告》表示，要“圍繞加快構建新發展格局、全面深化改革，制定民營經濟促進法”。目前，司法部正會同有關部門加快推進民營經濟促進法立法進程。為提振投資信心、弘揚股權文化、增強企業活力、維護交易安全、促進共同富裕、發展新質生產力，出臺民營經濟促進法迫在眉睫。

一、地位平等原則

（一）確立地位平等原則的迫切性

與國企相比，民營企業在營商環境中經常處于被歧視、被邊緣化的窘境。距離平等保護民企產權、平等參與市場競爭、平等使用生產要素的理想目標還有很大差距。

就融資權而言，有些銀行在對外授信時嫌貧愛富，喜歡錦上添花，不愿雪中送炭。有些國有銀行寧愿對國企提供利率下浮的優惠貸款，也不愿意對民企提供普通市場利率貸款。其背后的邏輯是，即使國企貸款淪為不良資產，也僅是“肉爛在鍋里”而已，放貸人員無需承擔國有資產流失的責任。在走投無路之際，一些民企被迫陷入民間高利貸陷阱，高利轉貸與套路貸等亂象也潛滋暗長。有些民企鋌而走險，實施騙取貸款等犯罪行為。還有些民企卷入非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等刑事案件中。民企申請融資時，銀行往往要求企業家及其配偶、子女“簽字畫押”，進而就民企的還本付息對銀行承擔連帶保證責任。相比之下，國企申請融資時，國企高管及其近親屬則無需承擔連帶保證責任。雖然金融是社稷之重器、企業之血液，民企的平等融資地位一直難以落地。

就市場準入而言，隱性壁壘司空見慣，在高利潤率行業與壟斷行業“準入不準營”的問題尤其突出。法定行政許可項目有待大幅壓減。即使不存在法律規定的行政許可，也存在民企難以跨越的諸多有形無形的“卷簾門”“玻璃門”與“旋轉門”。一些地區與部門擅自以備案、注冊、年檢、認定、認證、指定、要求設立分公司等形式設定或變相設定準入障礙。在許多重大項目招投標過程中，民企即使有實力，也難以中標。不少民企寄人籬下，屈居國企總包商的下游分包商。不少民企被迫自費墊資建設，而有些融資又源于國企高利轉貸的借款。《中小企業促進法》第38條規定的統一市場準入制度經常處于懸空狀態。

就政商關系而言，一些地方與部門對民企與國企存在看客下菜現象。對民企橫眉冷對，對國企笑臉相迎。有些官員對民企尚未做到親清并重，只親不清、只清不親、親清皆無的現象嚴重。在招商引資過程中，有些官員缺乏契約精神。新官不理舊賬、隨意撕毀招商引資合同的現象時有發生。一些地方與部門對民企侵害消費者、破壞公平交易秩序與競爭秩序的行為重典治亂，嚴厲處罰；而對國企類似行為姑息縱容。《中小企業促進法》第40條針對中小民企的政府采購優惠政策經常空轉。有些采購人故意通過最低注冊資本、經營年限、特殊資質證書與業績等指標婉拒中小民企。

為提振投資信心、助推民企發展，落實“兩個毫不動搖”的基本方針，必須旗幟鮮明地確立平等地位原則。馬克思說過，“商品是天生的平等派。”兼收并蓄的市場經濟是天生的平等派。基于自由平等公正法治的社會主義核心價值觀，我國市場經濟更應追求和捍衛商事主體的平等地位。平等原則的精髓是法律人格平等，權利能力與行為能力平等，權利平等、機會平等、規則平等。平等原則的核心功能是反歧視。假國企亂象滋生既源于登記機關的審查不嚴與違法分子的膽大妄為，更源于國企優于民企的超級市場地位。根治假國企亂象的治本之策就是落實平等原則。

平等原則普適民企、國企、外企乃至混合所有制企業。他們的法律地位、市場地位與社會地位都是平等的。市場地位平等是基礎，法律地位平等是核心，社會地位平等是關鍵。市場、法律與社會的平等地位三位一體，相輔相成，同頻共振，有助于預防民營經濟輸在起跑線上。

（二）市場地位平等

“兩個毫不動搖”是我國社會主義基本經濟制度的本質特征。《憲法》第6條第2款強調，“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”；第7條重申，“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展”；第8條第3款強調，“國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展”；第11條強調，“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理”；第15條第1款強調，“國家實行社會主義市場經濟”。因此，民營經濟（非公有制經濟）與公有制經濟都是市場經濟的重要組成部分。

2021年全國人大通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》（以下簡稱《“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要》）強調，“毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，培育更有活力、創造力和競爭力的市場主體。”黨的二十大報告提出，要“堅持和完善社會主義基本經濟制度，毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發揮政府作用”。2022年12月召開的中央經濟工作會議指出，“針對社會上對我們是否堅持‘兩個毫不動搖’的不正確議論，必須亮明態度，毫不含糊”“依法保護民營企業產權和企業家權益。各級領導干部要為民營企業解難題、辦實事，構建親清政商關系”。

習近平總書記多次強調，“把公有制經濟鞏固好、發展好，同鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展不是對立的，而是有機統一的。公有制經濟、非公有制經濟應該相輔相成、相得益彰，而不是相互排斥、相互抵消。”“基本經濟制度是我們必須長期堅持的制度。”他還語重心長地指出，“民營經濟是我國經濟制度的內在要素，民營企業和民營企業家是我們自己人。”大道至簡。“我們自己人”的重要論述是確認民營經濟市場地位平等的高屋建瓴的凝練概括，是對“兩個毫不動搖”方針的經典詮釋。民營經濟市場地位平等是國家與社會的高度共識，是社會主義核心價值觀中“平等”價值的題中應有之義，是推動民企健康發展、民營企業家健康成長的有效保障。既然是“自己人”，民企就不應受到有形無形的歧視。

隨著黨和國家對民營經濟平等地位的認識與時俱進，民營經濟市場地位不斷提升。本世紀初以來，民企加強了黨建，不少民營企業家入黨。早在2000年9月，中共中央組織部就下發《關于在個體和私營等非公有制經濟組織中加強黨的建設工作的意見（試行）》。2001年7月1日，江澤民同志在慶祝中國共產黨成立80周年大會上發表講話時就強調，“改革開放以來，我國的社會階層構成發生了新的變化，出現了民營科技企業的創業人員和技術人員、受聘于外資企業的管理技術人員、個體戶、私營企業主、中介組織的從業人員、自由職業人員等社會階層。他們也是有中國特色社會主義事業的建設者。”2002年11月，民營企業家蔣錫培以非公代表人士身份當選為十六大代表。私營企業主當選全國黨代會代表乃歷史首次。

2017年9月8日發布的《中共中央國務院關于營造企業家健康成長環境，弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》是黨中央首次以最高規格文件肯定民營企業家的地位和作用。2023年《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》指出，要“規范政治安排，完善相關綜合評價體系，穩妥做好推薦優秀民營經濟人士作為各級人大代表候選人、政協委員人選工作，發揮工商聯在民營經濟人士有序政治參與中的主渠道作用”。

綜上，要提振投資信心、留住民間資本、深化國企改革、吸引全球投資、優化營商環境，必須全面、科學、準確、完整地理解“兩個毫不動搖”的基本經濟制度與“我們自己人”的平等理念，并將其貫穿于民營經濟立法、規劃、監管與司法的全過程。民營經濟與公有制經濟都是國家的經濟根基。

（三）法律地位平等

企業法人也是人。法律面前人人平等是憲法確立的基本原則。黨的十八屆四中全會決定指出，“平等是社會主義法律的基本屬性。”既然《憲法》與國家政策確認民營經濟的平等市場地位，民營經濟促進法就應鞏固與發展民營經濟平等權，并將其貫穿于規范體系。民企與國企，內企與外企，單一所有制企業與混合所有制企業都是市場經濟大家庭的重要成員。在法治社會與市場經濟，企業之間的法律地位不存在三六九等的所有制優越卑賤之別。法律地位平等適用于實體法（如公法、私法與社會法），也普適于程序法（訴訟法與仲裁法）。

維護法律地位平等的實體法的核心在于民商法。《民法典》第206條重申了《憲法》第6條、第7條、第8條和第11條的要求。其中，第1款強調豐富多元的基本經濟制度；第2款重申“兩個毫不動搖”的法治定力；第3款首次確認了市場主體的平等權與發展權：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”《民法典》12次提到“平等”。第2條開宗明義宣示民事關系的平等性：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”；第4條重申，“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。各類企業及其投資者依法取得的權利都是平等的，沒有等級貴賤之別。

“兩個毫不動搖”的方針決定了“兩個神圣不可侵犯”的原則。建議民營經濟促進法明確規定，公有財產神圣不可侵犯，私有財產也神圣不可侵犯。民企產權無需特殊保護，僅需平等保護。《民法典》第113條強調，“民事主體的財產權利受法律平等保護”；第207條重申，“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯”。2020年《中共中央國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》也強調，“完善物權、債權、股權等各類產權相關法律制度，從立法上賦予私有財產和公有財產平等地位并平等保護”。產權平等保護思想徹底拋棄了國家所有權優于集體所有權、集體所有權優于私人所有權的傳統所有權等級論。

當物權轉化為股權、物權主體變為股東時，要遵循股權平等理念。2023年新《公司法》也體現了民企與國企的平等法律地位。2018年《公司法》第67條曾對職工董事制度采取雙軌制：強制國有獨資公司董事會吸收職工代表，鼓勵但不強制其他公司設職工董事。民營公司與外資公司是否設立職工董事，完全取決于公司自治。這種基于股東所有制性質而確定職工董事適用范圍的做法鼓勵國有獨資公司職工深度參與公司治理，但忽視了民企國企的平等法律地位。鑒于民營經濟和混合所有制經濟發展迅猛，為實現公司民主治理的規則平等，新《公司法》第68條與第120條以用工規模取代股東所有制類型作為強制設立職工董事的新標準，要求職工人數300人以上的公司設職工董事，除非該公司依法設監事會并有職工代表。職工董事制度的適用標準由股東所有制身份轉變為公司用工規模，有助于擴大職工董事在大中型民營公司與混合所有制公司的適用范圍，構建和諧勞動關系，打造公司利益共同體。新《公司法》第1條首次納入的保護職工權益立法宗旨普適于各類公司。

由于歷史條件的局限性和立法共識的缺乏，《公司法》尚未規定平等原則。鑒于平等原則在公司治理與資本市場的極端重要性，建議《公司法》未來修改時直接規定平等原則，將其拓展為公司平等、股東平等、債權人平等、職工平等、利益相關者平等等要求，并將其貫徹于整個公司法體系。控股股東與非控股股東之間，大中小股東之間，內外資公司之間，國企、民企和混合所有制公司之間的法律地位一律平等。公司法中的主體平等原則既關注抽象法律資格、權利能力和行為能力的形式平等，也關注具體權利義務內容的實質平等。

廣義民企包括外資企業。我國20世紀70年代末開始陸續頒布《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》和《外資企業法》（以下簡稱“外企三法”），建立了三套外資企業法體系。外企三法是《公司法》的特別法。外企三法及其配套政策法規還曾規定專屬于外企、民企無權染指的超國民待遇（如兩免三減的稅收優惠政策）。習近平總書記指出，“要加快統一內外資法律法規，制定新的外資基礎性法律”“外資企業準入后按照公司法依法經營，要做到法律上平等、政策上一致，實行國民待遇。”為促進內外資企業法律地位平等，十三屆全國人大二次會議于2019年3月15日通過《外商投資法》，廢止了三套“外資企業法”。《外商投資法》是外資促進法、鼓勵法與保護法，也是內外一致的國民待遇法。簡言之，中國沒有把外企當外人。

凡依中國法在中國境內注冊成立的任何企業都享受國民待遇原則的庇佑。外商投資在準入前享受國民待遇加負面清單管理；在準入后享受國民待遇，國家對內外資企業監管適用相同的法律制度。因此，不能基于投資者所有制性質與國籍而推行歧視性待遇、優惠性超國民待遇與歧視性次國民待遇。只有堅持普惠式國民待遇原則，才能避免反客為主、本末倒置之嫌。凡是對外資開放的產業，都要同步對內資民企無條件開放；凡是授予外國企業和外國投資者的優惠待遇，都要對等賦予內資民企與國內投資者；凡是外企享受的其他平等待遇，也要惠及內資民企。

民企法律地位平等原則滲透于民商法，也應扎根于經濟法、行政法、刑法、社會法、訴訟法、仲裁法等整個法律體系。當然，法律地位平等的概念也變動不居，與時俱進，內涵不斷深化，外延不斷拓寬。

（四）社會地位平等

社會地位平等派生于法律地位與市場地位的平等。民企與國企社會地位平等化的前程是光明的，但道路是曲折的。由于封建社會“重農抑商、商為四民（士農工商）之末”的傳統觀念根深蒂固，商人友好型的商法傳統和文化在我國嚴重匱乏。在舊中國，即使富可敵國的商人也經常淪為皇權或公權的奴婢與犧牲品。歧視商業與商人的文化糟粕嚴重抑制了經濟社會活力，阻礙了民富國強的歷史進程。偶有胡雪巖之類的紅頂商人曇花一現，但終難擺脫盛極而衰、家破人亡的周期律。

鴉片戰爭后，朝野人士痛定思痛，普遍認為富國強兵、抵御洋貨入侵的唯一途徑在于師夷長技以制夷，出臺重商主義的公司法，振興中國工商業。清廷重臣李鴻章贊同起草商法典：“泰西各邦，皆有商律專以保護商人，蓋國用出于稅，稅出于商，必應盡力維持，以為立國之本。”由《商人通例》9條與《公司律》131條組成的《欽定大清商律》頒布于1904年1月21日。該律吸納兩大法系制度精華，確立民商分立格局，重視培育商人階層，開啟重商興商風氣，扭轉賤商、抑商、輕商、貶商、辱商的封建思維，鼓勵男女平等經商，破除重刑輕民傳統，堪稱我國商法之嚆矢。

有為才能有位。新中國成立后，特別是在改革開放以后，商人、民營企業家的社會地位穩步提高。不少民營企業家當選人大代表或政協委員。全面提升民營經濟的社會地位，既要鼓勵民企以義取利，義利并重；也要優化民營經濟友好型的輿論環境，清除一切否定、懷疑甚至妖魔化民營經濟的錯誤言論。因此，2023年《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》強調，“把握好正確輿論導向，引導社會正確認識民營經濟的重大貢獻和重要作用，正確看待民營經濟人士通過合法合規經營獲得的財富”。不分青紅皂白的仇富病、紅眼病都是有害的。

民企社會地位主要取決于來自市場與民間的社會公眾（如消費者、用戶、公眾投資者、社區）的客觀評價，立法者、行政機關或司法機關都無權越俎代庖。而民間評價又取決于民企的道德修為與社會貢獻。因此，民營經濟促進法應引導民企積極承擔社會責任，善待利益相關者，樹立“一心二維三品四商五嚴六實”的經營理念。民營資本應向上向善，不能無序擴張、野蠻生長。畢竟，市場有眼睛，法律有牙齒。民營經濟促進法既要為民營資本設置綠燈，更為其設置紅燈。

二、共同發展的原則

（一）尊重與保障企業生存權發展權的全球化趨勢

民營經濟與公有制經濟共同發展的核心是，尊重與保障民企的生存權與發展權。《民法典》第206條第3款首次確認了市場主體發展權。而“市場主體”的核心是以民企為代表的各類商事主體，即以營利為目的而開展經營活動的自然人、法人及非法人組織，而不包括純粹的民事主體。市場主體發展權是《民法典》創設的全新法律概念，是民營經濟與公有制經濟共同發展原則的制度精髓。

2023年版《G20/OECD公司治理原則》第1章開宗明義，強調“公司治理框架的制定應著眼于其對下列因素的影響：公司融資機會；總體經濟表現與金融穩定；公司的可持續性和強大韌性；市場的誠信度；為市場參與者創造的激勵措施；公開透明和運作良好的市場的促進”；第6章強調了公司財務業績的可持續性：“公司治理框架應為公司及其投資者提供激勵措施，以促進公司的可持續性和復原力，以作出決策和管理風險。公司治理框架確認法律或協議創設的利益相關者權利，并鼓勵利益相關者與公司積極合作，以創造財富、就業和企業良好業績的可持續性”。

域外公司法已開始確認公司生存權與發展權。德國《股份公司法》第87條要求上市公司薪酬結構的確定服務于促進公司可持續發展。為應對新冠疫情對企業生存機會的挑戰，英國2020年《公司支付不能與治理法》推出三項措施：一是提高破產制度靈活性，允許公司獲得喘息之機，禁止債權人在此期間催債；二是臨時凍結破產法部分條款執行，支持董事在不承擔個人責任的前提下在公司危困期間繼續開展經營活動，保護公司免于被債權人采取極端激進的討債措施；三是放寬公司登記要求和有關會議要求。為充分激活公司債務重組計劃的紓困功能，《2006年公司法》增設第26A章“財務困境公司的債務整理和重組”。

國際學術界也開始關注公司生存權與發展權。英國學者艾蔻斯（Eccles）等指出，“董事會義務對應的權利主體是公司自身。作為獨立法人實體，公司有兩項基本目標：生存和發展。股東價值不是公司目標，而是公司經營活動的結果。”美國生物學家列文（Simon Levin）認為，自然生態系統中的經驗教訓完全適用于企業，并將一些公眾公司的失敗歸因于無法適應日益復雜的環境、誤判變動不居的外部環境、錯選發展戰略、缺乏增強企業活力的能力。

（二）民企發展權的深刻內涵

民營經濟與公有制經濟共同發展的原則的核心是尊重與保障民企的發展權。企業發展權具有廣狹二義。廣義發展權還包括生存權。本文采廣義說。

生存權指企業在有效成立后有權免于被恣意解散、清算和注銷。生存權內容有三：一是投資者享有公司設立自由；二是公司有權長期存續；三是公司有權免于被非法褫奪法律人格。企業法律人格雖源于法律擬制，但神圣不可侵犯。公司有權出生，也有權健康存活。企業是市場經濟干細胞。生存權是企業的基本商事權利，也攸關整體經濟活力與利益相關者福祉。

發展權指企業有權在不違反強制性法律規定和公序良俗的前提下，積極參與市場資源配置，自主創新商業模式，探索數字化全球化經營方式，構筑價值鏈產業鏈供應鏈體系，擴大資本和雇工規模，研發新技術新產品，進入資本市場，開拓消費品市場，開展對外投資，尋求融資通道，組建公司集團，轉變公司組織形式，開展并購重組，提升核心競爭力，理性追求財產利益、品牌利益與公共利益的均衡發展。其核心內涵有三：一是公司有權自我設定發展目標；二是公司有權選擇與優化發展戰略；三是公司有權享受和支配發展成果。

生存權是民營經濟促進法追求的底層目標，旨在維持企業存續、延長公司生命；而發展權是民營經濟促進法追求的高級目標，旨在強調提高企業競爭力，實現基業長青。民企不應滿足于成為茍延殘喘的“植物人企業”或“僵尸企業”，而應奮發有為、銳意進取、開拓創新、不斷精進。國家和社會要滿腔熱忱地優化民企友好型營商環境，扶持和支持民企自由成長、可持續發展。任何單位與個人都無權限制和阻撓民企的發展。

（三）民企發展權的制度功能

民營經濟促進法要致力于尊重與保障民企的生存權和發展權，提高民企活力，減少僵尸公司現象，避免公司不當解散，促進公司可持續發展。民企發展權具有公序良俗屬性，是效力性規范，而不是倡導性規范或者管理性規范。與民企發展權抵觸的民事法律行為無效，與之抵觸的行政法律行為應予撤銷和糾正。

民企發展權原則貫穿民企“從搖籃到墳墓”的整個生命周期，洋溢于民營經濟促進法的字里行間，并覆蓋其規范體系、裁判體系、監管體系、執行體系和自治體系。民企監管策略的選擇、行政處罰工具箱的設計、刑事司法政策的創新、財稅政策、稅收征管、產業政策、公平競爭政策、宏觀調控政策與疫情防控政策的籌劃、制定與執行都要有好生之德、與人為善，盡量促進民企的可持續健康發展。

（四）非理性的“國進民退”論與“民進國退”論

企業的生存權發展權都是平等的，沒有貴賤高低之別。前幾年曾出現一些似是而非的錯誤理論與做法。“國進民退”論或“民營經濟離場”論主張民營經濟因已完成歷史使命而退出歷史舞臺。有人提出“新公私合營論”，把混合所有制改革曲解為新一輪“公私合營”。有人誤以為加強企業黨建和工會工作是要對民營企業進行控制。習近平總書記指出，“這些說法是完全錯誤的，不符合黨的大政方針。”也有人持“民進國退”論，主張國有經濟退場，民營經濟取代國有經濟。

一枝獨秀不是春。“國進民退”與“民進國退”都忽視了生存權發展權對于國企民企的普惠性，在理論上缺乏正當性，在實踐中極其有害。只允許民企發展或只允許國企發展的偏激觀點都以假定公有制經濟與非公有制經濟彼此對立、水火不容為前提，都潛伏著厚此薄彼的狹隘偏見，都排斥自由競爭與公平競爭，都缺乏地位平等、共同發展的法治思維，都背離“兩個毫不動搖”的方針。唯有國民并進、共同發展、共同繁榮，才能促進經濟高質量發展。

手心手背都是肉。要落實“兩個毫不動搖”的法治理念，必須促進公有制經濟與非公有制經濟的共同發展。國企與民企之間、外企與內企之間不是你死我活、你有我無的零和游戲，而是百舸爭游、你追我趕、相互促進的競爭關系，以及平等互利、誠信自愿、多贏共享的伙伴關系。決策者、立法者、監管者與司法者都不應先入為主地預設“誰吃掉誰”的結論，不得歧視任何企業，也不得對任何企業揠苗助長。任何企業的沉浮與枯榮都只能靠市場的千錘百煉與自由選擇。

三、公平競爭原則

（一）鼓勵自由競爭、公平競爭的立法取向

市場經濟運行效率離不開穩定、透明、公平和可預期的法律秩序，包括投資秩序、競爭秩序和交易秩序等三大秩序。其中，公平投資秩序有助于鼓勵投資興業，持續提升投資者的幸福感、獲得感和安全感，不斷增加優質產品和服務供給；公平競爭秩序有助于造福中小競爭者，讓中小微企業脫穎而出、鯉躍龍門；公平交易秩序有助于造福廣大債權人和消費者，預防風險外溢，加速商事流轉，維護交易安全。

流水不腐，戶樞不蠹。競爭是市場經濟活力之源。只有競爭才能激發企業活力，才能讓企業在競爭中千帆競渡，煥發生機，引領新一輪高質量產品與服務的競爭，促進產業迭代轉型，提升企業核心競爭力，擴大消費者選擇空間，改善消費體驗，造福廣大消費者。大企業任性壟斷行為擠壓中小微企業發展空間，剝奪消費者選擇權與公平交易權，教訓極其深刻。我國改革開放以來建立與完善市場經濟體制的歷史就是一部鼓勵競爭、打破壟斷的歷史。

我國市場經濟體制雖已建立，但市場體系仍不完善。在土地、人才、資本、技術、數據、知識和管理等要素市場存在著發育不均衡、不充分、不統一的碎片化、孤島化現象，更存在著要素資源價格被扭曲、要素使用效率不高、要素配置不公平、要素市場壁壘林立、要素流轉凝滯、要素獲取成本較高等體制機制性短板。因此，《“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要》確定的主要目標之一是，“社會主義市場經濟體制更加完善”。為建設社會主義統一大市場，仍須不斷優化國企與民企公平競爭的法治生態環境。至于誰能勝出，只能交由市場理性選擇，讓消費者與用戶用鈔票投票（購買）、用腳投票（抵制）、用訴狀投票（維權）。

民營經濟促進法在維護自由公平競爭秩序方面大有可為。既要“拍蒼蠅”，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業實施的假冒偽劣、虛假廣告、誤導宣傳、商業欺詐和商業賄賂等不正當競爭行為；更要“打老虎”，制裁大型壟斷企業濫用壟斷優勢的不正當壟斷行為，包括締結企業壟斷協議、濫用企業市場支配地位以及排除、限制競爭的企業集中。《消費者權益保護法》致力于保護消費者的公平交易權免受“霸王合同”之苦，但效果一直不彰。主要原因是，消費者權益保護法與反壟斷法尚未形成良性互動。既然監管者沒有同步激活反壟斷機制，也就無法及時摘除壟斷企業的“病灶”。

（二）反壟斷法對民企、國企、外企與混合所有制企業的一體適用

2020年12月召開的中央經濟工作會議強調，“要強化反壟斷和防止資本無序擴張”。此后不久，國家市場監管總局反壟斷局就阿里巴巴投資收購銀泰商業、騰訊控股企業閱文收購新麗傳媒、豐巢網絡收購中郵智遞三起未依法申報經營者集中案件做出了行政處罰。這三個案件都圍繞民營公司并購而展開。近年來，執法者也開始關注國企壟斷問題。2022年12月26日，國家市場監管總局根據《反壟斷法》第57條、第59條作出行政處罰決定，責令知網（CNKI）停止違法行為，并處以罰款8760萬元。2023年9月1日，國家網信辦依據《網絡安全法》《個人信息保護法》等法律法規，對知網作出網絡安全審查相關行政處罰決定，責令停止違法處理個人信息行為，并處罰款5000萬元。但總體而言，民企比國企更容易受到反壟斷調查。當然，國企比一般民企合規體系更完善，承擔社會道義的悟性更強。但2024年4月下旬媒體關注的某些供氣公司因計量不準導致收費不公的案例具有代表性。既然國企存在濫用壟斷優勢、損害消費者權益、排斥民企市場進入的概率，執法者也應警鐘長鳴。

（三）行政性壟斷的危害及其治理

打鐵先要自身硬。行政壟斷是我國完善社會主義市場經濟體制的攔路虎。西方反壟斷法主要針對商業壟斷，而我國反壟斷法既要規制商業壟斷，也要反對行政壟斷。黨的十九大報告明確要求“打破行政性壟斷，防止市場壟斷”。黨的二十大報告重申，“加強反壟斷和反不正當競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規范和引導資本健康發展”。

要建設法治政府、服務型政府，構建新型親清政商關系，就必須讓競爭中性政策與公平競爭政策落地生根。行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織必須刮骨療毒、刀刃向內，杜絕濫用行政權力排除、限制競爭的做法。建議民營經濟促進法建立和實施民企友好型的公平競爭審查制度，規范政府行政行為，防止出臺排除、限制競爭的土政策，終結“地方保護主義是塊臭豆腐，聞著臭吃著香”的歷史。

（四）公司并購反壟斷執法的謙抑性

民營經濟促進法要與《反壟斷法》無縫對接，良性互動。《反壟斷法》第5條鼓勵自由競爭：“經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。”預防和制止壟斷旨在優化自由公平充分競爭的環境，鼓勵公司創新，促進公司可持續健康發展。建議立法者將允許自由競爭的消極態度改為鼓勵自由競爭的積極態度，保護有益社會的公司創新，促進并購市場繁榮發展。反壟斷執法應秉持包容審慎、處罰謙抑、服務能動的理念，充分尊重并有效保障公司發展權，促進公司可持續發展。這是反壟斷執法的底線規則。

公司并購反壟斷審查應采取“原則放行、例外禁止”的政策。市場經濟是契約經濟，弘揚契約精神。只要不違反強制性法律規定和公序良俗，任何公司并購都應受到尊重、保護和鼓勵。反壟斷法禁止和限制的公司并購僅限于具有排除、限制競爭效果的例外情形。截至2020年，執法者審結經營者集中案件超過3000件，其中禁止2件，附加限制性條件批準48件。被禁止并購案例尚不及審結案件的千分之一。為明確違法并購后果，建議精準甄別《反壟斷法》中的效力性規范和管理性規范。為增強執法可預期性，必須堅守包容審慎、法治理性的定力，堅持常態化、法治化與專業化執法，力戒忽左忽右、忽冷忽熱的搖擺式、運動式執法。

基于“誰主張、誰舉證”的理念，建議由執法者就公司并購具有排除、限制競爭效果的事實承擔舉證責任。民事訴訟堅持“誰主張、誰舉證”。行政執法亦然。但《反壟斷法》第34條確立了舉證責任倒置規則：經營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的，執法者應作出禁止決定。但經營者能證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響或符合社會公益的，執法者可作出對經營者集中不予禁止的決定。即使公司并購僅有排除、限制競爭效果的可能性，執法者亦可禁行，除非當事人自證清白。可能性不簡單等同于現實性。可能性認定容易滋生自由裁量權濫用。舉證責任倒置利弊參半：執法者舉證負擔降低以公司舉證責任加重為代價，有違“法無禁止即可為”的私法自治理念和控方舉證的程序正義理念。基于私法自治原則，執法者對私法行為應采有效無害推定，而非無效有害推定的包容態度。為保持謙抑、增強公信，執法者應就公司并購具有排除、限制競爭效果的事實承擔舉證責任。既要提升執法能力，也需強化公司配合調查義務。但配合調查不同于自證清白的舉證責任。謙抑是智慧，也是美德。

公司并購限制性條件的適用應確立“可限可不限，堅決不限”的立場。《反壟斷法》既規定紅燈停、綠燈行的規則，也在第35條增設黃燈區：對不予禁止的公司并購，執法者可決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。相較于寬松放行和嚴格禁止，附加限制性條件溫而不火，但在客觀上會限制商事自由，天然有副作用。為興利除弊，建議預防限制性條件濫用。一是限制性條件要嚴格限定于可能具有排除、限制競爭效果的公司并購，而不適用于不可能具有排除、限制競爭效果的公司并購；二是在確需附加限制性條件時，執法者和并購企業要誠信合作、對等談判和理性博弈，共商可供并購各方自由選擇的多元化方案。這有助于合理選擇既能造福其他競爭者、也不損害自身利益的多贏共享方案，預防損人利己的零和游戲，杜絕損人不利己的多輸同損方案。

四、互利合作原則

（一）民企與國企開展互利合作的正當性與迫切性

國企與民企既有個性，也有共性，但共性大于個性。強強聯合、多贏共享的游戲規則普適于各類企業。為促進資源的合理流動與優化配置、建設社會主義統一大市場，國企與民企、內企與外企、外企與國企、民企與外企都可基于平等自愿原則，在不違反強制性法律規定與公序良俗的前提下，按照自覺自愿、平等互利、多贏共享、各得其所的原則，積極穩妥地推行股權、物權、債權、知識產權、數據產權與信托權益等多層次、多形式的大聯營、大合作。利益捆綁兼有激勵約束兩大功能。

在豐富多元的互利合作模式中，基于股權紐帶的混合所有制改革（以下簡稱“混改”）是民營經濟與公有制經濟融合發展、榮辱與共的最佳模式。混改公司兼有國企國家信用背書與民企治理靈活務實的優秀基因，有助于預防“近親繁殖”，蘊含著強大的創新力與競爭力。混改既助推國資國企改革深化，也會催生民企與外企蓬勃發展的戰略機遇期，充分彰顯中國的政治、經濟與文化特色。《“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要》強調，深化國企混合所有制改革，深度轉換經營機制；鼓勵有條件地方依托產業集群創辦混合所有制產業技術研究院，服務區域關鍵共性技術研發。積極穩妥深化混合所有制改革，完善中國特色現代企業制度。

因此，民營經濟促進法應有效護航混改進程，構建混改友好型的法治生態環境。

（二）混合所有制改革試點得失之反思

截至2020年，分層分類推進國企混改已推出4批210戶試點企業。央企實施混改項目4000多項，引入各類社會資本超過1.5萬億元。央企混合所有制企業戶數占比超過70%，比2012年底提高近20%。地方國企混合所有制戶數占比達到54%，引入社會資本超過7000億元。電力、民航、電信、軍工等重點領域混改試點穩步推進。上市公司已成央企混改主要載體，央企控股上市公司資產總額、利潤分別占央企整體的67%和88%。央企對外參股企業超過6000戶，國有資本投資額超過4000億元。

混改成績斐然。一是引進戰略投資者與積極外部股東，推動公司治理規范化。二是完善長效激勵機制，探索實施股權激勵、職業經理人制度，央企部分子企業開展骨干員工持股試點改革。三是推動混改公司聚焦核心主業，強化產業戰略協同。四是激發企業活力，提高發展質量和效益，放大國有資本功能。五是催生一批混合所有制企業標桿企業（如海康威視、萬華化學、中國巨石）與專精特新的“隱形冠軍”企業。六是促進企業經營機制轉換。七是推動國企民企的相互促進與共同發展。

混改試點既有成功經驗，也有失敗教訓。一是混改提質增效在一些地區與產業進展較慢。二是不少試點企業注重“混資本”，輕視“改機制”。三是非國有股東無法有效參與公司治理，在國有控股企業的存在感不強。四是一些國資監管機構對混改公司的監管機制尚未根本轉變，有的仍然按國有獨資企業進行集權管理，有的“只投不管”，存在國有股東投資價值貶損流失的風險。五是混改公司員工持股改革缺乏統一指導和規范。有些持股方式需要員工投入，但限制條件多，員工參與積極性不高。六是有些國企管理層因被“國有資產流失”的標簽泛化導致的顧慮而不敢推進混改。若混改項目成功，有人會指責國企高管在選擇合作伙伴時存在腐敗，故意將國有資產輸送給民企；若混改項目失敗，又會有人指責國企高管故意導致國有資產流失。七是民企普遍擔心在其與國企共襄盛舉的過程中遭受國企霸凌。國企無論作為控制股東，還是中小股東；無論混改公司是否與國企合并財務報表，國企通常會凌駕于民企之上，甚至將國企固有的管理模式與企業文化強行灌輸給混改公司。不少民營企業家擔心國企在混改后會主導倒查20年的審計監督，進而順藤摸瓜、直搗民企的歷史原罪。因此，不少國企與民企都對混改存在投鼠忌器、相互戒備之憂。

（三）深化混改應遵循的“十二字”法治理念

為有序深化混改、預防國資流失、保護民企權益、增強混改透明度與公信力、提高混改的成功率與可持續性、扭轉混改項目“叫好不叫座”的卡殼現象，民營經濟促進法應確立“程序嚴謹、信息透明、對價公允”的法治理念。

程序嚴謹是混改正當合法的保障。沒有程序正義，就沒有結果正義與公平交易。混改切忌瓜田李下。立足程序正義理念，混改要全面履行法定正當程序，包括內部決策程序、外部盡調程序（含法律、財務與技術等領域）、招拍掛競價程序與國家股東代理人的審批與備案程序。就內部程序而言，必須確保相關企業的股東會、董事會及其審計委員會、管理層的決議程序嚴守法定章定規則（如關聯董監高的回避表決規則），確保混改決策的每個環節（如國企黨委前置性的審議研究程序）具有合法性、謹慎性、中立性，符合混改各方公司及其全體股東的最佳利益。利益容易蒙住眼睛。回避利益沖突乃法律公理。《公司法》第139條僅規定上市公司關聯董事回避制度《， 上市公司股東大會規則（2022修訂）》第31條增設了關聯股東回避表決制度。為規范與促進混改、弘揚程序正義理念、推進公司治理民主化，凡有關聯關系或利害關系的股東或董事，都必須自覺回避表決。為確保當事人各得其所、提升混改公平性與透明度，建議各類公司章程全面建立利益沖突股東和董事回避表決制度。這是智慧與美德的完美結合。

信息透明是混改正當合法的關鍵。公開透明是法律牽引混改走向法治化軌道的牛鼻子。為預防關鍵少數人（控股股東、實控人與董監高）實施欺詐、濫權謀私，必須尊重與保障當事人與公眾的知情權、選擇權或公平競價權。上市公司要履行信息披露義務，以保護公眾投資者。非上市企業也要恪守公開透明原則。建議激活國家企業信用信息公示系統作為所有企業披露信息的平臺功能。要嚴禁雙控人和董監高為逃避監管監督、規避混改決策程序和信息披露要求而惡意隱瞞關聯關系或采取股權代持等手段。

對價公允是混改正當合法的核心。立足契約正義理念，對價公允強調交易條件的實質公平，尊崇無關聯關系背景的獨立交易原則或正常市場交易原則（arm’s length principle）。稅法中的關聯交易轉讓定價規則對混改具有啟發價值。為說服公眾相信對價公允，當事人必須自證清白。而采用公開公平公正的招標、拍賣、掛牌等方式選擇交易伙伴、確定混改對價，是最有說服力的證據。只有表里如一、光明磊落、充分競爭的公開交易才能從根本上維護國企、民企與目標企業核心利益，還公眾以明白，還當事人以清白，確保明規則戰勝潛規則。

若混改項目違反三大要求中的任一要求，都會導致重大法律瑕疵。多元化的司法救濟措施包括合同法思路（合同無效確認之訴、撤銷之訴與違約責任之訴）、侵權責任法思路（侵權損害賠償之訴），還包括公司法思路（公司決議的無效與不成立確認之訴、撤銷之訴）。若參與方是上市公司且存在虛假陳述，受害投資者有權索賠。正面引導與反面禁止完美結合，共同構成預防黑箱作業、促進多贏共享的明規則體系。

（四）混改公司治理的法治化理性化包容化

在組織法與程序法層面完成混改公司的設立登記或變更登記，僅是混改事業邁出的第一步。當前，混改公司治理普遍存在著有名無實的潛規則。民企控股的混改公司殘留著民企治理人治痕跡，決策程序不民主不科學，企業風險高位運行。而國企控股的混改公司殘留著國企治理的官僚主義與形式主義現象，決策程序冗長低效，商業機會稍縱即逝。

有鑒于此，《“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要》明確要求對混合所有制企業探索實行有別于國有獨資、全資公司的治理機制和監管制度。國務院2023年11月26日印發的《全面對接國際高標準經貿規則推進中國（上海）自由貿易試驗區高水平制度型開放總體方案》第62條強調，深化國資監管機構職能轉變，對國資監管機構持股的混合所有制企業、股權多元化的國有全資公司，實施有別于國有獨資公司的管理新模式，規范股東履職程序，發揮好股東會作用。2020年《最高人民法院、國家發展和改革委員會關于為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》指出，“依法支持混合所有制企業探索建立有別于國有獨資、全資公司的治理機制，注重維護持股員工、非公有制股東的合法權益，激發新型市場主體的活力”。

為確保混改全過程的善始善終、預防公司治理僵局、提高混改項目的營利能力與核心競爭力，推動公司治理的法治化、市場化、誠信化、民主化、理性化、包容化、效率化迫在眉睫。建議民營經濟促進法重申公司善治準則，促進公司可持續發展，保護法人財產權，確立股東中心主義價值觀，弘揚優秀企業家精神，推行透明民主決策，激活制衡監督機制，追求多贏共享，擔當社會道義。混改公司治理必須走出一條法治化的中庸新路，既不能照搬照抄國企治理的官本位模式，也不能重蹈民企治理的野蠻生長模式。

五、平等監管原則

（一）民營經濟友好型的政府角色定位

民企、市場與政府之間的邊界劃定與良性互動攸關民營經濟枯榮。黨的十九大報告強調，“使市場在資源配置中起決定性作用，更好發揮政府作用”。黨的二十大報告重申，“充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發揮政府作用”。歐美市場經濟體制誕生于財產私有制與契約自由之壤，而我國市場經濟體制來源于生產資料公有制與計劃經濟之基。在我國建立社會主義市場經濟體制的歷程中，政府扮演了三重角色：一是預防與化解市場失靈的裁判員；二是培育市場與推動民營經濟發展的教練員；三是國有資源要素權利人尤其是國有股東代理人的運動員。這三個角色是改革歷史自然形成的，而非立法者的刻意設計。

沒有改革開放，就沒有市場經濟與民營經濟。民營企業家對國家都心懷感恩。為促進民營經濟可持續健康發展，必須建設民營經濟友好型的法治政府、誠信政府、厚德政府、服務型政府與有限權力政府。政府應采取“放管服”的中庸之道，做到抓大放小，收放自如，進退裕如。該放開的，堅決放活，放到位。該管住的，堅決管好，管到底。為避免重蹈“一管就死，一死就放，一放又亂，一亂又管”的怪圈，必須信仰法律規則，保持法治定力，敬畏市場規律。要構建無形之手與有形之手的良性互動關系、實現有效市場與有為政府的同頻共振，必須精準把握市場與政府之間的法律邊界，全面理解“放管服”的內涵與外延，推動監管轉型升級，優化職責體系和組織結構，推進機構、職能、權限、程序與問責的五個法定化，提高服務效率與公信力，全面構建民營經濟友好型“放管服”體系。

（二）簡政放權的底層邏輯

黨的二十大報告強調，“深化簡政放權、放管結合、優化服務改革”。簡政放權的實質是大幅度減少政府對資源的直接配置，政府原則上不干預要素自由流轉。除非法律另有特別規定，政府無權阻撓要素在微觀企業之間的自由流動與優化配置。只有推動資源配置依據市場規則、市場價格、市場競爭實現效益最大化和效率最優化，才能公允造福民企與各類企業。

簡政放權的底層邏輯是“法無禁止即可為”“法無禁止即自由”的私法理念。鑒于市場比政府更睿智、政府并不承擔企業的決策失誤損失，政府必須放棄直接配置資源的家長制思維與萬能政府思維，并致力于保護私人產權，尊重民企自治，擴張生存空間，褒獎民企創新，鼓勵契約自由，促進公平交易，推動自由競爭，壓縮行政許可。

2013年《公司法》推出的公司登記制度改革作為簡政放權的先手棋，將注冊資本實繳制改為認繳制，簡化了住所登記手續，實施了一址多照、一照多址、多證合一、商務秘書、眾創空間等改革，降低了公司設立門檻，便利了公司登記。2023年《公司法》繼續鼓勵投資興業，尊重公司發展權，鼓勵理性自治，夯實資本信用，防范金融風險。為充分釋放經濟活力，建議拓寬自由流通要素范圍，壓縮限制性流通要素清單，慎重設定禁止流通要素清單，主動壓縮外企準入負面清單，盡快取消各類商品或服務的限購政策。

（三）理性監管的法治要求

市場會失靈，監管者不該失靈。市場監管旨在康復市場，而非取代市場。監管包括事先、事中與事后三層次。由于市場結構不成熟與法治不完善等諸多原因，契約自由會失靈，平等談判會卡殼，理性博弈會懸空，市場競爭秩序會被扭曲，交易秩序會陷入混亂，企業會失去理性。一旦市場機制失靈、異化或濫用，監管者必須挺身而出，康復市場秩序，激活市場機能，踐行契約正義，促進公平交易，鼓勵自由競爭。1929年美國股災發生后的羅斯福新政就是政府監管的成功范例。市場主體慎獨自律、市場理性自治時，監管者應主動減少干預。尤須警惕市場與公權的雙重失靈。鑒于實踐中曾出現監管失靈（包括苛責式處罰與懈怠式執法），黨的二十大報告強調，加強和完善現代金融監管，強化金融穩定保障體系，依法將各類金融活動全部納入監管；推進安全生產風險專項整治，加強重點行業、重點領域安全監管；強化食品藥品安全監管，健全生物安全監管預警防控體系。

為鑄造監管公信，必須創新監管思路，升級監管模式，彌補監管漏洞、消除監管盲區，遏制監管套利。要構建24小時全天候，360度全方位，跨地域、跨部門、跨產業的信息共享，快捷高效，無縫對接，有機銜接，同頻共振，良性互動的民營經濟友好型市場監管體制和機制。只有激濁揚清、懲惡揚善，才能提升監管公信。要推動監管的平等化、法治化、透明化、智能化、信用化、協同化、精準化、靶向化、包容化、審慎化、勤勉化、厚德化與民本化。為實現標本兼治，必須確保管產品、管行為與管企業相結合，事后追責與事先預防相統一，行政指導、合規輔導與市場準入并舉，企業理性自治與政府有效監管并重。

法治政府的四大要義是：法無授權不可為；法定職責必須為；違法作為必問責；授權不明不宜為。嚴格執法、規范執法、文明執法、公正執法、善意執法、陽光執法不可或缺。嚴格既意味著處罰結果與程序嚴謹縝密，也意味著執法者嚴格自律，確保執法自由裁量權的謙抑行使。監管不等同于硬邦邦、冷冰冰的處罰。監管要有溫度、添活力、講善意、守底線。對民企的合法經營自由，要堅決予以保護；對不規范經營行為，要盡量通過行政指導等規勸手段，敦促民企見賢思齊。處罰違法失信民企時，要嚴守“主體法定、職權法定、程序嚴謹、證據充分”原則，使被處罰者心悅誠服，擇善而從。對可能引發輿情爭議的處罰案件，政府要依靠科學、民主、透明的論證聽證程序，全面系統預估處罰方案觸發的社會風險，并未雨綢繆地化解風險中的源頭痛點。監管者在履行市場監管職責時必須一碗水端平，兼顧結果正義與程序正義。無論是國企還是民企、內企還是外企，都應獲得平等對待與一體監管。法治市場不容忍任何特權企業、特權公民、特權商人、法外企業與法外個人的存在。要杜絕見客下菜的選擇性執法。誰違規，誰受罰。誰失信，誰擔責。“誰有病，誰吃藥”。關鍵是解決問題，而非解決提出問題的人。

（四）服務型政府的工具箱

政府要滿腔熱忱地服務于民營經濟發展，全面建設服務型政府。政府服務工具箱包括但不限于行政指導、政府采購、政府給付、應急配置、行政促成與信守契約等。首先，政府要主動為民企量身定制富有針對性與建設性的規勸與建議，民企亦應從諫如流。有則改之、無則加勉。其二，政府應通過采購貨物、工程、服務，促進民企發展。因采購資金取之于民，政府采購應采取公開招標方式，邀請招標、競爭性談判、詢價與單一來源采購僅是例外規則。其三，政府應盡量與民企共享公共要素資源，尤其是企業登記、交通運輸、氣象等公共數據。其四，在戰爭與重大疫情防控期間，政府肩負應急配置（如緊急調撥）與管理要素資源尤其是應急物資的重責大任。其五，政府要采取放水養魚、藏富于民、輕徭薄賦、與民休息的財稅政策，夯實稅基，涵養稅源，不能殺雞取卵、竭澤而漁。其六，政府必須守約踐諾，厚德明理，清除“新官不理舊賬”等法盲言論。對招商引資合同、PPP合同與政府采購合同，政府都要誠信履約；否則，政府及其主要負責人要計入失信黑名單。

要建設服務型政府，必須構建親清新型政商關系。黨的十九大報告指出，“構建親清新型政商關系，促進非公有制經濟健康發展和非公有制經濟人士健康成長”。黨的二十大報告重申，“全面構建親清政商關系，促進非公有制經濟健康發展和非公有制經濟人士健康成長”。2023年《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》要求“各級領導干部要坦蕩真誠同民營企業家接觸交往，主動作為、靠前服務，依法依規為民營企業和民營企業家解難題、辦實事，守住交往底線，防范廉政風險，做到親而有度、清而有為”。

政商關系的核心是親清并舉。“親”強調服務型政府、勤勉政府。要弘揚勤政為民的理念，防止慵懶怠惰的亂象。市長圍著市場轉，政府圍著企業轉。“清”強調法治政府、廉潔政府、陽光政府、責任政府與誠信政府。首先，公務員的道德修養溫潤如玉，清清白白。其二，政府服務陽光透明，清清楚楚。其三，政府服務名正言順，法律依據清楚，事實依據明晰。其四，政商交往清清爽爽，光明磊落。

為破解不清不親、只清不親、只親不清的政商關系難題，建議建立紀檢監察機關對公職人員侵犯民營企業權益的專項監督制度。要重點查處消極不作為、向民營企業索賄受賄、擅自撕毀招商引資合同的違法犯罪行為。行政機關對民營企業實施的監督檢查必須具備法律依據，并嚴格遵循法定程序。

（五）“放管服”的內在聯系

“放管服”密不可分，共存于促進民營經濟發展的全過程。“放管服”改革應三措并舉，不可偏廢。該放的，要放開放活；該管的，要管住管好；該服的，要服好扶穩。“放”的本質是積極不作為，核心是無為而無不為；“管”的本質是審慎執法，核心是管好市場秩序，實現活而有序；“服”（服務或扶持）的本質是積極作為，核心是與人為善，廣結良緣。

為確保“放管服”改革落地生根，建議民營經濟促進法明確各級政府促進民營經濟發展的法定職責。要將保障、促進與支持民營經濟發展的相關實績指標納入高質量發展績效與新質生產力的評價體系，并將民企與民營企業家的幸福感、獲得感與安全感納入政務誠信建設考評體系。

六、平等保護原則

（一）平等保護原則的極端重要性

2023年《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》強調，健全對各類所有制經濟平等保護的法治環境，為民營經濟發展營造良好穩定的預期，依法保護民營企業產權和企業家權益，完善涉企案件申訴、再審等機制，健全冤錯案件有效防范和常態化糾正機制。作為回應，2023年《最高人民法院關于優化法治環境促進民營經濟發展壯大的指導意見》承諾加強對各種所有制經濟的平等保護，將確保各類市場主體享有平等的訴訟地位、訴訟權利貫徹到立案、審判、執行全過程各方面。

以保護主體為準，民營經濟保護分為立法保護、行政保護、司法保護、自力保護與社會保護。以保護時間軸為準，民營經濟保護分為事先保護、事中保護與事后保護。本文重點聚焦事后的司法保護（司法救濟）。民商事案件、行政訴訟案件與刑事案件的裁判要體現平等保護原則，裁判文書的執行也要體現平等保護原則。法院要確保堅持民企與國企的立案權利平等、訴訟地位平等、法律適用平等、事實認定平等、答辯權利平等、舉證義務平等、舉證權利平等、辯論權利平等、法律責任平等、權利救濟平等、上訴權利平等、申訴權利平等。

平等保護是對民營經濟的最大保護。法官要對爭議雙方一視同仁，始終保持黑臉包公的本色，認法不認人，認理不認人。這就需要做到開門立案、凡訴必理；慎思明辨、求索規則；辨法析理、勝敗皆明；核查證據，明察秋毫；尊重自治、鼓勵創新；平等保護、關懷弱者；服務為本、裁判親民；以和為貴、鼓勵調解；動靜結合，恪守中立；舉一反三，案結事了。誰有理，就保護誰。誰的法律依據過硬，就保護誰。誰的證據過硬，就保護誰。要杜絕基于企業所有制性質的等級論、歧視論與特權論。

只有樹立平等保護的現代裁判理念，才能確保每份裁判文書經得起法律的檢驗、歷史的檢驗、社會的檢驗、良知的檢驗乃至國際社會的檢驗，才能取得法律效果、社會效果、經濟效果、市場效果、道德效果與政治效果的有機統一。要不斷增強司法公信，堅決鏟除司法腐敗和司法專橫現象。

（二）民商事案件的平等保護

國企與民企成訟時，既要反對國企以“共和國長子”自居、打英雄牌，也要反對民企以弱勢群體自居、打悲情牌，更要反對跨國企業打霸王牌。合同爭訟解決必須徹底回歸契約自由、契約正義與契約嚴守的契約精神。國企違約時，民企有權追究國企的違約責任。最高人民法院2023年7月發布的保護民營企業產權和企業家權益典型案例之一是寧波巨大公司訴寧波文旅集團、寧波文旅公司合同糾紛案。原告系民企，被告均為國企。被告未履行合同約定，試圖減輕自身作為監管合作方的合同義務，加重原告合同義務、將經營風險轉嫁至原告。本案依法判決民企勝訴、國企敗訴，值得點贊。

行政機關與民企締結的合同未必是行政合同。最高人民法院2023年7月發布的保護民營企業產權和企業家權益典型案例之一是沈陽電力工程咨詢有限公司訴沈陽市渾南區農業農村局服務合同糾紛案。該案判決認定案涉《查訪合同》系電力咨詢公司（民企）與渾南農業局兩個平等民事主體基于意思自治原則而自愿締結的有效合同，對雙方均有約束力；并判令二渾南農業局履行付款義務。

（三）政商協議的法律性質與規則重塑

近年來，民企與政府簽署的協議在履行中屢屢成訟。最高人民法院2023年7月發布的保護民營企業產權和企業家權益典型案例之一就是華隆公司因華潤公司訴濮陽市城市管理局、濮陽市人民政府確認行政協議無效而申請再審案。本案中的行政機關分別與華隆公司與濮陽華潤簽訂了管道燃氣特許經營協議，但因未明確確定各公司的特許經營范圍，導致案涉燃氣公司之間因部分特許經營范圍重疊而成訟。華隆公司在華潤公司提起本案訴訟前已實際經營多年。最高人民法院認定案涉管道燃氣特許經營協議合法有效，并敦促兩家公司在各自經營范圍內提供用氣服務。該判決保護了民營企業產權，弘揚了契約精神和企業家精神。但也有一些民企在行政訴訟中敗北。由于此類案件由法院根據《行政訴訟法》審理，很容易在民營企業家心中產生“官官相護”的觀點。爭點之一是，民企與行政機關簽署的契約是否都屬于行政契約？

《行政訴訟法》第12條第1款第11項將行政協議糾紛列入行政訴訟范疇。2019年《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第1條將行政協議界定為“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”，第2條又列舉了政府特許經營協議、土地房屋等征收征用補償協議、礦業權等國有自然資源使用權出讓協議、政府投資的保障性住房的租賃買賣等協議、符合第1條規定的政府與社會資本合作協議以及其他行政協議。其中的兜底條款實際上涵蓋了民企與行政機關簽署的各類合同。

為弘揚契約精神、建設誠信政府、保護民企權益，建議民營經濟促進法明確將民企與行政機關簽署的各類商事合同（如招商引資合同、政府采購合同、BOT合同、PPP合同和授予特許經營權的其他合同）納入平等主體之間的商事糾紛，由商事審判庭按《民事訴訟法》審理。若民企與行政機關所簽合同約定了仲裁條款，合同糾紛只能提交約定仲裁機構按照一裁終局原則作出公正裁決。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第26條規定，“行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。”這顯然剝奪了民企選擇以仲裁方式解決合同糾紛的程序性權利。從捍衛民企與政府之間的平等締約地位以及保護政商雙方共同選擇仲裁通道的程序權利來看，有必要正本清源，順乎“從身份走向契約”的歷史潮流，大幅限縮行政協議外延，全面降低民企維權的制度性成本。

（四）關于刑法對民企與國企的平等保護

為落實國企民企一體保護原則，2023年12月29日第十四屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案（十二）》推出了七項制度創新。一是將《刑法》第165條規定的董監高非法經營同類營業罪由國企延伸到民企；二是將《刑法》第166條規定的企業工作人員為親友非法牟利罪由國企延伸到民企；三是將《刑法》第169條規定的直接負責的主管人員徇私舞弊低價折股或出售企業資產罪由國企或其上級主管部門延伸到民企；四是將《刑法》第387條規定的單位受賄罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑期由“處五年以下有期徒刑或者拘役”調整為“處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”，提高了法定最高刑期；五是在《刑法》第390條規定的行賄罪中增加了從重處罰的七大情形，將最低檔刑期由5年以下有期徒刑或拘役降至3年以下有期徒刑，并將“犯罪較輕的，對調查突破重大案件起關鍵作用的”的情形增列為減免處罰事由；六是《刑法》第391條規定的對單位行賄罪增設了最高檔刑責“情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；七是將《刑法》第393條規定的單位行賄罪的最低檔刑期由5年以下有期徒刑或拘役降至3年以下有期徒刑，并增設了最高檔刑責“情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。

該修正案中的“單位”包括國企與民企；與“國有公司、企業”對稱的“其他公司、企業”主要指民企。該修正案體現了“行賄受賄一體追責、國企民企平等保護”的基本理念，加大了懲治民企行賄犯罪的力度，增加了民營企業內部人員腐敗相關犯罪的規定，有利于平等保護民營企業產權和企業家權益。

不過，《刑法》在平等保護民企方面還殘存短板。由于國企與民企身份不同，《刑法》對性質與危害后果相同的犯罪設計的罪名與量刑存在云泥之別。僅以董監高背信犯罪為例。民企高管的非國家工作人員受賄罪（第163條第1款）的法定刑低于國企高管的受賄罪（第386條）。民企高管的職務侵占罪（第271條第1款）的法定刑低于國企高管的貪污罪（第383條）。民企高管的挪用資金罪（第272條第1款）的法定刑低于國企高管的挪用公款罪（第384條）。

基于企業所有制性質而設計的同罪不同罰存在五大弊端：一是割裂了犯罪與刑罰的內在統一邏輯，忽視了公司領域犯罪的普遍性與同質性；二是強化了國企民企在體制內外的高低貴賤，滋生了三六九等的思維定勢與利益藩籬；三是將國企高管與從事公務人員一概納入國家工作人員范圍，似與國企市場化國際化改革方向不符，與職業經理人的商人身份相悖，束縛了國企改革手腳；四是一邊嚴懲國企工作人員犯罪、一邊縱容民企禍起蕭墻的邏輯似有厚此薄彼之嫌；五是容易導致國企在激烈的全球競爭中被域外法院認定為政府部門、政府工具或公共機構，而非商業企業，致使我國國企在國際競爭中屢立危墻之下。

相比之下，對侵犯公司財產權犯罪確立平等定罪量刑的現代刑法理念，有助于弘揚企業家精神，落實民營經濟的平等地位和平等保護，提升民營企業家的獲得感與安全感，預防域外法院以“企業工作人員具有國家工作人員身份”為借口而否認我國國企的商事企業與市場主體地位。建議《刑法》全面清理違反平等保護原則的刑法條款，對侵害民企國企財產的行為徹底實行同罪同罰。就企業合規治理中的反腐敗反舞弊犯罪而言，國企和民企必須一視同仁。建議將民企高管的職務侵占罪與國企高管的貪污罪統一重構為職務侵占罪，將民企高管的非國家工作人員受賄罪與國企高管的國家工作人員受賄罪統一重構為受賄罪，將民企高管的挪用資金罪與國企高管的挪用公款罪統一重構為挪用公司資金罪。

（五）對民營企業濫用行政處罰與刑事強制措施的立法對策

在現實中，某些執法司法機關濫用行政或刑事手段干預商事糾紛，屬于典型的公權私用。有些司法機關對外地民營企業家開展釣魚式執法司法，旨在通過罰款、罰金或沒收財產等方式增加本地財政收入，屬于典型的地方保護主義頑癥。

有鑒于此，2023年《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》強調，防止和糾正利用行政或刑事手段干預經濟糾紛，以及執法司法中的地方保護主義；規范涉產權強制性措施，避免超權限、超范圍、超數額、超時限查封扣押凍結財產；對不宜查封扣押凍結的經營性涉案財物，在保證偵查活動正常進行的同時，可允許有關當事人繼續合理使用，并采取必要的保值保管措施，最大限度減少偵查辦案對正常辦公和合法生產經營的影響。

為提升民企與民營企業家的安全感，民營經濟促進法必須重申罪刑法定、無罪推定、疑罪從無的刑事法治理念。要嚴格區分并切割企業犯罪與企業家個人犯罪，在追究企業家刑責時，要甄別股東個人財產與公司財產、股權與法人產權、個人財產和其他家庭成員個人財產、個人合法財產與非法財產，避免一人犯罪株連九族。企業家個人涉嫌構成犯罪的，司法機關采取的查封、扣押和凍結措施僅能指向個人財產，不得囊括公司財產。

（六）涉民企冤錯案件糾錯的常態化、法治化

2016年11月4日，中共中央、國務院印發的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》就指出，“堅持有錯必糾，抓緊甄別糾正一批社會反映強烈的產權糾紛申訴案件，剖析一批侵害產權的案例。對涉及重大財產處置的產權糾紛申訴案件、民營企業和投資人違法申訴案件依法甄別，確屬事實不清、證據不足、適用法律錯誤的錯案冤案，要依法予以糾正并賠償當事人的損失。完善辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，從源頭上有效預防錯案冤案的發生。”

為鑄造司法公信、預防冤假錯案，確保有錯必糾、有冤必伸，建議民營經濟促進法將侵害民企與民營企業家權益的冤錯案件糾偏納入法治軌道。案件冤錯的成因很復雜：或源于認定事實有誤，或源于適用法律有誤。有的源于司法腐敗，有的源于司法專橫，有的源于裁判技術生疏，有的源于法理認識分歧，有的源于權力、人情等法外因素干擾，有的源于長期裁判活動中形成與累積的錯誤裁判思維。因此，要精準地甄別冤錯案件，必須同時關注錯誤的裁判依據與裁判思維。錯誤裁判依據可能僅影響一案，而錯誤裁判思維會影響一大批案件。建議法院與檢察院運用大數據與大分析等先進科技手段，在區分不同案件類型的基礎上，分門別類、量身定制地精準識別與全面糾正錯誤的裁判思維。

要提高冤錯案件改判率，法院與檢察機關必須對糾錯案件開門立案，凡錯必糾。精準糾錯不是不糾錯、少糾錯。對糾錯案件不得設指標與上限，錯一個，糾一個，改一個。落實司法責任制的核心要義有二：一是建立健全案件糾錯與法官廉政問責相結合的監督機制；二是建立善意法官的合理減責、公平免責的制度設計。案件糾錯難的關鍵癥結在于二審法院或再審法院對下級法院或本院錯判案件存在“發改率”（發回率或改判率）的潛規則。而潛規則極易導致糾錯程序空轉。潛規則主要源于兩大恐懼：一是擔心案件改判后會影響錯案承辦法官的業績考核與晉升獎勵，甚至擔心該法官被追究枉法裁判罪；二是糾錯者內心深處的自我博弈。

有些二審法官本能地認為，糾正一審判決得不償失。因為，一審判決只有兩種可能性：對判與錯判。若糾正對判，二審法官會獨自承擔100%的風險；若糾正錯判，需要100%的勇氣，但收獲100%的榮耀。若維持對判，二審法官雖與一審法官分享50%的榮光，但收益顯然大于成本；若維持錯判，不需要任何勇氣，且僅與一審法官分擔50%的風險。在員額制改革以后出現的人少案多的挑戰面前，二審法官、再審法官很容易選擇和光同塵、隨波逐流、穩妥保守的明哲保身之策。

為降低糾錯難度，預防糾錯者將錯就錯、一錯再錯的潛意識作祟，建議民營經濟促進法廢除冤錯案件糾錯指標，建立對善意法官的合理容錯制度，取消“發改率”潛規則。道理很簡單，沒有錯判案件法官的合理減責免責機制，就沒有案件糾錯的上不封頂，也沒有無辜民企與民營企業家的平反昭雪之日。

七、結論

當前，不少民企仍面臨著融資難、融資貴、融資慢、政商關系不親不清、新官不理舊賬、行權維權難、冤假錯案平反難等困局，生存與發展的制度性成本居高不下。2022年中央經濟工作會議強調，“要從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來，從政策和輿論上鼓勵支持民營經濟和民營企業發展壯大。”為實現民營經濟促進政策的法治化、制度化與穩定化，最佳策略就是出臺并落實民營經濟促進法。基于問題導向、目標導向與結果導向相結合的原則，立法者必須開宗明義確立六項核心原則：地位平等、共同發展、公平競爭、互利合作、平等監管與平等保護。六項原則和而不同，相輔相成，不可或缺，互為犄角，無縫對接，同頻共振，共同構成民營經濟促進法的四梁八柱，最終都落腳于民營經濟的可持續健康發展。

名正，則言順。地位平等意味著，民營經濟享有與公有制經濟平等的市場地位、法律地位與社會地位，并被國家與社會接納為市場經濟大家庭的重要成員。共同發展意味著，民營經濟與公有制經濟都將長期繁榮，不存在你死我活、我進你退的零和游戲。公平競爭意味著，民營經濟與公有制經濟自由競爭、公平競爭、透明競爭、良性競爭。互利合作意味著，民營經濟與公有制經濟優勢互補，強強聯合，共同孕育你中有我、我中有你的混合所有制經濟。平等監管意味著，政府在履行“放管服”的法定職責過程中對民營經濟與公有制經濟一視同仁，平等嚴管，平等厚愛，平等服務。平等保護意味著，民營經濟與公有制經濟的合法權益被侵害時都能獲得平等救濟、充分救濟、及時救濟、有效救濟、嚴格救濟、全面救濟、精準救濟。

民營經濟促進法涉及民企、投資者、國企、職工、債權人、政府、社區和其他諸多利益相關者，牽一發而動全身。利益相關者休戚與共，雖有利益沖突，更有互利合作。立法者要善于換位思考，登高望遠，畫大同心圓，提取最大公約數。只有全面、系統、精準地確立六項核心原則并將其貫穿于整個制度設計體系，才能確保民營經濟促進法的可訴性、可裁性與可執行性，才能把該法鑄造為民營企業家有恒產有恒心的長效定心丸。若言者諄諄、聽者藐藐，法律必然束之高閣。《中小企業促進法》《民辦教育促進法》與《循環經濟促進法》等促進類法律落地率不高的主因就是未能確立其特有的核心價值體系并將其融入整部法律體系。在民營經濟促進法制定之際，立法者對此不可不察。