我國反壟斷法安全港規則的解釋論初探

摘要：“安全港”是一個典型的隱喻，經過激烈的討論，最終于2022年修訂的《反壟斷法》納入了安全港規則。安全港規則文本規范頒布后，研究應當聚焦于其適用層面；而如何從“立法”邁向“適用”，關鍵在于解釋，尤其是對于作為舶來品的安全港規則，如何在中國語境下展開本土化的解釋是當下的難題。有鑒于此，整體層面而言，立基于中國的“生存性智慧”，借鑒中醫的哲學觀，確定“整體、辯證、發展”思維的解釋之“道”、注重目的解釋和體系解釋的解釋之“術”，“道”“術”合一。具體層面而言，明晰安全港規則的體系定位與價值目標，以此指引安全港規則解釋的具體展開；適用范圍應限于非嚴重限制競爭的縱向壟斷協議，“其他條件”應解釋為程序要件，法律后果應解讀為合法而非免責。當然，解釋論方案的落實離不開合理的解釋體制，在當前行政中心主義的解釋體制下，如何規避解釋過程中的“機會主義”與“權力尋租”等，仍待求索。

關鍵詞：反壟斷法；壟斷協議；安全港規則；法律解釋；法律實施

一、引言

“我們的思想和行為所依據的概念系統本身是以隱喻為基礎。這些支配著我們思想的概念不僅關乎我們的思維能力，它們也管轄我們日常的運作，乃至一些細枝末節的平凡細節。這些概念構建了我們的感知，構成了我們如何在這個世界生存以及我們與其他人的關系。”“安全港”作為一個典型的隱喻，既可意會、亦可言傳，表達了對秩序、安全的向往。美國、歐盟、澳大利亞等主要反壟斷法域均可窺見安全港規則的身影，已積累了較多的經驗。就我國而言，反壟斷法領域是否需要納入安全港規則經過了激烈的討論，2022年正式修訂的《反壟斷法》納入了安全港規則，對其做出了立法層面的肯定。徒法不足以自行，隨著法律文本的頒布，“準確理解和有效實施法律就成為法治建設的重要任務”。而反壟斷法如何從“立法”走向“實施”，關鍵在于解釋。

從實踐向度來看，行政執法機關與司法機關圍繞安全港規則的實施出臺了一系列的解釋文件，但解釋形式化、虛置化、西方化等特征明顯，發揮的效用有限。學術研究應當與實踐呈現雙向互動的關系，安全港規則解釋實踐難題的不斷涌現與學術研究的缺位有關，當前仍不乏沿著文本前的立法主義研究思維對文本規范進行的研究，論證路徑大致為“分析法律規定、列舉域外經驗、點出問題所在、提出修改意見”。此種為立而破的范式對于制度的構建與完善能夠發揮一定的作用，但在文本規范頒布之后動輒以域外經驗、場景預設等取代中國問題、中國經驗著實不可取。如若仍恪守舊有立法論研究思維與研究路徑，會陷入“修法——批判——修法”的無盡循環之中，姑且不論成本問題，法律的安定性與穩定性也會因此受損，轉向解釋論的研究視角是契合時代的選擇。但頗為遺憾的是，有關反壟斷法解釋論的研究寥寥無幾，更遑論以安全港規則解釋論為主題展開深入研究。

反壟斷法解釋論研究的缺位折射出法律解釋學、法教義學在反壟斷法領域“坐冷板凳”的狀態。與民法、刑法等傳統部門法不同，由于經濟學等方法的遮蔽，反壟斷法具有強烈的工具主義與實用主義傾向，旨在追求規范性的法教義學在反壟斷法學術研究中并未受到重視，相關研究屈指可數。學術研究應當立足實踐、回歸實踐。當前，立法已然完成，對于西方化色彩濃厚的反壟斷法而言，如何在適用、實施中將視線由“外”轉向“內”，立足中國語境、結合中國問題推動其實施，是學理、實踐兩個場域面臨的共同時代拷問。本文不是針對具體制度修補“短兵相接”的對策性研究，而是以縱向壟斷協議安全港規則作為切入點，采取法律內部視角，強調反壟斷法的自主性（當然，強調自主性與內部視角并非意味著對外部經驗的完全拒斥），在中國語境下探究反壟斷法走向何處的努力。

二、我國反壟斷法安全港規則解釋的主題限定

在正式進入主題之前，有必要對標題的一些用語進行說明與限定，避免引起不必要的歧義。

（一）安全港規則的主題限定

標題中的“規則”指涉狹義層面的“規則”。廣義層面的規則指向所有規范人類社會行為的規則，包括道德與習慣等；狹義層面的規則通常指的是國家立法機關制定的或者認可的具有強制性的法規，是規范的表現形式之一?！奥闪钅耸怯梢巹t（rules）、原則（principles）、界定概念的律令以及確定標準（standards）的律令構成。”通過比較規則與標準，可以進一步明晰規則的特點。就規則與標準而言，二者最顯著的差異在于明確性程度不同，前者通常涉及一項或者多項具體、清晰的事實；后者指涉的事實因素通常比較模糊、籠統，需要結合立法目的等進行綜合考量。具體到反壟斷法中，規則內容較為清晰，通過三段論的推理就可以有效適用并附加明確詳盡的法律后果；標準則意味著需要廣泛考察事實，且較多時候還需要通過經濟學方法評估，綜合考慮。此外，“安全港”是一種法律技術，即權威機關在既有的追責體制下，采取具體規則的形式，為受法律約束的社會主體提供有限、有條件的合規路徑。可見，安全港內嵌免責性、有限性與有條件性“三性”。

如若僅以縱向壟斷協議安全港的免責性、優先性與有條件性去框定相應的條款，會發現似乎第18條第2款、第3款以及第20條都可納入其范疇。然，無論是第18條第2款抑或第20條都需要評估競爭效果，涉及多方因素的綜合考量，由此得到的結果難以預測；而第18條第3款主要涉及市場力量的判定，這是一種身份的判定，適用市場份額等客觀要求，要求清晰明了。循此邏輯，在本文限定的狹義規則之下，反壟斷法安全港則對應《反壟斷法》第18條第3款，本文的解釋對象因此限定為《反壟斷法》第18條第3款。

（二）解釋的主題限定

其一，標題的“解釋”指涉規范性解釋（抽象解釋），而不涉及個別性解釋（具體解釋）。法律解釋可以分為規范性解釋與個別性解釋，前者意指享有法定解釋權的機構對文本規范中的概念和法律意義作出統一說明和厘清的過程；后者則指具體案件的執法者對相關規范內容和法律意義進行解讀，以便案件事實涵蓋于此的過程。簡言之，抽象解釋指涉法定機關就法律所作出的一般的解釋性規定；具體解釋則指向個案裁判中與法律適用的解釋關系。通常而言，法律規范從立法到適用的過程需要經過兩個階段的解釋：第一個階段是對制定法文本規范進行解讀，以澄清文字含義和填補法律空白；第二個階段則是在具體案件中，在“事實—法律”之間來回解釋，將文本規范適用于個案之中。申言之，在三段論的邏輯推演中，規范性解釋旨在澄清大前提的內容，個別性解釋則試圖厘清大前提與小前提之間的邏輯聯系，并依此進行演繹、得到結論。由于安全港規則沿襲了反壟斷法“宜粗不宜細”的立法傳統，存在立法模糊與空白，引致適用難題。故此，本文主要圍繞安全港規則的規范性解釋展開，澄清文字含義與填補法律漏洞，為后續個案適用提供指導。

其二，題目中的“解釋”包括釋義性解釋與造法性解釋。學者們對法律解釋有多種不同的論斷，盡管所用的方法不同，但大體歸為可歸為釋有（釋義性解釋）與釋無（造法性解釋）兩類。前者是對既有規范的解讀，旨在澄清文字含義；后者指向法律續造，是對文本空白、漏洞的填補。造法性解釋與拉倫茨所謂的“法律內的續造”有異曲同工之處，以法律漏洞的存在為前提條件，旨在填補漏洞，此種解釋未超越法律范圍、未超越立法目的和意圖。法律漏洞即“違法計劃的圓滿性”，包括規范漏洞、規整漏洞等。如若規則的缺失并不違背立法意圖或者客觀目的，則不屬于法律漏洞。本文對安全港規則的解釋包括釋義性解釋與造法性解釋，即不僅需要澄清規則的模糊含義，亦需填補規則的漏洞和空白。

需要強調的是，本文對反壟斷法安全港規則進行解讀，絕不是簡單的法條中心主義，亦非保守、封閉的法教義學，而是力圖從解釋學的角度探求安全港規則的適宜適用之道。

三、我國反壟斷法安全港規則解釋的頂層設計

解釋是一種融會價值論與方法論的技藝，價值是方法的指引，是解釋之“道”；而準則與方法是價值的實現，是解釋之“術”。故此，需要在中國語境下，結合我國本土文化，構想縱向壟斷協議安全港規則解釋的“道”與“術”，以此推動其從“靜態的文本”走向“動態的規則”。

（一）解釋之“道”：“整體、辯證、發展”思維

要以何種思維來解釋，決定了解釋的方向與路徑，是構建解釋論方案需要解決的首要問題。檢視西方的法學思維，發現其受傳統古典經濟學的深刻影響，將人設定為“理性經濟人”，排除非理性感情，此種思維形式影響下的法律解釋思維亦是一種機械化的解釋思維，如關于解釋立場的主觀主義與客觀主義之爭、解釋范式的形式主義與實質主義之辨，無不是一種非此即彼的二元對立的機械觀的凸顯。但實際上，姑且不論古典經濟學的理論根基的局限性，考察我國的實際情況會發現，我國的基本思維仍是將一切社會現象視為有機的、多維的和多元的，乃至多元合一的有機體，并且是一個歷史演變的過程，而非單一時刻的機械世界的推拉。故此，需要將視線由“外”轉向“內”，從我國的本土資源中尋求解釋之“道”，而“中醫哲學思維”提供了一種可資借鑒的智慧方案。

中醫哲學思維主要是整體思維、辯證思維、發展思維、關系思維等，此種思維的總結可以說是中國人民特有的生存性智慧，能夠在變動的世界中為我國法律思維的本土化調適提供指導，從而使得對安全港規則的解釋更加契合中國語境。

其一，整體思維。整體思維包括兩個層面：一是著眼于人本身，各器官是有機的整體；二是立足于人與外界，人與自然、社會都是整體。此種整體思維來源于我國古代哲學，如老子在《道德經》論道：“有物渾成，先天地生。寂兮寥兮，獨立而不改，周行而不怠，可以為天下母。吾不知其名，強字之曰道，強為之名曰大。大曰逝，逝曰遠，遠曰返?！比绾螌⒄w思維應用于安全港規則的解釋之中？即不能孤立地看待各個解釋對象，不能只“見樹”而“不見林”。此意味著不能將視線僅限于《反壟斷法》第18條第3款本身，需要考察其在《反壟斷法》中的體系定位，探討與其他條文規范之間的關系。唯有秉持此種整體解釋的思維，方能“見樹又見林”，減少規范間的體系沖突，促進法律適用的有序、有范。

其二，辯證思維。辯證思維注重在兩極對立中把握事物的辯證統一，強調事物的均衡性與行為的適度性?！拔覀冎饔^的思維和客觀的世界遵循同一些規律，因而兩者在其結果中最終不能互相矛盾，而必須彼此一致，這個事實絕對地支配著我們的整個理論思維。”正如《系辭傳》所言“日盈則仄，月盈則食”，此種辯證思維體現了我國傳統文化的“中庸思想”“陰陽思想”。循此邏輯，在解釋文本規范的時候應當看到事物之間的聯系，超越主觀主義與客觀主義的對立而走向互動、統一。具體而言，在解釋縱向壟斷協議安全港規則的時候，不應只看到主觀或客觀主義的單一面向，而應重視不同解釋范式、解釋方法之間的互補。

其三，發展思維。中醫的流變思維強調過程與變化。詳言之，即使同病，在疾病發展的不同階段，病理不同，治療的方法也不同。此種發展思維在《易經》中有所體現，即“關乎天文，以察時變；關乎人文，以化成天下”。據此邏輯，解釋的目的不是獲得普適性的“真理”、一勞永逸的答案，而是需要結合時代背景去審視已然解釋的結論，如若不適，應當進行調整。具體到安全港規則的解釋之中，在解釋時需立足于當下的中國語境，以動態眼光審視當下環境，適時調適。當然，此種發展、流變的解釋思維并非毫無限制、毫無邊界，而仍應在法律秩序下進行，尊重法律的權威性與安定性。

總之，“整體+辯證+發展”的解釋思維融會貫通于解釋之中，是一種生存性智慧的理念與思維在法律解釋中的應用。

（二）解釋之“術”：解釋方法的擇取

解釋思維決定解釋的方向與路徑，也就是解釋方法。在“整體、辯證、發展”思維指引下，擇取相應的解釋方法。

1.解釋方法的梳理

有關法律解釋方法眾說紛紜，但自薩維尼以來，以文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋為核心的方法論體系，已經獲得學界比較充分的認可。文義解釋，意指應當按照法律條文用語之文義通常使用方式以闡釋法律之意義內容；體系解釋，指的是通過法律條文在法律體系上的地位，即依編、章、節、條、款、項之前后關聯位置，或者相關法條之法意，闡述其規范意旨，同時維護法律體系及概念用語之統一性；歷史解釋，即通過探求立法者或者準立法者制定法律規范文本時的價值目標，以此尋求立法者的真實意圖，通常需要參考文件、立法理由書等立法過程涉及的資料；目的解釋以法律規范目的為根據，闡釋法律規范文本的疑義，其被視為法律解釋的最高準則。目的解釋又可以分為主觀的目的解釋和客觀的目的解釋，前者旨在探究立法者的真實意圖；后者則以立法者通過法律文本所反映的規范目的為解釋的根據。

2.解釋方法的選取

結合前述的“整體、辯證、發展”的解釋思維，在擇取解釋方法的時候，應當有所側重，以防止解釋的片面化、形式化與虛置化。

其一，注重目的解釋，防止解釋的形式化。在諸多的解釋方法中，目的解釋是解釋法律的最高準則，占據決定性地位，無論是文義解釋、體系解釋抑或歷史解釋等，最終都不能與目的解釋相悖。一如前述，安全港規則的立法規定十分模糊，多是原則性規定與空白立法，需由解釋者進一步細化。如若僅從形式上理解條文，必然導致規范目的落空。故此，為了防止解釋的虛置化、形式化，有必要著眼目的解釋。由于當代法律論證理論的影響，解釋方法已被置于論證理論中進行討論。英國法學家麥考密克和美國法學家薩默斯將解釋性論證分為11種，可進一步歸納總結為“語言論證、體系論證、‘目的－評價性’論證、‘跨類型’意圖的論證”4類。目的解釋可對應“目的－評價性論證”：一方面，就目的性論證角度而言，如果法律規范文本（包括具體的條款與整個制定法）被嵌入了某種一般意義或者目的，在對文本規范進行解釋時就不能脫離該意義、不能違背該目的；另一方面，從評價性論證角度看，主要是基于實質性理由論證，即若法律規范的某種目標被認為更有價值，或某種正確性理念更有利于社會秩序，而當法律文本規范存在多種解釋結論時，應當擇取最能實現價值較高的目標、最能契合正確性理念的解釋。具體到安全港規則的解釋之中，特別是對于屬于空白規定的適用范圍的解釋，以及帶有立法性質的適用條件的解釋，可從目的與實質性理由兩個維度進行論證，以求得最契合安全港規則規范目的的解釋。

其二，注重體系解釋，防止解釋的片面性。體系解釋通過厘清法律規范文本在法律體系中的特定定位與體系內相關概念之間的內在聯系，從而推導出應當具有的具體意蘊。如法哲學家施塔姆勒（Statmmers）所言，一旦有人適用一部法典，就是在適用整個法典。這表明了對法律秩序統一的強調與追求，意味著在解釋的過程中，不應當孤立地看待法律規范條款，而應將其置于整體法律體系之下。對于安全港規則的解釋亦應當強調體系解釋，不能脫離縱向壟斷協議而孤立地討論安全港規則，更甚之，應當在整個反壟斷法制定法體系下解讀安全港規則，以求得反壟斷法秩序的統一。

需要特別說明的是，強調目的解釋與體系解釋方法，并非意味著對其他解釋方法的完全排斥，而應當根據需要，輔以其他的解釋方法，通過解釋準則與方法的綜合運用，實現安全港規則的合理解釋、妥善適用。正如拉倫茨所言：“沒有必要將傳統的解釋規則看成各自為戰的孤立方法。相反，它們在具體化的過程中相互補充、支撐，甚至從一開始就水乳交融”。

四、我國反壟斷法安全港規則解釋的具體展開

上文圍繞著安全港規則的適用難題構想了相應的解釋論方案，下一步則需要結合解釋之“道”和“術”，對安全港規則的適用范圍、適用條件以及適用后果展開具體解釋。

在構想的解釋論方案中，我們結合安全港規則的特殊性，強調了目的解釋與體系解釋的重要性，亦即安全港規則的體系定位與規范目的是解釋適用范圍、適用條件與法律后果的共同指引，是解釋具體展開的前提。由此，有必要厘清縱向壟斷協議安全港規則的體系定位與價值目標，在此基礎上展開具體解釋。

（一）我國反壟斷法安全港規則的體系定位與價值目標

安全港規則是縱向壟斷協議體系的組成部分，縱向壟斷協議立法范式的嬗變是納入安全港規則的直接原因。因此，梳理縱向壟斷協議立法演變是厘清安全港規則規范目的的首要步驟。2022年修訂的《反壟斷法》將壟斷協議的概念從舊法的第13條第2款單列為第16條，意味著橫向壟斷協議抑或縱向壟斷協議都需滿足競爭損害要件。第18條第1款在列舉縱向壟斷協議類型時，使用了“禁止”二字，并在第2款與第3款設定了經營者的抗辯事由，前者以行為效果為標準，通過證明行為不具有反競爭效果進行抗辯；后者則以身份結構為標準，經營者滿足相應的身份條件即可進入安全區域，由此構成了我國縱向壟斷協議“原則禁止+抗辯”的分析模式。與橫向壟斷協議的“原則禁止”不同，《反壟斷法》在縱向壟斷協議中明晰了經營者可進行抗辯，這是由于縱向壟斷協議的競爭效果更為復雜，與橫向壟斷協議相比，縱向壟斷協議對市場競爭的負外部性較小，且有利于節約信息交換經濟與談判成本。因此，通過賦予達成縱向壟斷協議的經營者以抗辯權，在原本被籠統界定為非法的領域劃定了特定豁免空間。可見，不管是行為效果還是身份結構抗辯，均是基于防范誤判風險的考慮，避免不適當地將合法納入不合法的范疇之中，體現了對正義的追求。

此外，從安全港規則的具體規范內容來看，以其適用條件為標準進行分類，可分為動機安全港、效果安全港、身份安全港等。我國以“市場份額”作為安全港規則的主要適用條件，這是一種定量指標，與效果、動機等定性指標相比，確定性更強、清晰度更高、信息成本更低。再者，采用舉證責任倒置的方式，將舉證責任移交到經營者身上，可降低信息成本，提高執法效率。詳言之，相較于執法者，經營者屬于信息優勢方，由信息優勢方啟動、主動申報、承擔披露義務，可在很大程度上緩解信息不對稱與決策正確之間的張力問題，降低信息搜集成本；且在舉證責任倒置的背景下，執法者由信息搜集者向信息審查者轉化，暫且不論審查成本是否一定低于搜集成本，至少此種“搜集者”到“審查者”的轉變于執法者而言，執法成本得以降低。這是因為當執法者作為“搜集者”時，由于決策的基礎是信息，只要執法就需要搜集信息；而當執法者轉變為“審查者”時，只有經營者提出抗辯并提供信息時，執法者才需要對經營者申報的信息進行審查?？梢?，舉證責任倒置與市場份額指標等的設立可在一定程度上降低信息成本，提高執法效率。

由此可以說，安全港規則的規范目的在于防范誤判風險與提高執法效率，體現了對正義與效率價值目標的追求。在解釋安全港規則的適用范圍、適用條件、法律后果的時候不能脫離此雙重價值目標，以防止立法意圖與規范目的流于形式。

（二）我國反壟斷法安全港規則的具體解釋

1.適用范圍之解釋：是否適用固定轉售價格、限定最低價格的縱向壟斷協議

（1）適用范圍之爭論：全部抑或部分縱向壟斷協議

從文本層面來看，2021年公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》將安全港規則的適用范圍界定為所有的縱向壟斷協議；2022年正式出臺的《反壟斷法》（修訂版）則刪除了適用范圍的規定，由此留下了空白。國家市場監督管理總局2023年公布的《禁止壟斷協議規定》沿襲立法的模糊規定，并未明晰適用范圍；作為司法解釋的《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》第25條則將適用范圍定義為所有的縱向壟斷協議。當然，就學術研究而言，不能僅僅因為司法解釋文件中出現了相關規定，就理所當然地認為安全港規則適用于全部縱向壟斷協議。因為從理論角度來看，此種規定有可能是司法機關誤解了立法者的意圖或忽視立法意圖而直接規定的結果，當然也可能是立基于現實進行深思熟慮的結果。由于無法辨認到底是哪種情況，因此，理論界的任務在于探究哪種適用范圍更加契合法學精神、法學原理以及法律未來的發展方向。

對此，學界亦展開了激烈的討論，即安全港規則到底適用部分抑或所有縱向壟斷協議？如果適用部分壟斷協議，又是哪部分？相關研究可總結歸納為：其一，安全港規則適用所有的縱向壟斷協議，但對固定轉售價格、限定最低價格與其他縱向壟斷協議應當設定不同的適用條件，如相較其他縱向壟斷協議而言，對固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議設定了更高的市場份額閾值；其二，安全港規則限于部分縱向壟斷協議，即僅適用于《反壟斷法》第18條第1款第3項的兜底條款，而不適用《反壟斷法》第18條第1款第1項、第2項的固定轉售價格、限定最低價格的縱向壟斷協議。在有關適用范圍的爭論中，不管是支持適用全部抑或部分，都存在一個潛在的共識：安全港規則可以適用《反壟斷法》第18條第1款第3項的兜底條款。故此，問題可以聚焦為：安全港規則是否適用《反壟斷法》第18條第1款第1項、第2項的固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議？

（2）適用范圍之確定：不適用固定轉售價格、限定最低價格的縱向壟斷協議

安全港規則是否適用固定轉售價格、限定最低價格的縱向壟斷協議，是適用范圍的爭議點所在，對于此立法空白，解釋者的任務是填補該漏洞，進行造法性解釋。而不管是文義解釋、歷史解釋抑或體系解釋等傳統的狹義解釋方法都無法填補法律空白，目的解釋則可以提供方法指導。目的解釋具有漏洞填補的性質，目的實質指向法律規范所要實現的功能。

如前所述，安全港規則旨在實現正義與效率雙重價值目標，這奠定了安全港規則適用范圍的基礎。基于正義價值目標，從誤判風險的防范角度而言，考慮到縱向壟斷協議競爭效果的雙重性，“原則禁止”模式下的安全港規則旨在減少假陽性錯誤，防范誤判，避免將不違法納入違法范疇，推動法律正義的實現。將《反壟斷法》第18條第1款的第3項的兜底條款納入安全港規則的適用范圍已達致統一定論，而關鍵爭議點在于固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議能否適用安全港規則。事實上，與其他縱向壟斷協議相比，固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議屬于核心限制行為，此種核心限制行為被視為極度危險的行為，競爭損害的概率和程度極高，歐盟將此種核心限制競爭的行為視為始終違法的行為。這意味著對固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議采用更嚴格的規制態度。申言之，對壟斷行為規制的嚴厲態度應當與其產生競爭損害的概率與程度呈現正相關，如若將適用范圍擴充到固定轉售價格和限定最低價格的縱向壟斷協議，則意味著對固定轉售價格和限定最低價格與其他縱向壟斷協議在規制的嚴厲程度上持平，而固定轉售價格和限定最低價格的競爭損害概率與程度更高，由此出現了悖論。故此，不宜將固定轉售價格和限定最低價格納入安全港規則的適用范圍，如若存在異議，經營者可根據《反壟斷法》第18條第2款提出“效果抗辯”。由此，依照“競爭損害——規制態度——分析模式”的邏輯，構成了固定轉售價格和限定最低價格的縱向壟斷協議的“原則禁止+效果抗辯”，其他縱向壟斷協議的“原則禁止+身份抗辯”的分析模式。

同時考慮到執法效率價值目標，在我國執法實踐中，固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議的數量遠超其他縱向壟斷協議的數量，在安全港規則尚未成熟的當下，如若將固定轉售價格與限定最低價格的縱向壟斷協議也納入安全港規則的適用范圍，可能會耗費大量的執法成本和精力。當然，出于對正義的絕對追求，原則上應當將所有的縱向壟斷協議納入安全港規則的適用范疇，但安全港規則并非以正義作為單一的價值目標，也內嵌效率價值觀。此時存在正義與效率之間的平衡問題，不能為了防范微乎其微的誤判風險而不顧效率。有鑒于此，在防范誤判風險與提高執法效率二元目標的限定下，將安全港規則的適用范圍限定于非嚴重限制競爭的縱向壟斷協議（即《反壟斷法》第18條第1款第3項）是令人滿意的解釋答案。

2.適用條件之解釋：實體條件+程序條件

《反壟斷法》規定了由國務院反壟斷執法機構負責細化安全港規則的適用條件，包括“市場份額+其他條件”，即立法機關將細化的權力轉移給國務院反壟斷執法機構。有學者認為此種設定于國務院反壟斷執法機構，是“以解釋之名行立法之實”。此觀點具有一定的合理性，但解釋與立法不同，立法是從0到1.0，解釋則是從1.0到2.0，2.0立基于1.0。盡管國務院反壟斷執法機構可以進一步細化適用條件，但仍需要在文本規范下進行解釋（此處排除執法機關的“機會主義”“權力尋租”等行為）。與其說是“以解釋之名行立法之實”，毋寧說是“以行政解釋之名行立法解釋之實”。但不論是立法解釋抑或行政解釋，都繞不開“如何解釋”這個技術問題。

如何解釋“市場份額+其他條件”成為適用安全港規則的關鍵所在。一方面，從文本規范來看，2022年出臺的《禁止壟斷協議行為的規定》（征求意見稿）曾將“市場份額”設定為15%，“其他條件”解釋為“無相反證據證明排除、限制競爭”；而最終正式出臺的《禁止壟斷協議規定》則刪除了相關規定，回歸籠統性的規定。另一方面，基于學術討論的向度，有學者將“其他條件”解讀為其他替代標準，如“以存在四個或者四個以上可以通過合理成本得到的由其他經營者控制的替代技術作為替代性的判斷因素”。也有學者將“其他條件”解釋為“經營者與交易相對人達成的協議不屬于《反壟斷法》第18條第1款第1項與第2項規定的協議”。

可見對于“其他條件”的解讀存在諸多爭議，首要爭議即“其他條件”到底指向實體條件還是程序條件。厘清安全港規則適用條件的核心要素，才能得到合適的答案。我國以“市場份額”作為安全港規則的適用條件，市場份額與市場力量緊密相關，此種設定凸顯了對經營者市場力量的關注，這是從域外與我國本土實踐歸納出的經驗?？梢姡踩垡巹t適用的核心要素是市場力量，在具體設定條件的時候應該圍繞著市場力量展開，故此需要進一步詰問：市場主體的市場份額能否作為衡量其市場力量的有效指標？是否有必要在市場份額的基礎上增加其他因素，以補強對經營者市場力量的認定？如若需要，應當增加哪些因素？事實上，數字經濟時代背景下，經營者市場份額極其不穩定，特別是數字平臺，極易在短時間內發生顛覆性變化，市場份額作為市場力量的有效表征已捉襟見肘、難以為繼。也就是說，單一的市場份額在數字經濟下難以成為反映市場力量的唯一要素，故為了提高執法的準確性，減少誤判的風險，有必要增加認定因素。然而，考慮到我國安全港規則正義和效率的雙重價值目標，增加其他認定要素會加大執法壓力，阻滯效率的提升；且我國安全港規則處于新生狀態，如果設置得過于復雜，不僅執法效率難以得到有效保證，安全港規則也會成為“僵尸條款”，被束之高閣。綜合來看，從正義價值層面而言，增加其他要素具有必要性；但從效率層面而言則欠缺必要性；同時在當前安全港規則不成熟與執法資源有限的背景下，增加其他要素的可行性不強，故無需通過“其他條件”補足安全港規則適用的實體條件。

此外，考慮到安全港規則的效率與正義雙重價值目標，如若缺少程序機制，執法就像無頭蒼蠅，效率與準確性難以保障。是故，將“其他條件”解讀為程序要件是最契合規范目的的選擇。循此邏輯，在解讀安全港規則的適用條件時，可從實體條件的“市場份額”與程序條件的“其他條件”兩個層面進行。

（1）實體條件之解讀：以市場力量為核心

“缺乏市場力量的企業間達成的縱向協議很難對競爭造成實質性的負面影響?！笨紤]到市場份額、市場力量與競爭效果之間的緊密聯系，我國安全港規則以市場份額作為認定市場力量的因素，從而推定行為是否具有反競爭效果，沿襲“市場份額——市場力量——競爭效果”的研判路徑。循此邏輯，市場份額較小意味著市場力量不大，一般不具有反競爭效果。而“小”作為定性詞，如何被定量化、確定化？歐盟與美國等域外國家在立法層面作出了量化的標準，我國則將此解釋權移交給了國務院反壟斷執法機構。于執法機構而言這是一種造法性解釋，如何確定市場份額的數值，需要回歸安全港規則的規范目的。安全港規則作為縱向壟斷協議分析模式的組成部分，旨在減少誤判的風險，防止將合法協議納入違法的范疇。而縱向壟斷協議是否違法，除了受到形式層面的立法影響，從根本上而言，與國家對縱向壟斷協議的態度和立場緊密相關。此種態度和立場受到反壟斷相關理論、市場經濟發展狀況、“政府—市場”關系等因素影響，而這些因素都是變動的。這也就意味著對于縱向壟斷協議的規制態度并非不變的，而安全港規則是縱向壟斷協議違法性認定的抗辯事由，直接影響其被定性為違法的概率，故此也應當是動態調整的。當然此種動態調整不能減損法律的安定性與穩定性。市場份額與市場力量以及反競爭效果之間的關系是經驗數據總結的結果，我國與歐盟、美國的市場經濟發展狀況存在差異，其市場份額的數值并不能完全照搬。鑒于此，當下任務則是盡快收集相關的數據，歸納總結出市場力量與反競爭效果之間的具體關系。市場力量究竟達到何種“小”的程度，經營者之間達成的縱向壟斷協議才不具有反競爭效果，以確定市場份額的數值標準，當然這并非僅靠法學家或執法人員就能完成的任務，也需要經濟學家為之努力?？傊?，以市場份額推定競爭效果實則是一種合理推測，如果能夠經過謹慎扎實的推斷，再進入類似于醫學那樣的流程，從排除、推斷進入“確診”，再通過實際（實踐）治療而確認有效，便能據此積累精準可靠的認識、結論和概括。

再者，考慮到縱向壟斷協議的競爭效果與產業的集中度有關，亦即反競爭后果有可能存在于高度集中的產業之中，而在低度或者中度集中的產業之中，縱向壟斷協議可能增進效率，故其很少造成反托拉斯問題。分類分級設置市場份額內嵌類型化思維，此種分而治之的思維通過建立認知模型，降低決策成本，提高執法效率。然類型化離不開經驗的積累，并非一朝一夕可以實現，其可能性與可行性仍待學界與實務界進一步求索。

（2）程序條件之細化：以簡潔清晰為重點

不管是對正義抑或效率的追尋，都離不開具體、可操作的程序機制作為配套支撐。結合安全港規則對“效率”價值目標的追求，安全港規則的程序應當清晰、簡潔，包括“啟動—審查—決定”三個環節，因何啟動、何時啟動？審查的形式到底是實質審查還是形式審查？如何結合經營者的有限理性，設置相應的制度以保證提交的信息的全面性、真實性？這一系列問題都是程序細化所不能忽視的問題。當然，從嚴格意義上而言，程序機制的構建不屬于解釋論的范疇，考慮到篇幅與主題相關性，對此不展開細致闡述。

3.適用后果之解釋：合法抑或免責

就我國反壟斷法安全港規則的適用后果而言，存在合法與免責之爭，前者用以判定行為是否違法，處于行為性質判定階段；后者則是考察是否需要承擔責任，屬于責任追究階段。而究竟是合法還是免責，需要回歸立法，以求得答案?？v觀反壟斷法安全港規則的立法歷程，從2021年公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》中的“不適用本法第16條、第17條、第18條的規定”到2022年正式修訂的《反壟斷法》中的“不予禁止”。前者明確了安全港規則推定合法的法律后果；而后者“不予禁止”則顯得模糊不清，如何理解“不予禁止”的內涵成為解釋安全港規則適用后果的關鍵。

其一，從文義解釋到體系解釋。從字面上解讀“不予禁止”?！安挥杞埂蹦依p重含義：一是因為行為不構成違法的縱向壟斷協議所以不予禁止；二是行為雖構成違法的縱向壟斷協議但無須承擔責任。簡言之，“不予禁止”存在合法與免責兩種解讀結論，僅從字面無法抉擇，需結合安全港規則的體系定位與規范目的。一方面，結合體系解釋辨析“不予禁止”的含義。體系解釋主要是通過法律規范文本的前后關聯位置，以明晰其規范旨意；同時維護概念用語的統一性。也就是說，存在多種字義可能的解釋之中，應當優先考量有助于維持該規定與其他規定事理上的一致性者。從安全港規則所處的位置看，第18條第2款同樣也規定了“不予禁止”，且與安全港規則同處于第18條之下，若能辨析第2款“不予禁止”的內涵，則安全港規則的“不予禁止”因此可得以明晰。

在2022年《反壟斷法》修訂前，我國司法機關與行政執法機關對于是否將“排除、限制競爭”作為行為違法性認定的構成要件一直爭論不休，由此引致《反壟斷法》相關條款的適用長期處于不明確的狀態。2022年修訂的《反壟斷法》將壟斷協議的概念從舊法的第13條第2款單列為第16條，此即意味著不管是橫向壟斷協議抑或縱向壟斷協議都需滿足競爭損害要件，然“排除、限制競爭”到底指向目的、效果抑或其他要件，莫衷一是。有學者認為“排除、限制競爭”指涉效果與目的。目的論以“排除、限制競爭”作為縱向壟斷協議的內構要素，認為只要經營者具有“排除、限制競爭”的意圖，即構成違法的縱向壟斷協議；效果論則將其作為外在結果，只有經營者的行為造成“排除、限制”的后果時，行為才具有違法性。實際上，將“排除、限制競爭”解釋為目的要件，在很大程度上是受到歐盟競爭法“目的性限制”（restrictions of competition by objects）概念的影響，將“目的”解讀為當事人的主觀要素。然而，根據歐盟的《橫向合作協議指南》（2023年修訂版）的相關規定，“目的性限制”是一種效果要件的推定機制，以簡化競爭損害效果的證明。詳言之，歐盟將固定價格、限制產量協議等“核心限制”的縱向壟斷協議歸納為“目的性限制協議”，如若壟斷協議屬于“目的性限制”協議的范疇，則直接推定反競爭效果；如果其不在“目的性限制”之列，則進一步研判“效果性限制”。可見，“目的性限制”并非“效果性限制”的替代，而是一種簡化和推定。且“目的性限制”的“目的”并不能片面地解讀為當事人的主觀意圖，否則就脫離了歐盟創設此的初衷（提高執法效率），事實上，《橫向合作協議指南》明確到，當事人的意圖（intention）并非確定協議是否具有反競爭“目的”的必要因素，而主要考慮協議的內容、協議形成的經濟法律背景、協議所追求的目標。而協議所追求的目標是一種客觀目標，與當事人意圖此種主觀目的有別。當然，這并非完全否定當事人主觀意圖在“目的性限制”研判中的價值，其可作為客觀要素的補充。可見，將“排除、限制競爭”理解為目的要件實則是對歐盟“目的性限制”的誤解與片面解讀。

此外，實踐層面，“銳邦涌和訴強生公司案”之后，諸多壟斷協議民事訴訟案件均將“排除、限制競爭”作為效果要件。如在“韓泰輪胎壟斷案”中，法院特別強調“排除、限制競爭”的效果論，且認為“行為目的的判斷是一種主觀解讀”，難以通過外在行為進行判定，且市場行為十分復雜，行為目的與實際效果并非一一對應，將競爭損害作為目的要件顯得過于簡單、隨意。由此觀之，無論是從學理還是實踐層面而言，將“排除、限制競爭”解釋為效果要件，都是更加適宜的。沿此思路，《反壟斷法》第18條第2款規定經營者可以通過證明不具有競爭損害效果而“不予禁止”，縱向壟斷協議違法性認定的效果要件得以推翻，行為不構成違法的縱向壟斷協議，此屬于行為定性階段的肯定性評價。在體系解釋視角下，安全港規則的“不予禁止”應作同樣的解讀，即如若經營者契合適用條件，進入安全港區，行為就合法。

其二，經由目的解釋的檢驗。安全港本身也是壟斷協議項下的一個具體規定，“一個國家究竟選擇什么樣的‘安全港’，應當與該國壟斷協議的立法規定相協調”。我國反壟斷法安全港規則作為縱向壟斷協議當然違法原則下的抗辯制度，以正義和效率作為雙重價值目標，旨在防范誤判風險與提高執法效率。承前所述，合法推定與豁免推定處于縱向壟斷協議判定的不同階段，前者處于行為性質判定階段，以對抗行為違法性的誤判；后者則是責任承擔階段，主要判定是否需要承擔責任。一方面，行為性質判定階段的安全港規則可以使得執法機關的精力不必耗費在影響較小的案件中，有利于節約執法資源，提高執法效率，與效率價值目標相契合；另一方面，一如前述，結合《反壟斷法》第18條第1款，縱向壟斷協議原則上是被禁止的，在行為性質判定階段，經營者可提出抗辯，如若其滿足適用條件，進入安全港即合法，此時可減少因一刀切所引致的假陽性錯誤，與正義價值目標相符合。以此為據，將安全港規則的適用后果解釋為合法，與正義和效率雙重價值目標相契合。

一言以蔽之，就安全港規則的適用后果而言，立足體系解釋視角，經由目的解釋檢驗，將其應被解讀為合法而非免責。

五、余論：反壟斷法如何從1.0邁向2.0

反壟斷法1.0已經完成，如何邁向2.0是當下的時代命題。這里的1.0走向2.0包括雙重含義：一是從外來的法律1.0走向本土的法律2.0；二是從抽象的法律1.0走向具體的法律2.0。而不管是“外來到本土”抑或“抽象到具體”的轉向，都離不開解釋，解釋是立法走向實施的前提和基礎，承載著消弭文本規范和壟斷規制間緊張狀態的功能。

本文以解釋論為研究視角，探究在中國語境下縱向壟斷協議安全港規則的解釋論方案，并展開對安全港規則的適用范圍、適用條件以及適用后果的解釋，推動安全港規則從1.0向2.0的轉變，此種解釋論方案側重抽象解釋的技巧和方法。囿于篇幅，與解釋主體相關的解釋體制、解釋權配置未得到充分討論，但這些卻是影響解釋最終走向的決定性因素。反壟斷法的解釋機制與反壟斷執法模式緊密相關，不同的執法模式對應迥異的解釋機制，以美國為代表的反壟斷司法模式國家，將如何解釋反壟斷法的負面清單的權力交由司法機關；而在日本、韓國等適用行政執法模式的國家，則將預設性的規范性解釋的權力交給了行政執法機關。就我國而言，反壟斷“行政中心主義”色彩濃厚，反壟斷執法機構同時享有規范性解釋和個別性解釋的權力。如何克服反壟斷執法機構在解釋過程中的“機會主義”與“尋租主義”，需要克服解釋的主觀性，明晰解釋的科學性和合理性標準，構建后續配套機制（包括內外監督機制等），以保證解釋的內容得到有效實施，真正實現從“紙面上的法律”向“實踐中的規范”的演進。事實上，如何構建合理的解釋體制、配置解釋權，不僅是反壟斷法面臨的特殊性問題，亦是所有法律面臨的共性難題，有待進一步的探索與研究。

最后需要說明的是，在反壟斷法領域提倡法律解釋學并非對法律政策學的排斥，而是力圖彌補單一政策學的弊病。長期以來，法律政策學在反壟斷法領域占據主流地位，反壟斷法的工具色彩濃厚，引發了反壟斷法作為法律的法理哲學危機。而法律解釋學將反壟斷法作為研究對象而非工具，著眼于內部視角，探究反壟斷法的內在價值，有利于破除反壟斷法的工具主義危機，增強“自主性”建設。當然，解釋論的研究路徑并非對法條中心主義的盲目崇拜，而是對反壟斷法的安定性與權威性的尊重。

基金項目：本文系2023年國家社科基金重大項目“數字經濟時代競爭政策定位與反壟斷問題研究”（項目批準號：23amp;ZD076）、2023年國家社會科學基金一般自選項目“個人信息的競爭法保護疑難問題研究”（項目批準號：23BFX186）、西南政法大學地方立法協同創新中心2023年立法研究學生“地方數字立法的問題針對性及制度創新研究”（項目批準號：DFLFX202301）的階段性成果。

作者簡介：喬韻，西南政法大學經濟法學院博士研究生，西南政法大學地方立法協同創新中心研究人員。

A Preliminary Study On the Interpretative Theory Of the Safe Harbor Rule of China's Anti-Monopoly Law

Abstract： \"Safe Harbor\" is a typical metaphor， after intense discussion， and finally the 2022 amendment to the \"Anti-monopoly Law\" included safe harbor rules. After the promulgation of the safe harbor rules， the research should focus on its application. And how to move from \"legislation\" to \"application\" is the key to interpretation， especially for the safe harbor rules as imported goods， how to carry out localized interpretation in the Chinese context is the current difficult problem of the times. In view of this， on the whole level， based on the Chinese \"survival wisdom\" and the philosophy of traditional Chinese medicine， the \"Tao\" of the explanation of \"whole， dialectical and development\" thinking is determined， and the \"technique\" of the explanation focusing on the purpose explanation and the system explanation is integrated. At the specific level， the system positioning and value objectives of the safe harbor rules are clarified， so as to guide the interpretation of the safe harbor rules. The scope of application should be limited to vertical monopoly agreements that do not seriously restrict competition， \"other conditions\" should be interpreted as procedural requirements， and the legal consequences should be interpreted as legal rather than exonerating. Of course， the implementation of the interpretative scheme cannot be separated from a reasonable interpretation system. Under the current administrative centralism interpretation system， how to avoid \"opportunism\" and \"power rent-seeking\" in the interpretation process is still to be explored.

Keywords： Anti-Monopoly Law; Monopoly Agreement; Safe Harbor Rules; Legal Interpretation; Law Enforcement