“首違不罰”制度適用行政裁量基準的優化路徑

摘要：2021年修訂后的《行政處罰法》，正式將“首違不罰”制度以法律的形式明晰，為實踐中的適用提供了法律依據，但“危害后果輕微”“初次違法”“及時改正”等概念具有模糊性和不確定性，因此，執法機關在適用該制度時具有較大的自由裁量權。目前各地多通過出臺“免罰清單”的形式來規定可以適用“首違不罰”的情形，但普遍存在裁量基準文本內容模糊、效果裁量基準不明確、程序性裁量標準配套制度缺失的問題。為此，需要以實踐為基礎，結合行政法理論，確定統一的裁量標準并加以細化、在“免罰清單”中明晰效果裁量基準，此外，還需要建立與完善程序性裁量標準的配套制度，進一步推動“首違不罰”制度在法治軌道上運行。

關鍵詞：首違不罰；行政裁量；裁量基準

中圖分類號：D9"""""""文獻標識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2025.06.058

1"“首違不罰”行政裁量基準的理論闡釋

1.1"“首違不罰”概念界定

“首違不罰”并非新《行政處罰法》所獨創的概念，而是在其正式納入法律之前，已經存在于交通、稅收等多個領域，并且通過地方性的立法和執法實踐得到了廣泛的嘗試和探索。該制度旨在通過寬容的執法手段，給予輕微違法者一次改正的機會，同時減輕執法壓力，優化營商環境[1]。從《行政處罰法》第三十三條可以得知，適用“首違不罰”制度并非無條件，其要求同時滿足3個構成要件，即“初次違法”“及時改正”以及“危害后果輕微”，上述要件均屬于不確定的法律概念，因此在實踐中需要加以明確和解釋。關于“初次”的認定，存在不同的理解和爭議，一種觀點將行政相對人的首次違法行為的發生認定為初次違法。然而，由于執法資源和效率的局限性，行政機關往往難以及時發現所有的違法行為。另一種觀點將行政機關首次發現行政相對人的違法行為定義為初次。第三種觀點要求違法行為的發生和被執法部門發現都必須是初次，即雙重首次，此種方式能夠確保適用的公正和公平[2]。“首違不罰”中的“違”指已經產生了實質性危害后果的違法行為，換言之，只有當某一行政違法行為導致了明確的、可衡量的損害時，才可適用該制度。從情節的角度考慮，危害后果還需滿足一定的程度要求，具體來說，其社會危害性應當被界定為輕微，即不會造成廣泛或嚴重的社會影響，同時，這種危害后果應當具備可糾正性，要求相關當事人或單位意識到危害后，有能力和意愿采取積極措施并立即著手改正[3]，是對危害后果的當場補救。所以，執法機關在面臨此類首次發生的、輕微且具備改正可能性的行政違法行為時，才能夠審慎地適用“首違不罰”政策。但對于如何界定“初次違法”的時間范圍、如何評估“危害后果輕微”的程度以及“改正的及時性”等問題，都需執法部門在實際工作中結合執法實踐和法律法規的具體規定，進行合理的判斷和確定。

1.2"“首違不罰”制度的行政裁量基準構造

行政權作為國家權力體系中的重要組成部分，裁量性是其固有的特性之一，體現在行政機關在履行職責時，需要根據法律法規的授權，結合具體實際情況，對處分事項進行權衡、判斷和選擇。新《行政處罰法》第34條規定為此提供了必要的法律依據，根據該條款：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布。”首次明確了行政裁量基準的制定和公開義務。2021年，中共中央、國務院印發《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》明確指出，“全面落實行政裁量權基準制度，細化量化本地區各行政執法行為的裁量范圍、種類、幅度等并對外公布”。制定明確的裁量基準能夠將該制度轉化為實際執法操作，為法律規則賦予了更強的實用性。對于該制度而言，由于我國現行的行政執法實踐普遍采取的基于“要件—效果”二元框架，所以其內部構成包含要件裁量與效果裁量。“危害后果輕微”“初次違法”“及時改正”3個構成要件，屬于要件裁量范疇，需要行政機關及執法部門根據法律法規予以合理的裁量。然而，相對人的違法事實即使符合上述3個要件，執法部門仍有是否處罰以及處罰幅度的裁量空間，即效果裁量，比如在“首違不罰”條款中“可以”這一表述賦予了行政機關一定的裁量權，使其能夠依據具體實踐情形進行靈活調整。邏輯上，“可以”具有不確定性，其在法律語境中往往意味著行政機關具有一定的選擇空間。在通常情況下，若涉及國家安全等核心領域，即使滿足“首違”的條件，行政機關也應當進行處罰；同時，即使違法行為造成的危害較為輕微，也并不意味著行政相對人必然免于處罰[4]，行政機關仍有權根據具體情況選擇從輕或減輕處罰。即所謂的“情節細化”和“效果格化”，具體就“首違不罰”條款來說，“情節細化”是指各級行政機關對“初次違法”“危害后果輕微”和“及時改正”，作出更具體、更明確、更具確定性的規定；“效果格化”則是指，對于各種可能的違法情節相對應的處罰效果，即何時“不予處罰”或“予以處罰”，以及予以何種程度的處罰等，予以明確的規則化。如前述，目前各級行政機關頒布的各類“免罰清單”，即意在對“首違不罰”條款提供“情節細化”和“效果格化”的裁量基準。

2"“首違不罰”制度中裁量基準適用的困境

2.1"裁量基準文本內容模糊

行政機關對實際執法環境的判斷存在偏差，加之裁量基準的制定技術尚顯粗糙，且未能緊密結合地方實際情況，從而制定出具備高度操作性的基準文本，其文本內容因此顯得合理性有所欠缺。其中，制定裁量基準制度的核心目的之一，在于對法律條文中不明確的概念進行清晰解釋。然而，觀察現有的“首違不罰”裁量基準文本，不難發現其中依然充斥著眾多模糊和不確定的表述，情節列舉亦不夠全面，所列出的考量因素在合理性上尚存不足。舉例來說，某些情節文本規定“通過損害程度、危害后果是否具有可消除性和社會影響力等因素來判斷危害后果是否輕微”，此種程度的細化仍顯不夠。由于考量因素過于簡化，未能全面涵蓋其他應當納入裁量的因素，從而導致在裁量過程中因考慮因素不足而影響裁決的公正性。當執法人員依此基準進行執法時，由于其實操性不強，往往需要再次進行裁量，一定程度上增加了裁量的不確定性。若裁量基準不能達到執法人員“拿來即用”的實用標準，那么“首違不罰”的原則將難以真正地貫徹落實。

2.2"效果裁量基準不明確

即便行政相對人完全符合“首違不罰”制度的構成要件，行政機關在最終是否給予其行政處罰的問題上仍擁有一定的選擇權，換言之，即使明確了該制度中三個構成要件的內涵，行政機關在作出合適的處理方式時，需要根據具體情況來判斷是否給予行政處罰。這種判斷并非機械地按照法律規定進行，而是需要行政機關在法律授權范圍內綜合考慮多種因素，如違法行為的性質、情節、社會危害程度等，是否作出處罰決定的決策過程也可被稱為“效果裁量”。效果裁量涉及到執法機關基于自身主觀判斷對違法行為情節、行政相對人的個人情況以及再犯可能性等多方面的綜合考量。但目前我國的免罰清單并未體現出效果裁量，例如，滬蘇浙三地城管聯合發布了首違不罰清單《長三角城市管理綜合行政執法毗鄰區域共同遵守“首違不罰”清單的指導意見》，該份清單是全國城管執法部門的首份跨區域“首違不罰”統一清單，內容涵蓋了生活垃圾、占道經營、未按規定占用城市道路等，但該指導文件中的附件《首次違法行為依法不予行政處罰事項清單》規定了十九項適用首違不罰的事項，適用條件圍繞要件裁量，效果裁量未體現。“可以不罰”的表述為行政機關提供了一個靈活的執法空間，使其能夠根據具體情況作出合理的判斷。但在實際執法過程中，一些地方在適用首違不罰原則時卻出現了過于隨意和寬松的現象，經常對所有初次違法行為都采取“一刀切”的不予處罰方式，顯然忽視了“可以”一詞所賦予行政機關的裁量權。

2.3"程序性裁量標準配套制度缺失

自由裁量標準構成了各級行政機關在行使自由裁量權時自我約束的規范性框架和技術指導，其核心目的在于合理規范由于該條款語義模糊或不確定性可能帶來的潛在自由裁量風險[5]，“首違不罰”制度主要通過“免罰清單”這一形式得以約束和指導。例如，2022年12月西安市住房和城鄉建設局印發《西安市住房建設領域輕微違法行為不予行政處罰清單》，規定了西安市行政區域內（含西咸新區）住房建設領域輕微違法行為不予行政處罰以及初次違法可以不予行政處罰的執法案件，清單包含“輕微不罰”和“初次免罰”兩種違法適用情形，具體規定了18種不予處罰的輕微違法行為。“首違不罰”的行政裁量基準在各地的實踐中，普遍面臨一個顯著的問題：缺乏詳盡且周密的程序性裁量程序。目前許多地區在免罰清單和行政裁量基準的制定上，對于程序性內容的描述顯得過于籠統和模糊。具體而言，在警告的發出、責令改正的執行、聽證程序的啟動、當事人陳述和申辯的聽取，以及最終不予處罰決定的作出等方面，缺乏具體、明確且易于操作的程序性規定。程序性標準的缺失，不僅使得行政執法機關在運用“首違不罰”條款時缺乏明確指引，也導致了這一制度在實踐中難以充分發揮其應有的教育、引導和預防作用。

3"“首違不罰”制度適用裁量基準的優化路徑

3.1細化“不罰”的認定標準

分領域細化首違不罰的裁量基準，在同一執法領域內，對于何種行為應被視為“不罰”的范疇，應當設立具體而明確的認定標準[6]。這些標準在制定時，應全面考量違法行為的性質、具體情節、其對社會的危害程度以及違法者糾正行為的及時性和有效性等因素，確保“首違不罰”的執法實踐既公平又合理。同時，為了進一步提高執法的透明度和規范性，國家各部委可以根據其主管領域的特性和需求，針對性地制定并公布該領域的“首違不罰”清單，以指導一線執法工作。比如，2024年2月，市場監管總局關于公開征求《食品安全違法行為首違不罰、輕微違法行為不予處罰清單（征求意見稿）》意見的公告，此免罰清單發布后，可以進一步明確在特定條件下對食品安全領域違法行為的處罰原則，厘清執法標準和裁量基準，地方可根據實踐情況對清單進行一定范圍的調整，進而指導各地食品安全領域的一線執法工作。

3.2"明晰效果裁量基準

“首違不罰”在實踐中適用時，適用要件與法律效果之間的判斷標準尚顯模糊，導致行政機關在處理具體案件時難以明確決定是否給予行政處罰。此種模糊性主要源于“首違不罰”與當前的裁量基準結構不相契合，具體體現在缺乏明確的效果裁量基準[7]。現有的裁量基準主要側重于對要件的裁量，比如解釋何為“初次違法”“危害后果輕微”以及“及時改正”，而對于符合這些要件的違法行為，往往直接套用“首違不罰”的條款來免予處罰，卻忽視了效果裁量基準的考量，無形中限制了行政機關依法進行效果裁量的權力。在效果裁量方面，嘗試用過罰相當原則來具體量化適用，如違法行為的情節。然而，對于其他方面的考量因素，事先設定定量標準并不實際，某些因素具有相對性，例如行政相對人的經濟實力，往往需要根據具體的處罰依據和罰則來評估，并且某些考量因素是具有選擇性的，如主觀因素。執法部門對于那些難以量化的考量因素，行政機關需要依據個案考慮義務，在處理每個案件時充分權衡各種情況，細致分析案件的所有細節，并據此適用法律規范。因此，教育效果作為效果裁量的基準，與以往純量化的行政裁量基準有所不同，可以通過過罰相當原則來量化，而另一部分則需要行政機關基于個案的具體情況，結合案情進行深入分析。

3.3"完善程序性裁量標準配套制度

完善程序性裁量標準配套制度對于確保該制度的公正、合理和有效執行至關重要。首先，應當強化程序性約束，通過如強化說明裁量理由、聽取陳述和申辯、組織聽證等程序性制度，確保執法過程的公正性和合理性。其次，在執法過程中，執法人員應嚴格按照程序性約束進行操作，避免濫用行政裁量權。最后，建立和完善對首違不罰制度執行情況的監督機制，對執法過程進行審查和評估，確保制度的有效執行，以適應社會發展和法律變化的需要，收集公眾和執法人員的反饋意見，及時發現問題并進行整改。對于濫用行政裁量權、執法不公等行為，應設置嚴格的問責機制，依法追究相關人員的責任。

4"結語

“首違不罰”制度不僅是包容審慎監管理念的體現，更是處罰與教育相結合原則的具體實踐，免罰清單為“首違不罰”制度從文本走向執法實踐提供了現實路徑。然而，由于法律概念的抽象性和模糊性，以及行政實踐中的復雜性，完善行政裁量基準的過程并非一蹴而就。有關“首違不罰”的適用程序、事后監管以及與其他從寬制度的融合等運行機制需結合執法實踐進一步研究，仍有待進一步研究和探討。對照“首違不罰”的效果裁量不明確、基準文本內容模糊等問題，提出明晰效果裁量、細化“不罰”認定的標準，完善程序性裁量標準配套制度的建議，為“首違不罰”制度中行政裁量基準的現實適用激發活力。

參考文獻

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