FRAND原則下標準必要專利許可談判與許可費的確定規則探析

摘要：技術標準化對市場競爭力造成影響。標準必要專利（SEP）在數字經濟時代的重要性以及其與FRAND原則的緊密聯系，當前SEP許可制度面臨各種挑戰。可比較協議法被認為是確定許可費中最符合FRAND原則的方法，但其有難以克服的弊端；本文將許可費確定的方法優化為：當事人雙方有約定從其約定；若無約定則按照可比較協議法、可比較協議法+假想談判法、假想談判法。假想談判法應當按照一定的談判框架進行，提高協商效率可采用提供擔保、第三方參與以及邊訴訟邊談判的方式避免陷入談判僵局。FRAND機制在維護技術標準化活動中的起著重要作用，同時也需要進一步細化和完善該機制以應對市場和技術的快速發展。

關鍵詞：標準必要專利；FRAND原則；許可談判；許可費；假想談判法

中圖分類號：D9"""""""文獻標識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.03.060

0"引言

標準目的是實現在預定領域內獲得最佳秩序的效果[1]。從秦始皇統一度量衡到蘋果15統將充電接口更換為Type-C，標準的運用提高了兼容性和互操作性。

“技術專利化、專利標準化”"[1]的概念涉及標準必要專利的形成，即將技術創新成果通過專利申請獲得保護。在沒有得到專利持有者的明確許可之前，任何第三方均無權使用該專利。一旦專利被納入標準體系，任何遵循該標準生產的產品，自然地就落入標準必要專利的保護范圍。標準必要專利中的“必要”是技術由于技術的原因，而非是商業的原因[1]。“標準產業化、標準國際化”是指標準的運用，若一件專利成為標準必要專利（SEP），SEP持有人就必須按照FRAND條件許可所有標準實施者利用其專利。

1"標準必要專利與FRAND原則

標準必要專利中最為重要的原則是FRAND原則，它是在專利被納入標準時，專利權人對標準組織的承諾，關于FRAND原則的性質，有以下的觀點：單方法律行為、利他合同"、要約邀請、先合同義務。

其中最為重要的一點是許可費的確定。對標準實施者來說，尤其是中小企業，能夠針對自身的企業背景以合理的價格得到標準必要專利的許可，其許可價格與其他大體量的企業有明顯區別，但相對產品、銷量、市場占有率等因素差不多的中小企業，其許可價格相差不大，優惠且合理，"避免了因侵權產生的糾紛，可以專注于生產經營。

對SEP權利人來說，很多實施者沒有對專利的付費意識，尤其是標準必要專利這種覆蓋面積較大的專利，這既顯示出專利的私有性，又顯示出作為標準的共享性，大企業在強監督之下實施標準易于得知，且SEP權利人或SEP持有者要求其對SEP付費容易得到積極正向的回應，許可費合理達成許可的概率就較大，但其中會經歷諸多波折，大企業可能會利用強勢的地位進行多輪談判，反復拉扯，爭取更多的利益以及更長的僵持時間，導致SEP持有人被“專利反劫持”；而對中小企業，尤其是供應鏈的下游的企業，其利潤空間較小，抗風險的能力較弱，要達成合理的許可費對權利人來說不經歷幾番拉扯是難以實現的，SEP權利人在這中間產生的成本或許難以抵消拿到的許可費，但無論如何能在中小企業拿到許可費，已經是勝利了。

2"SEP許可協商及許可費合理性判斷

2.1"侵權判斷原則

SEP需分為強制性標準和推薦性標準，強制性標準中的SEP的侵權對比只需要判斷是否符合標準，若符合標準，則判定侵權；推薦性標準中的侵權判斷，需要先判斷產品是否使用了該推薦性標準；若未使用該標準則，則未侵權，若使用了該標準，則判定侵權。標準必要專利與普通專利不同的地方在于，若是普通專利，則需要對權利要求進行解釋，使用產品特征與專利的權利要求進行對比，使用全面覆蓋原則的判斷是否侵權。

2.2"善意協商程序

若經對比之后確定侵權的，則進入善意協商程序，具體來說，"CJEU"確立了適用于"SEP"許可雙方的談判義：在提起禁令救濟之前，作出"FRAND承諾的"SEP"持有人必須對涉案侵權方以書面形式發出一份侵權通知，明確侵權的"SEP"及其侵權使用情況[2]。"

2.3"善意協商程序中的許可費合理性

在SEP權利人發出侵權通知之后，標準實施者必須表明其愿意以"FRAND"條款接受許可[34]；其愿意以"FRAND"條款接受許可；SEP持有人應當提供一份含有許可費計算方式的要約，此時由SEP持有人提供證據證明是否符合FRAND原則，在可以加強雙方信任的同時簡化了程序。實施者提出反要約[4]。

目前許可費確認方法有自上而下法、自下而上法、可比較協議法、假想談判法、專利池許可法等。其中可比較協議法被認為是最符合FRAND原則的方法，由于許可談判過程中的保密性要求，比較協議難以被當事人之外的第三人獲取。假想談判法最早出自美國，最初國內學者并不看好，在可比較協議法遇到實施困境且SEP爭議越來越多的情形下，國內學者開始探討假想談判法的實用性。

筆者認為，較為合理的方法是可比較協議法和假想談判法，在沒有可比較協議的情況下，可以單獨采用假想談判法，在有可比較協議，但可比較協議中的比較層面較多，涉及公司市場份額、銷售產品、銷售量、業界知名度、產業鏈位置等各個層面；在某些方面的對比結果與可比較協議中的實施人不在同一對比層級時，可以綜合可比較協議法和假想談判法對許可費進行確定。

專利法是私法，在雙方意思自治一致的情況下，對單一實施人來說是公平的，對FRAND原則中的“Fair（公平）”指的并非絕對的公平，要求所有公司承擔一樣的許可費，而應當結合“合理（reasonable）和無歧視（non-discriminatory）”綜合考慮實施者實力，不同層級的公司有合理的區別與調整[5]。這個“Fair（公平）”還應當考慮另一層含義，對SEP持有人的公平，以往的裁判中，SEP是強勢一方，暫未考慮過SEP持有人的利益，強勢實施者通過專利反劫持、惡意拖延協商等手段，使SEP的許可難以進行，同樣損害了SEP權利人的利益。對專利研發投入相似、技術水平相似、創新能力相似的SEP持有人在橫向對比的情況下，遭受了專利反劫持、惡意拖延協商的SEP持有人也是不公平的。

在假想談判的條件下得出的許可費，對SEP持有人來說，若弱勢實施者作出合理的讓步與妥協，或者對實力、體量較強的實施者適當增加許可費。"雙方根據自己的價值判斷去創設自己的權利義務既不死板也比“FAIR（公平）”更有生命力，這不但不違反FRAND原則反而是FRAND原則內涵的體現。"

3"當前SEP許可制度的完善

3.1"明確許可費確定方式"

目前的制度中沒有對許可費的確定方式作出明確的指引，可解決的方法有：將許可費的確定方式清晰化。許可費的確定方式可以按如下步驟來：（1）標準實施者和SEP持有人有約定從其約定，約定中可以選擇自上而下法、自下而上法、可比較協議法以及其他方法等，只要是尊重雙方當事人意思自治的選擇，即便突破了FRAND原則，也是合理且公平的，但此處的公平不可針對當事人之外的無關第三人，而此處達成的協議亦不可作為今后第三人的在先比較協議；（2）若雙方均無約定，則按照FRAND原則，從公平、合理、無歧視的角度，最合理的選擇是可比較協議法，由SEP持有人提供在先比較協議，且應當從多個維度提供不同的在先比較協議，然后與標準實施者共同協商使用具體的哪一個在先比較協議；（3）在先可比較協議不完全符合標準實施者當前的狀態時，可以使用最接近的在先比較協議，標準實施者可針對在先比較協議中諸如銷售量、市占率、研發實力等與之不同因素與SEP持有人進行談判。此種方法屬于可比較協議法與假想談判法的結合。（4）若無在先可比較協議的情形下，則使用假想談判法確定許可費。

假想談判法可以使用以下框架：（1）SEP持有人在要約中提出SEP許可費的計算方式：根據公式“許可費總額"="費率基準"*"許可費率"*"設備數量；其中的費率基準可以選擇最小可銷售單元法或者整體市場法，理論上，無論選擇哪一種方法，最終同一產品計算所得的許可費總額是一致的。（2）標準實施者在收到SEP"持有人的含有許可費的要約時應當勤勉地（Willing）進行回應，若標準實施者認為SEP持有人的許可費不合理，則應當重新制定一份反要約，要約中載明許可費計算方式并說明其合理性，這樣做的目的是在SEP持有人以“專利劫持”提起訴訟時獲得禁令抗辯的權利；此處的反要約被認為是按照商業慣例和誠信原則提起的，標準實施者提出的反要約應當是合理且能夠提供足以信賴的理由。（3）標準實施者反要約若被SEP持有人拒絕，而標準實施者仍愿意與SEP持有人達成繼續使用SEP的意愿的，標準實施者應當提供擔保，以避免雙方僵持時間較長形成“專利反劫持”。（4）雙方僵持時間較久，可以協商由法院、行政機構或專利運營機構等作為第三方獨立確定使用費。

3.2"提高協商效率

“親專利權人”的環境更容易誘使權利人行動[3]，但對實施者失衡，實施者怠于協商，談判逐漸進入僵局；“親實施者”的環境更容易誘使實施者行動，但對SEP持有人失衡，SEP持有人需反復多次考慮各種因素，猶豫難抉，效率降低[3]。由此可見，FRAND"機制的模糊性導致了環境不平衡，致使當事人中的一方效率降低。這些問題都有解決方式，在程序上，雙方提出的要約和反要約的回復時間：1—6"個月是合理期限，更高效的方法可以告知預計的回復時間；還要考慮的問題仍然有標準實施者提供擔保的時機：原則上是在SEP持有人拒絕標準實施者的反要約之后提供擔保，但若是簡化程序，標準實施者可以在提出反要約時同時著手準備提供擔保的資料，一旦反要約被拒絕，即刻提供擔保，確保后續的協商順利；除此之外，還有其他的問題可以簡化程序，若雙方本著誠信協商的原則，雙方均可以提前預判對方下一步要做的動作，甚至在未開始當次程序之前告訴對方是的程序和否的程序，讓對方能夠及時快速地進行處理。

在實體上，仍需考慮的問題有標準必要權利要求、SEP產生“鎖定效應”、SEP在納入標準之前的價值以及SEP因納入標準而產生的價值、評估SEP的作為專利的效力以及SEP是否應當納入到標準中，以及全球許可等問題。

同時應解決談判僵局的問題：對談判陷入僵局負有責任者，需要提供增信措施，使問題的解決方向逐漸向符合"FRAND"的方向靠攏。雙方應當積極尋找破除僵局的方式，可以依賴法院、行政機關、專利運營機構第三方介入。此處的法院可以作為調解者給雙方談判作出指引，也可作為裁判者，使雙方“邊訴訟邊談判”[6]。

3.3"完善標準必要專利許可協商指南

2024年4月北京市知識產權局作為組織單位啟動編寫的《標準必要專利許可操作指南》（以下簡稱《指南》）問世，其作為指南，雖不具有法律約束力，但其可作為重要參考，將許可費等詳細操作進行指引。原因如下：該指南中框架性描述了許可費的確定的方法，明確了可比較協議法、自上而下法、自下而上法等常用基礎方法的概念，并附隨了案例，但這些方法的適用難度較大，并不適合所有企業，也并未談及這些方法的計算過程，《指南》可將其再次具體完善。

《指南》中并未提到假想談判法，雖談及了協商過程的框架，但并非該方法的協商框架，而是所有確定許可費方法的協商框架；《指南》可將此種確定許可費的方式納入，且可將可比較協議法與假想談判法二者結合進行確定的方法作為指引方法。

3.4"逐漸將《指南》作為司法裁判標準

將《指南》作為法院參考的官方指引，提升法官對標準必要專利爭議的處理能力，也避免各地方法官同案不同判的情形。

司法的統一需要較長的時間，且標準必要專利可能涉及全球許可。日本特別在具體步驟中從專利權人需要披露權利對照表等方面向實施者傾斜，似乎正是為日本優勢企業在許可談判建立優勢鋪路。在通信行業，標準全球化，我國企業進行了大量的研發投入、掌握了關鍵技術標準，部分實施者惡意拖延許可費，各國裁判標準不統一，導致難以抵消研發成本，使“創新—利用—付費—再創新”[6]循環難以形成，"可以在新專利權人的方向作出指引；標準必要專利領域正從傳統通信領域向如智能網聯汽車、人工智能等其他領域擴散，我國亦需在充分了解不同類型行業需求的基礎上，完善《指南》以平衡SEP權利人和標準實施者之間的利益。

4"結論

從不同角度看待技術標準化活動有不同的認識，SEP許可制度面臨的挑戰，對SEP許可談判的流程進行優化，降低談判成本，綜合考慮實體和程序的復雜程度選擇最優路徑。許可費的計算方式可以優化為：當事人雙方有約定從其約定；若無約定則按照可比較協議法、可比較協議法+假想談判法、假想談判法。在遇到談判僵局時，對陷入僵局負有責任者提供增信措施，雙方應當積極尋找破除僵局的方式，可以依賴法院、行政機關、專利運營機構等第三方介入，甚至可以“邊談判邊訴訟”破除僵局。FRAND問題終歸是產生于市場的問題，應當優先"由市場與當事人自行解決。而法院與行政機構的首要任務則是采取相應措施促進善意協商[7]。同時，將《標準必要專利許可操作指南》進行完善，并將其作為官方的指引方式，這才能更好地促進許可協商。

參考文獻

［1］北京市知識產權局.標準必要專利許可操作指南[EB/OL].（20240429）[20240628].https：//www.cnipa.gov.cn/art/2024/4/29/art_57_192089.html.

[2]王偉.標準必要專利許可市場失靈的司法干預——反壟斷規制理論修正與合同解釋規則重構[J].南大法學，2024，（02）：157174.

[3]黃武雙，譚宇航.物聯網背景下標準必要專利許可層級的選擇[J].知識產權，2022，（09）：2552.

[4]任天一.競爭法視角下SEP善意許可談判框架之構建[J].競爭政策研究，2023，（05）：3444.

[5]Sisvel"v.Haier，Federal"Court"of"Justice"（Bundesgerichtshof），Case"No.KZR"36/17（2020）.

[6]譚宇航.企業參與標準必要專利許可談判指引[J].電子知識產權，2023，（08）：91105.

[7]魏家民."FRAND許可當事人雙方善意協商規則研究[J].爭議解決，2022，8（4）：11701177.