洗錢罪的司法適用困境與解決思路

摘 要：在明確洗錢罪侵犯的法益是金融管理秩序和上游犯罪法益的基礎上，洗錢罪入罪標準應區分上游犯罪類型。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的邊界應當涇渭分明，“明知”是洗錢罪的應然要件，但應理解為概括明知。上游犯罪人實際控制犯罪所得是洗錢罪成立的基礎，行為人在實際控制貪污賄賂犯罪所得后實施自洗錢行為，應當以洗錢罪與上游犯罪數罪并罰。

關鍵詞：洗錢罪 貪污賄賂犯罪 明知 自洗錢

2020年《刑法修正案（十一）》擴大了洗錢罪的主體和行為方式，對依法從嚴懲治洗錢犯罪、維護金融安全意義重大。但洗錢罪在適用過程中也產生諸多爭議，如數額標準、主觀要件、自洗錢入罪后與上游犯罪的界限、罪數認定等，這些爭議問題在貪污賄賂犯罪案件中較為突出。因此，本文以貪污賄賂犯罪領域的洗錢行為為視角，針對上述問題提出解決構想，以期對其他六類上游犯罪洗錢的司法適用有所裨益。

一、洗錢罪的司法適用困境

（一）數額標準的司法適用困惑

洗錢罪打擊的是對犯罪所得“清洗”的行為，其獨立于上游犯罪，是具有自身社會危害性的犯罪。作為以資產為犯罪對象的罪名，洗錢罪犯罪數額的大小直觀體現犯罪打擊必要性和嚴厲程度。洗錢罪入刑至今未確立入罪數額標準，是否入罪由司法機關綜合裁量，將導致不同地區、不同時期打擊力度不均衡。如貪污賄賂類犯罪，上游犯罪行為人受賄3萬元才構成受賄罪，不足3萬元不構成受賄罪；但若洗錢行為人掩飾、隱瞞其中1萬元的來源和性質，以洗錢罪打擊，則定罪量刑不均衡。

（二）主觀要件的認定爭議

《刑法修正案（十一）》刪除洗錢罪“明知 ”后，實踐中對于洗錢罪主觀要件存在不同理解，而對七類犯罪所得的確定性明知理解，是制約洗錢犯罪懲處的主要原因。

1.“明知”的認定分歧。目前對上游犯罪所得是否應當明知以及明知的程度，主要存在兩種不同觀點，一種觀點認為是確定性明知，須明知犯罪所得來自上游七類犯罪之一［1］，該觀點是司法實務中的主流觀點，也是洗錢罪懲處率較低的主要原因。另一種觀點是概括性明知，認為只要認識到掩飾、隱瞞的財產可能來源于違法犯罪即可，但該觀點目前僅在理論界探討。［2］

2.自洗錢“掩飾、隱瞞”認定難點。對于自洗錢，上游犯罪本犯對資金的來源確切明知無需證實，后續將贓款轉賬或取現，雖然符合洗錢的客觀行為，但如何認定其行為目的是為了掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質？貪污賄賂案件中自洗錢的故意尤難認定，如在受賄案件中受賄人收受黃金后將其置換為現金消費，或者將收受現金存入銀行用于房貸按揭償還等。

（三）自洗錢與上游犯罪的界限與罪數爭議

根據法律和司法解釋規定，洗錢罪應當以上游犯罪事實成立為認定前提，上游犯罪是否既遂，不影響洗錢罪的認定。目前常見的貪污賄賂犯罪的自洗錢行為，犯罪形態清晰，系受賄罪既遂后，進一步對犯罪所得實施掩飾、隱瞞行為。但司法實踐中，貪污賄賂犯罪形態復雜多樣，獲取贓款的路徑隱秘曲折，受賄行為與洗錢行為重合交織，對受賄人認定受賄罪一罪還是認定受賄罪與洗錢罪數罪，適用數罪并罰、想象競合從一重罪或牽連犯處斷一罪，以及對其共犯如何定罪量刑則存在爭議。

二、洗錢罪侵犯的法益及其邊界

（一）洗錢罪侵犯的法益是金融管理秩序和上游犯罪的法益

通說認為，洗錢罪侵犯的客體是雙重客體，包括國家金融管理秩序和司法機關的正常活動。［3］也有學者認為，洗錢罪侵犯的法益首先是金融管理秩序（主要客體），其次還包括上游犯罪的保護法益。上游犯罪的保護法益又分為兩類，一類是黑社會性質的組織犯罪和恐怖活動犯罪，旨在預防犯罪組織繼續犯罪，另一類是毒品犯罪等其他犯罪，旨在防止行為人再次或者持續、連續實施這些犯罪。［4］

筆者贊同后一種觀點，但對上游犯罪保護法益的分類有不同認識，不同的分類將影響有關數額標準的構想。傾向于將上游犯罪的保護法益分為與第二種觀點不同的兩類：第一類為恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪和毒品犯罪的保護法益，旨在阻斷參與此類犯罪過程中資金的募集與運用，遏制上述犯罪向集團化、規模化發展。第二類為貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪和走私犯罪的保護法益，此類犯罪與經濟社會的發展密切相關，達到一定的數額才具有刑法打擊必要性，切斷資金隱秘鏈條，旨在防止行為人持續、多次犯罪，宜于司法機關發現犯罪并追贓挽損。

（二）區別洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪不應依賴主觀明知的判斷

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱“掩隱罪”）在入刑之初是傳統窩藏贓物犯罪，而洗錢罪則是利用金融手段掩飾、隱瞞特定的上游犯罪所得來源和性質。此時，掩隱罪與洗錢罪二者邊界清晰。2006年《刑法修正案（六）》將掩隱罪犯罪對象修改為犯罪所得及其產生的收益，2021年最高法《關于修改〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，進一步將“提供資金賬戶、協助將財物轉換為現金、金融票據、有價證券、協助將資金轉移、匯往境外等”認定為掩飾、隱瞞的其他方法。2021年《刑法修正案（十一）》將洗錢罪跨境轉移的“資金”擴大修改為“資產”。梳理《刑法修正案（六）》對《刑法》第312條的修訂背景和旨趣，可以看出我國立法者又賦予“掩隱罪”具有反洗錢的次生屬性。［5］至此，掩隱罪既包括傳統窩藏行為，也包括普通犯罪的洗錢行為，而洗錢罪則是特定嚴重犯罪的洗錢行為。由于洗錢罪主觀上要認識到是七類上游犯罪所得及收益，司法實踐中在無法認定上述明知內容時，退而求其次以掩隱罪兜底，在主觀要件上嚴重限縮了洗錢罪的適用空間。筆者認為，洗錢罪與掩隱罪應當是涇渭分明的罪名，不宜以主觀明知的判斷在兩個罪名之間搖擺。

（三）上游犯罪人實際控制犯罪所得是洗錢行為介入的節點

實踐中對上游犯罪人未實際控制犯罪所得時是否可成立洗錢罪存在不同觀點。有觀點認為，在上游犯罪進行中也有掩飾、隱瞞行為實施的空間，如行賄人將賄賂款轉入受賄人指定的他人賬戶，則構成洗錢罪和受賄罪的想象競合，從一重罪處罰。［6］也有觀點認為，洗錢罪的成立應當以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提［7］，并引用最高檢發布的檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例之馬某益受賄、洗錢案作為支撐，在上游犯罪實行過程中提供資金賬戶等行為系上游犯罪共犯，在上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，才成立洗錢罪。

筆者認可第二種觀點，只有上游犯罪本犯實際控制犯罪所得后，才能對之后發生的“清洗”行為以洗錢罪評價。一是上游犯罪與洗錢罪適用想象競合，雖然符合法理邏輯，但實踐中會出現對犯罪評價不全面的情況。如上游犯罪完成行為與掩飾、隱瞞行為同一時，從一重罪適用洗錢罪，行為人繼續實施跨境轉移資金等行為則被洗錢罪吸收，導致上游犯罪評價被閹割。二是“刑法規范是一個有機整體，無論是條文還是概念用語的含義都有必要重視體系或者整體解釋”［8］，上游犯罪的實行過程“提供資金賬戶”，應認定為協助上游行為完成行為，系上游犯罪共犯，在上游犯罪分子已控制犯罪所得后，再提供資金賬戶接收資金的行為認定洗錢罪。三是以實際控制犯罪所得作為分界點，既可適用于持續性犯罪如非法吸收公眾存款，犯罪所得產生于犯罪行為未完成的狀態，也可適用于賄賂犯罪中，行賄人沒有實際給付賄賂款，而是購買理財產品并告知受賄人交易密碼，供其自由支取的情形。

三、完善洗錢罪主客觀構成要件的思路

（一）洗錢罪入罪應以上游犯罪入罪標準為基準

依照《刑法》第192條規定的洗錢罪罪狀形態，目前主流觀點認為洗錢罪是行為犯，而非結果犯，不設定構罪數額標準，實現行為要件完成犯罪就已既遂的打擊目的。同時，對于隱秘曲折的洗錢鏈條，正常資金與犯罪所得混同難以區分的，即便無法將洗錢數額從正常資金中剝離計算也能認定犯罪。但將清洗數額較小的行為納入犯罪，背離刑法謙抑原則，有必要根據現有七類上游犯罪的具體危害，設定不同的入罪標準。

據前所述七類上游犯罪的保護法益分類，第一類是上游犯罪為恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪三種全球性、危害性大的重罪，應充分體現打早打小態勢，洗錢罪成立不設定數額標準。而包含貪污賄賂犯罪等的第二類犯罪，系以犯罪數額及嚴重后果體現社會危害程度，數額大小決定了罪與非罪，罪輕與罪重。雖然洗錢罪侵犯的法益獨立于上游犯罪，但仍要兼顧上游犯罪。筆者建議，對于第二類犯罪，洗錢罪的入罪數額標準以對應的上游犯罪入罪數額為基準，數額保持一致，如上游犯罪是貪污、受賄犯罪，洗錢罪的入罪標準是3萬元。

（二）洗錢罪的主觀要素適用概括故意

犯罪所得是掩飾、隱瞞的對象，對犯罪所得的明知是認識因素的一部分，是掩飾、隱瞞意志因素的前提。《刑法修正案（十一）》刪除“明知”的表述，是與FATF（金融行動特別工作組）的反洗錢工作接軌，使自洗錢入刑，而不是刪除了上游犯罪的認識要件。如貪污罪，即使法條中沒有“以非法占有為目的”的表述，非法占有仍是其罪名應有之義。

“明知”是人的內心認知和活動，依賴洗錢犯罪的行為人如實供述對上游犯罪事實的認識，適用概括故意為降低明確性認識提供了空間。概括故意，即行為人只需認識到所得、收益可能來自違法犯罪活動，且清楚自己的行為會產生幫助他人掩飾、隱瞞的結果，只是對侵害范圍與侵害性質認識尚不明確的心理態度，上游是何種犯罪，犯罪所得的來源與去向不要求行為人明確認識。筆者建議適用概括明知是基于以下三點認識：一是保持洗錢罪與掩隱罪二者是界限清晰、不相交叉的平行線，避免掩隱罪成為洗錢罪的避風港。適用概括明知，客觀方面查實清洗的資產來源于上游七類犯罪之一就認定洗錢罪，從而與對象是贓物、行為是物理掩藏或洗錢對象是七類犯罪以外的普通犯罪認定為掩隱罪明確區分，與掩隱罪保持各自獨立適用的陣型。二是解決推定“應當明知”的司法適用路徑。2024年“兩高”《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，認定“知道或應當知道”應根據相關情況綜合審查判斷，采用概括明知，可與司法解釋的認定路徑銜接，解決常見的零口供難題。

（三）自洗錢應嚴格從“洗”的行為審查掩飾、隱瞞的主觀要件

“掩飾、隱瞞來源和性質屬于構成要件的內容，而不是洗錢罪的目的。”［9］無論是他洗錢還是自洗錢，都應該符合這一構成要件。行為人表現為對資金合乎常理的使用，不能直接套用《刑法》第191條第1款規定的五種情形，而應當對其是否具有掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的主觀故意嚴格審查，審查其辯解的合理性，以禁止重復評價和事后不可罰的原則保留出罪空間。貪污賄賂犯罪中，只有上游犯罪本犯具有掩飾、隱瞞的目的并實施了一定行為，切斷資金與上游犯罪的關聯性，才能以洗錢罪處罰。同時，改變資金性質難以溯源是認定關鍵，如貪污罪本犯在購房過程中貪污公款并將房產登記在其他親屬名下，受賄人收受黃金，并轉換成現金后散存在多個賬戶或跨境轉移，均屬于非正常的資產處置行為，則應當認定其主觀犯意。

（四）實際控制犯罪所得是洗錢罪成立的基礎

自洗錢入罪，進一步深化了洗錢行為具有獨立的法益侵害性和單獨評判犯罪的價值基礎。根據1998年《維也納公約》與2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》規定，洗錢罪掩飾、隱瞞的對象是犯罪所得、參與犯罪的資金和幫助犯罪人逃避法律后果而轉移財產。認定自洗錢行為發生在上游犯罪既遂且犯罪所得已實際獲取之后是理想狀態，貪污賄賂犯罪過程中上游犯罪與洗錢同步發生是常態。如第三人提供公司賬戶收取賄賂款，之后在公司之間轉賬，再以勞務工資形式轉交受賄人，主觀上既有幫助受賄人取得賄賂款的故意，整個過程又體現了隱瞞賄賂款來源和性質的故意。

對于上述行為如何定性有兩種意見，一種意見認為受賄人與第三人系共同受賄。賬戶收取賄賂款和以勞務工資發放形式轉交是收受賄款的完整過程，其中洗錢的手段行為被受賄罪吸收，根據“禁止重復評價”原則，以受賄罪一罪足以完整評價，僅認定受賄罪一罪。另一種意見認為受賄人與第三人成立受賄罪和洗錢罪，受賄人是自洗錢，第三人是洗錢的共犯。筆者同意第二種意見。根據前述洗錢罪介入的分界點是上游犯罪人實際控制犯罪所得之時，本案接受指使的第三人公司賬戶收取賄賂款后，行賄人失去了對錢款的所有和控制，而受賄人借助第三人公司實際控制了賄賂款，賄賂款已系受賄犯罪所得。受賄行為完成后，賄賂款在兩個公司之間再次轉移，并以勞務工資形式流轉到受賄人控制的賬戶，賄賂款流經上述兩個環節的清洗，已經從性質上發生了化學變化，由受賄所得款“洗白”成為合法的勞務收入，增加了查處受賄罪和追繳犯罪的難度，后續的行為因侵犯了新的法益，應當對其獨立評價。而第三人因事前與受賄人共謀，事中實施了提供公司賬戶收受賄賂及掩飾、隱瞞行為，也應當以兩罪認定。