網絡中立幫助行為在侵犯著作權罪中的可罰性

摘 "要：網絡中立幫助行為在侵犯著作權罪的司法實務認定中，面臨著民刑倒掛的認定困境和類案異判的裁判亂象。亂象產生的原因在于立法層面的修法滯后和銜接不暢，以及理念層面不同利益的權衡差異。學理上無罪化的歸責嘗試并不成功，該嘗試曲解了技術中立原則、避風港原則和刑法謙抑性的實質精神，難以成為無罪處罰的免死金牌。在利益平衡原則的引導下，利益衡量說能夠較好平衡著作權人的私益和網絡技術發展的關系，為限定處罰提供適配依據。犯罪化的歸責路徑不僅必要而且可行，通過區分公開作品和非公開作品兩類對象、作為和不作為兩種行為樣態，可以具體建構出網絡中立幫助行為在侵犯著作權罪中的處罰路徑。

關鍵詞：網絡中立幫助行為；侵犯著作權罪；利益衡量說；犯罪化

中圖分類號：D 924 " " " "文獻標志碼：A " " 文章編號：2096-9783（2025）02?0083?10

一、問題緣起：實務中的處罰亂象及檢討

通過對國內相關司法案例的梳理和對比可知，在侵犯著作權罪的司法實務中，網絡中立幫助行為的認定五花八門，既存在民刑倒掛的認定困境，也存在著類案異判的裁判亂象。通過檢討不難發現，立法層面的修法滯后、銜接不暢以及理念層面的不同利益權衡共同造成了司法實務中的處罰亂象。

（一）民刑倒掛的認定困境

在實務中，以深度鏈接行為為例，純粹設置深度鏈接的行為是否構成侵犯信息網絡傳播權？這一問題在民事和刑事認定中存在較大爭議，甚至出現了民刑倒掛的尷尬處境，如以下兩例：

段某侵犯著作權案1，被告人段某在互聯網上設立了C視頻網站，在未經著作權人許可的情況下，利用搜索爬蟲技術對部分主流網站的作品設置加框鏈接，并通過在網頁內設置目錄、索引和廣告等方式，收取廣告等費用50余萬元。法院經審理認定被告人段某的行為侵犯信息網絡傳播權，構成侵犯著作權罪。

S公司信息網絡傳播權案2，H公司合法取得涉案影視作品的信息網絡傳播權，S公司提供鏈接服務，用戶通過S公司提供的鏈接進入D影視平臺觀看涉案作品，同時D平臺也利用深度鏈接技術將其他網站作品予以鏈接，實現其在線播放服務。二審法院經審理認為S公司、D平臺的行為不構成對涉案作品信息網絡傳播權的侵害。

上述兩個案例十分相似，主要事實中涉及的核心行為均為單純設置深度鏈接的行為，但在認定結果上卻大相徑庭。民事判決主張案件中的深度鏈接不是信息網絡傳播行為，不構成對著作權的直接侵犯，而刑事判決卻承認案件中的深度鏈接行為屬于信息網絡傳播行為，單獨可成立侵犯著作權的正犯。這種民刑歸責認定上的差異有學者將其稱之為“民刑標準倒掛”，這種倒掛現象無疑使信息網絡傳播行為成為網絡時代侵權責任認定的疑難問題[1]。

（二）類案異判的裁判亂象

在侵犯著作權的相關案件中，網絡中立幫助行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，司法實務中存在著諸多認定上的差異，下文將結合司法實務中的兩個經典案例，對這種處罰亂象加以探究。

張某侵犯著作權案3，被告人張某自己注冊了A網站，未經著作權人同意，運用加框鏈接技術從H網站獲取大量影視作品，為了提高人氣和點擊量，被告人不僅在A網站設置目錄索引，而且通過P2P播放軟件為用戶提供瀏覽和下載功能。法院認為，被告人張某的行為使公眾可以在選定的時間和地點獲得影視作品，屬于信息網絡傳播行為，構成侵犯著作權罪，該案同時也是全國首例深度鏈接的刑事案件。

王某非法控制計算機信息系統案4，被告人王某利用軟件技術將熱門影視劇分段上傳至某APP服務器，并在其搭建的P網站提供播放鏈接，在利用服務器寬帶流量的基礎上，供P網站的網民瀏覽影視劇，被告人王某通過收取廣告獲利5萬余元。法院經審理認為，王某設置深度鏈接并上傳服務器的行為構成非法控制計算機信息系統罪。

上述兩個案例的相似點是，被告人都通過非法手段獲取了他人的作品，同時設置了深度鏈接或利用P2P對等網絡技術將作品上傳服務器。但這兩個案件的處理結論卻大相徑庭，張某一案作出了侵犯著作權罪正犯的判決，而王某一案卻作出了非法控制計算機信息系統案的判決。上述兩個判決無疑在罪名選擇上存在較大出入，這種現象可以稱之為類案異判，那該類行為究竟是否應當構成犯罪，以及構成何種犯罪，就成為本文急需回答的問題之一。

（三）實務處罰亂象的動因檢討

面對司法實務中民刑倒掛的認定困境和類案異判的裁判亂象，有必要深刻檢討上述處罰亂象產生的原因。通過深刻的檢討，才能對癥下藥，在侵犯著作權場域中，開出破解網絡中立幫助行為可罰性認定困境的相應藥方。本文認為原因主要可以從立法和理念兩個層面出發加以分析。

在立法層面，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）修改的滯后和民刑規范銜接上的不暢是司法適用中產生分歧的原因之一。無論是前述案例中為違法行為提供深度鏈接，還是在P2P對等網絡中實施的犯罪，其認定的核心落腳點是上述行為是否屬于侵犯著作權罪中的信息網絡傳播行為。關于信息網絡傳播這一構成要件，從立法層面考察可知，早在2001年我國修改《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）時，就增設了信息網絡傳播權并規定了實施該行為的侵權責任。但直至《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）出臺前，在長達二十年的時間里我國《刑法》卻始終未曾對信息網絡傳播行為加以立法規制。《刑法》和《著作權法》上的嚴重脫節，滋生了一些理論和實務上的處理爭議，譬如能否將嚴重侵犯他人著作權的信息網絡傳播行為解釋為侵犯著作權罪中的“發行”要件，進而追究行為人的刑事責任？對于此問題，持肯定答案的司法機關會將該行為認定為侵犯著作權罪；而持否定答案的司法機關則會將該行為認定為其他犯罪或做非罪化處理。由此可見，立法上的修法滯后和銜接不暢，成為裁判標準和解釋存在差異的原因之一。

在理念層面，對著作權人利益和社會公共利益之間的權衡差異是司法適用中產生分歧的另一原因。在相似案件處理上，不同地區的案件處理理念、法律政策和文化背景的差異會影響對知識產權平衡原則的應用。具體而言，一些地區可能更加重視創作者的著作權利益保護，而另一些地區則可能更加注重著作權作品和信息的自由流通和社會利益。在不同理念下，對案件定性的影響便是，如果堅持著作權人利益優先的理念，無疑在案件裁判時，會采取較為嚴格的保護立場，將著作權領域介入的網絡中立行為較大程度地認定為犯罪，但負面效果就是會抑制作品的網絡傳播與共享機制的促進；與此相反，如果堅持社會公共利益至上的理念，在案件裁判時的立場便會寬松很多，也通常會將著作權領域介入的網絡中立行為認定為民事侵權，甚至作出無罪處理，但這種理念下的負面效果則是會一定程度打擊作品創作者的創作熱情和積極性[2]。這也就合理解釋了“民刑倒掛”認定困境產生的深層原因。此外，在堅持著作權人利益優先的理念下，對于介入著作權領域的網絡中立幫助行為內部，也有著不同理念的保護傾向。例如，有些法院更注重網絡中立幫助行為對計算機信息系統的過程性影響，故將行為認定為非法控制計算機信息系統罪。而有些法院則更注重網絡中立幫助行為對最終著作權人損失的結果性影響，故將行為認定為侵犯著作權罪。這種內部利益權衡的考量，也就合理解釋了“類案裁判”形成的亂象。

對于立法層面的問題，《刑法修正案（十一）》出臺后，第二百一十七條終將信息網絡傳播行為囊括在內，實現了《刑法》與《著作權法》的初步銜接，也解決了修法前將“信息網絡傳播”行為強行解釋為“發行”要件的諸多弊病和問題，故接下來就是修法后條文的解釋和規范適用。而對于理念層面的問題，則需要在下文中結合此類案件的特點，在對知識產權法中利益平衡原則和相關理論廓清的基礎上，對無罪化和犯罪化以及犯罪化內部的處罰路徑進行一一評析，最終構建出處罰該類行為的適格方案。

二、學理省思：無罪化的處罰豁免及問題

本文以實務中的處罰亂象為問題導向，檢索了理論上的應對方案。通過歸納可知，理論上對于侵犯著作權罪中中立幫助行為的認定主要有無罪化和犯罪化兩條路徑，但無罪化的主張和支撐依據并非科學，對該部分將加以詳細分析。

（一）無罪化主張的論據

1.技術中立原則和避風港原則的抗辯事由

在侵犯著作權認定的歷史長河中，技術中立原則和避風港原則逐漸成為侵權人的主要抗辯事由。技術中立原則也稱作“實質性非侵權用途”原則，該原則的核心是禁止技術歧視，初心是為了保護和鼓勵技術創新[3]。早在20世紀80年代，在美國最高法院審理的“索尼案”中，索尼公司銷售的錄像機就被多數法官認定為具有實質性非侵權用途，也即錄像機的錄像技術不僅可以用于錄制有版權的節目，而且可以用于其他正當用途，技術中立原則由此確立。在我國，曾經轟動一時的“快播案”5，雖然以相關人員成立傳播淫穢物品牟利罪最終收場，然而“技術中立原則”能否成為本案的有效抗辯，對快播公司的處罰是否會影響中國未來互聯網產業的發展，卻在理論上存在較多爭議[4]。

隨著互聯網的深入發展，在網絡著作權領域，技術中立原則逐漸為網絡技術服務提供者構筑出無罪豁免的“避風港”[5]。避風港原則發源于美國的司法實踐，最早見諸美國的《千禧年數字版權法》，該原則的核心要義是若網絡服務提供者不明知也不應知服務對象的內容侵權，如果在權利人通知后刪除侵權內容，就不用承擔侵權責任，故該原則也被稱為“通知—刪除”原則[6]。在2006年，我國頒布的《信息網絡傳播權保護條例》和《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條的相關規定中，也確立了避風港原則的相關規則。避風港原則強調服務提供商在提供平臺或服務時的中立性，避免他們對用戶的行為進行過度干預或審查。該原則通常不要求服務提供商承擔對用戶內容的主動監控責任，這意味著，只要這些服務提供商沒有主動參與侵權行為，且采取了合理的措施來避免侵權，他們通常不會因用戶的侵權行為而承擔法律責任。由此可見，無論是技術中立原則還是避風港原則，主旨都在于限定網絡服務提供者的責任范圍，更好維護網絡用戶的行動自由、言論自由和創作自由，防止對用戶內容的過度審查或刪減，進而促進網絡技術行業的快速發展。因此，上述原則也就成為網絡服務（技術）提供者主張無罪豁免的保護傘。

2.刑法謙抑性原則下謹慎入罪的理念考量

除了從知識產權內部的技術中立原則和避風港原則出發，為網絡中立幫助行為論證無罪外，一些持出罪化主張的學者也開始從刑法自身的謙抑性原則出發，質疑發動刑法來介入中立幫助行為的規制。例如，有學者認為，在深度鏈接這一典型侵犯著作權的場景中，刑法對于著作權的保護必須具有適度性，輕易動用刑事手段來處罰深度鏈接的設鏈者，易導致鏈接技術被棄用，社會公眾的利益最終也將受到損害，故而刑法應當保持克制的態度，優先考慮民事或行政手段的救濟[7]。還有學者主張， 應當在刑民共治的視野下，通過恪守刑法的謙抑性和利益平衡原則，疏通深度鏈接行為的出罪通道，因為刑法過度干預只會限制網絡技術的進步和知識產權經濟的發展[8]。

誠然，從部門法的適用順序來看，民法、行政法和著作權法是前置法，刑法是后置法、補充法，只有當前置的法律規范難以有效制止某一行為時，才能發動刑法。刑法作為知識產權保護中的一把雙刃劍，如果使用得當，將會對經濟發展和科技進步產生正向激勵；如果使用不當，則會阻礙技術創新和知識產權的迭代更新。具體來說，如果對網絡中立幫助行為不加限定地加以全面處罰，無疑會有效滿足打擊“犯罪”的需要，但也會課以網絡服務提供者過重的負擔，阻礙網絡服務者的經營自由，束縛其發展空間[9]。由此觀之，刑法謙抑性原則下謹慎入罪的理念，確實是中立幫助行為出罪化的一大助推器。

（二）無罪化主張的否定

1.傳播學視角下技術中立原則和避風港原則的重新審視

雖然技術中立和避風港原則的適用極大程度減輕了網絡平臺和服務提供者的責任，成為其主張無罪抗辯的擋箭牌。但是技術層面的“中立抗辯”能否成為法律層面的“出罪事由”還需要重新加以審視。從傳播學的視角來看，媒介的作用十分重要，麥克盧漢曾言，媒介即信息，它會對人的活動尺度和形態發揮重要的塑造和控制作用[10]。特別是在網絡空間中，信息媒介不僅僅是充當一種純粹中立的技術工具，而是穿過物理性的一面，反過來對人的行為樣態和方式產生塑造和深刻影響[11]。因此，我們不能低估技術提供對于犯罪的實質促進作用，也不能單純從技術層面出發作事實判斷，而忽略了網絡服務技術和作品相結合前提下對著作權者法益侵犯的可能性，因為技術的中立性并不能當然推導出提供技術行為的中立性。以我國的快播案為例，本文贊同一審法院作出的判決，也即否定中立行為無罪的抗辯，以傳播淫穢物品牟利罪來追究被告的責任。原因在于快播公司不僅僅是在互聯網上提供了視頻播放器這一個行為，而且存在提供緩存淫穢物品的行為，而緩存行為積極支配了整個犯罪流程[12]，使得淫穢信息有了用于傳播的“藏身之地”，故也具備了實質的可罰性。

除此之外，避風港原則產生的消極影響也需要重新被審視。司法實務中之所以產生較多“民刑倒掛”的認定困境，與較多案件過度濫用“避風港原則”有關。該原則并非萬能的出罪事由，而是需要滿足如“主體適格”“合格通知”“有效刪除”等嚴格限制條件方可適用。但實務很多案件中的網絡服務提供者并未滿足限制條件，在侵權行為發生后“袖手旁觀”，不積極采取措施防止侵權行為，而是依賴于免責保護來規避責任。即使在收到通知后采取了行動，但由于不及時、缺乏有效性，仍然會使某些侵權內容在網絡上持續存在，進而影響著作權人的權益。客觀來說，避風港原則避免的僅僅是網絡服務提供者可能承受的責任后果，而并未對免責后著作權人可能遭受的權利損害事實或者風險進行綜合考慮和權衡，這就會導致著作權人在維權時面臨更多困難，侵權行為及其產生的消極影響也難以得到有效制止。由此可見，無論是技術中立原則還是避風港原則都不是無罪抗辯的萬能對策，而是需要在具體適用中加以限制和分析，如若濫用這兩個原則，則會導致披著“技術中立”和“避免風險”外衣的侵權行為肆意橫行，助長其對著作權人和網絡用戶利益的持續侵害[13]。

2.法域協調視角下刑法謙抑性的正確理解

雖然刑法謙抑性原則在平衡入罪和出罪、限制處罰范圍方面發揮了十分重要的作用。但中立幫助行為是否可罰，主要取決于該行為自身的法益侵害程度以及該行為在共同犯罪中的主客觀作用，與宏觀意義上的刑法謙抑并無直接關聯。此外，在刑法謙抑性的司法適用過程中，有學者曾梳理分析了1 100余份判決書后得出，刑法謙抑性在實務中存在被濫用、誤用且說理不清等問題，該原則已然成為一種“萬金油”似的論據而存在[14]。據此可知，該原則缺乏針對性且易被濫用，無法精準為中立幫助行為的刑事出罪（從寬）提供有力說理。

在法域協調視角下，本文認為刑法謙抑性只是為刑法介入的先后順序提供理念上的參考，在具體適用過程中，究竟是先適用前置法還是刑法，則必須遵循罪刑法定原則，對行為是否符合相應規范的構成要件加以詳細判斷。具體到著作權保護場域，在前文列舉的深度鏈接、P2P對等網絡等典型的著作權侵權案例中，深度鏈接和P2P等技術行為，雖然只是提供了一個鏈接的手段，但通過目錄設置等方式將被鏈接的技術加以整合，因此從這個角度來看，無疑違反了網絡著作權人的同意，構成《著作權法》和《刑法》侵犯著作權罪中的信息網絡傳播行為。在同時滿足前置法和刑法的基礎上，只要違法程度達到發動刑法的罪量標準，就可以追究行為人侵犯著作權罪的刑事責任。因此，在刑法謙抑性理論逐步淪為缺乏操作性的“標簽理論”的背景下，更應當堅持罪刑法定原則[15]，從行為本身出發，去探究網絡中立幫助行為的歸責路徑，而非先入為主地給中立幫助行為貼上“無罪化”的標簽。

三、立場選擇：利益衡量說下的處罰依據

既然學理上無罪化的歸責嘗試并不成功，那就需要在犯罪化路徑的軌道上進行探索。在侵犯著作權罪場域中，網絡中立幫助行為的處罰依據必須結合著作權自身的特性，從知識產權外部視角出發，尋得適格的處罰立場及依據。

（一）利益平衡原則下利益衡量說的提倡

1.利益平衡原則的植入引導

通過分析前文侵犯著作權罪的實務案例可知，案件認定的核心問題主要是如何權衡著作權者和網絡服務提供者權益之間的關系。如果只保護著作權人的利益，就會將網絡中立幫助行為一律入罪，陷入全面處罰的亂象中去；如果只保護網絡服務提供者的利益，則會將網絡中立幫助行為一律出罪，陷入全面無罪化的泥沼中去。所以如何平衡著作權者和網絡服務提供者的利益，把握好入罪和出罪的合理尺度，就是探索中立幫助行為處罰邊界的重中之重。而知識產權中的利益平衡原則這一經典理論，正好為上述平衡難題開出了一劑良方。

知識產權法中的利益平衡原則是指，通過對知識產權者的專有權和社會公眾對知識產權合理需求權利間的分配，使之最終達到一個適中的狀態[16]。當然這種利益平衡并不意味著兩種利益間的絕對對等，而是在對兩方利益衡量評估后，保證雙方利益互不損害、各得其所。利益平衡原則的緣起，有著特定的歷史背景。知識產權法的發展受到社會和經濟需求的驅動。例如，工業革命期間，對知識產權的保護旨在鼓勵技術創新，而在現代社會，隨著信息技術的發展，對知識產權的保護也需要考慮信息自由流動和公眾利益的平衡。關于利益平衡原則的內核，主要可以概括為以下三點：第一，權利與限制的平衡。知識產權的權利本身是有限的，通常有一定的保護期限和具體的使用限制。利益平衡原則要求在賦予權利的同時，設定合理的限制。第二，公共利益的考量。在實施知識產權保護時，需要考慮公共利益，因為知識產權兼具私人產品和公共產品雙重屬性。第三，市場競爭與創新激勵的兼顧。知識產權的保護應當與市場競爭相結合，以防止市場壟斷，合理的知識產權保護既要防止不正當競爭，又要避免因過度保護導致的市場封閉。聚焦到著作權領域，利益平衡原則仍然適用。著作權法體現為多元利益主體和多重價值目標的利益平衡機制，其中最主要的是以作者為代表的著作權人利益與以不特定作品用戶利益為代表的公共利益之間的平衡[17]。

需要說明的一點是，私法領域的知識產權利益平衡原則能否植入刑法知識產權犯罪這一公法領域？本文認為答案是肯定的。理由主要有以下幾點：第一，在犯罪與社會利益的關系上，利益平衡原則可以幫助評估和處理各種犯罪行為，特別是在涉及知識產權侵權的情況下。刑法中的刑罰不僅要保護知識產權權利人的合法權益，還需要考慮發動刑罰的社會成本與效益。例如，對于知識產權侵權的刑事處罰，應在打擊犯罪與避免過度懲罰之間找到平衡點，以確保刑罰的公正性和合理性。第二，在罪與非罪的界定上，利益平衡原則可以幫助界定哪些行為應被認定為知識產權刑事犯罪。例如，是否應該將網絡服務提供者看似中立的行為也納入刑法的規制范圍，這需要綜合考慮行為的社會危害性以及對社會整體利益的影響。第三，在刑事處罰的合理性上，引入利益平衡原則可以指導刑法對知識產權侵權行為的處罰。刑罰的目的是制裁犯罪行為并起到震懾作用，但過于嚴厲的刑罰可能會引發法律不公或者對個人權益的過度侵犯。因此，在確定刑事處罰時，需要權衡知識產權保護與刑罰的社會效果，以確保刑法適用的公正性和實效性。

2.利益衡量說的適配及展開

如上文所述，利益平衡原則的植入在方法論層面具有可行性。在該原則指導下，秉持著刑法客觀主義立場，就很容易在客觀說的理論內部為中立幫助行為的處罰尋得合適依據，這個依據就是利益衡量說。盡管知識產權領域的利益平衡原則和刑法中的利益衡量說在具體應用和實施時的關注點有所不同，前者主要關注的是權利保護與公共利益的平衡，而后者則側重對犯罪行為的懲罰與個人權利保護的平衡。但兩者的核心思想卻具有高度一致性，都涉及對不同利益之間的權衡和調整，目的是在法律保護與社會利益之間找到一個平衡點。而且刑法中的知識產權犯罪更是通過“知識產權”這一重合要素，更進一步拉近兩者的距離，使得知產領域的利益平衡原則順利延伸至刑法領域的利益衡量說。

利益衡量說立足于法律價值的比較，對中立幫助行為的可罰性進行限制解釋。德國學者黑芬迪爾就持該說，他認為應當將受憲法保障的幫助者的行動自由與法益保護目標下被害人的利益之間進行權衡[18]。具體而言，當幫助行為明顯不具備法益侵害的前提下，如果只是被犯罪行為加以利用，此時該行為屬于基本法所保障的行為自由范疇內，不具有處罰性。國內的學者陳洪兵近年來也持相似的觀點，他主張需要在法益保障與自由保護之間進行衡量，重點看行為本身是否達到值得刑法處罰的法益侵害程度，進而判斷是否存在可罰的幫助行為[19]。具體到網絡著作權領域，在衡量判斷時，我們不能僅為了保護著作權者或網絡服務提供者一方的利益而完全壓制另一方的利益，走向全面處罰或全面出罪的極端范式。

但利益衡量說也受到一些學者的批判，對此需要逐一加以回應。例如，有學者認為，利益衡量理論過于籠統抽象，難以在實踐層面提供具體的判斷標準[20]；還有學者認為，利益衡量說標準模糊，易在實踐中淪為全面處罰說，因為在具體案件中對法益的保護往往優于對行動自由的保護[21]。但上述質疑可能并不成立，理由在于：第一，法益衡量說是從價值規范層面出發構造出的理論，我們無法苛求它像公式和數字一般精確；反之，如果判斷標準過于精細，則會不當忽視其他可能存在的類型化情形。第二，正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由的正當化依據法益衡量理論同樣面臨判斷標準模糊的困境，但卻鮮有學者因為其標準抽象而否定它的正當性，故而上述非難并不成立。

綜上所述，在利益平衡原則下引申出的利益衡量說具有相當程度的適格性和合理性。該說既貫徹了刑法的客觀主義立場，也把握住了中立幫助行為的實質側面，同時又有利益平衡原則的引導和支撐，所以從整體來講，該學說能夠成為中立幫助行為限制處罰的適配理論。在具體的利益衡量時，我們一方面需要保護著作權人的利益，摒棄“技術中立，完全無罪”的技術主義傾向；另一方面也要兼顧網絡服務提供者的權益，摒棄“全面處罰，四處出擊”的刑法功能主義傾向，努力在權衡雙方利益的基礎上“合法入罪，合理出罪”。

（二）利益衡量說下犯罪化的處罰依據

通過對侵犯著作權罪中中立幫助行為無罪化主張的梳理和分析可知，無罪化的美好幻想既缺乏現實依據的支撐，也在具體貫徹中舉步維艱。因此應當放棄無罪豁免的歸責路徑，朝著犯罪化的方向，深入探索該類行為處罰的現實依據。本文認為在利益衡量說下，犯罪化的處罰依據主要有以下兩點：

1.嚴重的法益侵害要求刑法介入

犯罪的本質是侵犯法益，刑法的機能則是保護法益[22]。據此可知，一個行為是否成立犯罪，是否值得刑法處罰，便要看該行為是否在實質上侵犯了刑法所保護的相應法益。具體到侵犯著作權罪場域中，要回答中立幫助行為是否值得刑法處罰，就要判斷該類行為是否觸犯了侵犯著作權罪的保護法益。在理論上，關于該罪的保護法益，一種觀點從著作權的私權屬性出發，認為本罪保護法益應為著作權人的民事利益[23]。還有一種觀點從我國的刑事立法規定和作品市場出發，認為本罪保護法益應為正常的市場競爭秩序[24]。但本文認為無論是權利本位還是秩序本位的法益觀，都存在以下缺陷：第一，權利本位的法益觀不僅與本罪所處的體系地位相沖突，而且也與立法的初衷相違背。侵犯著作權罪處于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序”的第七節“侵犯知識產權罪”中，如果將法益僅界定為著作權及相關權利，無疑與刑法的立法規定相矛盾。此外，著作權相關法律的立法主旨是既平衡著作權人的私益，又保障社會公眾的公益，如果僅將本罪法益限定為私益，則與立法追求的目標也不一致。第二，秩序本位的法益觀，一是太過籠統抽象，無法精確發揮法益的立法批判和解釋指導功能；二是該法益觀也忽略了法益還原論的機理，不當割裂了個人和秩序法益的聯系，因為侵犯著作權罪屬于可被還原的法益，抽象的市場秩序最終還是要回歸到具體著作權人的侵害上來。因此，本文認為侵犯著作權罪的保護法益應當為著作權人的權利和公平的市場競爭秩序，這一復合法益的界定不僅符合本罪的體系地位，而且也照顧到了個人和秩序之間的內在聯系。

在明確了侵犯著作權罪法益的前提下，本文將中立幫助行為代入本罪復合法益中加以檢驗，并得出了肯定的歸責結論。具體的檢驗過程如下：其一，中立幫助行為侵犯了著作權人的利益。在原網站作品合法的情形下，如果貿然設置深度鏈接等技術，將原網站內容鏈接至其他網站，毫無疑問侵犯了原作品的著作權；在原網站作品非法的情形下，雖然提供技術鏈接的中立行為并未直接侵犯最初作品的著作權，但該類行為同樣未獲得原作品著作權人的同意，其性質相當于間接侵權。而直接侵權和間接侵權在本質上都未獲得原著作權人的許可，都侵犯了原著作權人的利益。其二，中立幫助行為也侵犯了市場競爭秩序這一法益。因為提供鏈接和技術支持的行為看似中立，但其卻可以將大量分散的侵權作品積聚在同一個網站平臺上，這種聚攏和疊加顯然會使法益侵害后果成倍放大[25]，對原有的市場競爭秩序造成極大沖擊。與此同時，原有網站作品的點擊率、傳播率和影響力也將大受影響，網站之間公平競爭的秩序壁壘也隨之被打破，惡性競爭由此擴大。由此可見，網絡中立幫助行為在整個犯罪流程中推波助瀾，嚴重侵犯了著作權人的利益和市場競爭秩序法益，因此有必要發動刑法對其進行規制。

2.刑法處罰的經濟收益大于成本

除了運用法益理論分析中立幫助行為在侵犯著作權罪中的可罰性外，還可以從外部視角出發，運用法經濟學原理對刑法介入該類行為的必要性加以證成。正如波斯納教授在《法律的經濟分析》一書中寫道：“立法機關和司法機關通過明確運用經濟學理論，會使得法律制度得到改善”[26]。事實也證明，在多數問題上，經濟學的分析方法和法學的分析方法往往會得出相同的結論，而且經濟學的分析有時會更加直觀、簡潔和易被人接受。本部分將主要運用經濟學中的成本和效益這對工具，對侵犯著作權場域中網絡中立幫助行為的可罰性進行分析。

從處罰成本的角度來看。刑法通過處罰網絡中立幫助者，不僅會賦予網絡服務商或技術提供者以審查被幫助者是否有犯罪意圖的法律義務，較大增加其運營的成本投入，而且會在一定程度上發揮警示作用，減少網絡服務商的商業交易機會[27]。在犯罪處罰成本遠高于網絡服務商的經濟收益時，在利益衡量的基礎上，網絡中立幫助者自然會放棄或減少實施技術提供行為。當然刑法處罰并非一味嚴厲，在我國《刑法》第二百八十六條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪的條文中，便明確了如果網絡平臺服務商在監管部門的責令下及時進行了整改，就不會以不作為方式構成該罪，這也在一定程度上減輕了網絡服務商的審查義務和負擔。由此觀之，刑法處罰網絡中立幫助行為的成本并非高昂。

從處罰收益的角度來看。刑法通過處罰中立幫助者，一方面會極大保護被侵害的法益，因為在網絡空間中，例如P2P對等技術的使用，使得幫助行為與正犯行為呈現出一對多的關系[28]，法益侵犯的數量也從單個正犯行為侵犯的法益上升為多個正犯行為所侵犯的法益總和。面對如此嚴重的法益侵害，刑法的介入無疑是雪中送炭。另一方面，刑法的介入也會彌補處罰漏洞，極大威懾網絡犯罪，因為在網絡犯罪的虛擬空間中，幫助者和正犯較大概率不在一個時空范圍內，彼此之間并不熟悉，這就會導致司法實踐中經常出現只能抓獲幫助實施犯罪的人，而無法將正犯一并抓捕歸案[29]。在這種情形下，刑法介入對網絡中立幫助行為的處罰無疑具有不可替代的威懾功效。因此，可以說刑法處罰網絡中立幫助行為的收益很大。

四、歸責路徑：犯罪化的處罰類型及建構

在侵犯著作權罪中，本文認為對中立幫助行為既不能一放了之，也不能一罰到底。換言之，全面無罪化和全面處罰化兩種極端方式均不可取，而是應當樹立類型化思維，具體問題具體分析。本部分將從對象和行為兩個維度出發，對侵犯著作權罪中中立幫助行為的可罰性加以具體說明。

（一）應區分公開和非公開作品兩類對象

以網絡服務提供者為中心，其前端連接著原侵權網站的作品，后端則連接著被幫助者的非法實行行為。從源頭上看，要想對網絡服務提供者的責任加以全面分析，則應當優先將視角聚焦于原侵權網站的作品性質上來。在《著作權法》中，作品按照種類可以劃分為文字作品、音樂作品、戲劇作品和舞蹈作品等類型，但種類上的不同顯然不影響刑事責任的判斷，因為網絡服務提供者無論鏈接的是文字作品還是音樂作品，其對原著作權人的侵犯程度都無明顯差異。但作品是否公開卻與著作權人的利益息息相關，原因在于公開作品的再鏈接和傳播通常得到了著作權人的默認，并不違反著作權人的意志；而非公開作品或受保護作品的不當鏈接和傳播往往未獲得著作權人的許可，違背了著作權人的意志。

以深度鏈接技術為例，根據被鏈接作品是否公開，可以分以下情形對該技術提供者的刑事責任加以探討：第一，如果作品在原網站沒有設置任何訪問和瀏覽權限，全網觀眾可以自由觀看，此時就可以認為該作品屬于公開作品，取得了著作權人的使用授權，那后續的深度鏈接行為也就屬于對公開作品的匯集，并沒有違背著作權人的意志，也不應當再對技術提供者進行歸責。第二，如果作品在原網站被設置了相應的訪問和使用權限，比如說僅限本網站會員使用，禁止其他個人和平臺轉載，此時行為人通過破壞原網站技術措施而獲得作品的深度鏈接行為，就違背了被鏈作品著作權人的傳播意志，如果情節嚴重就可以追究該技術提供者的刑事責任。

需要注意的問題是，上述兩種情形的討論通常針對內容合法的作品，但如果原始網站最初上傳的作品是一個盜版和侵權作品，那對該非法作品采取深度鏈接的行為還能否按照合法作品的分析路徑進行歸責呢？本文認為答案是肯定的。因為無論該作品屬于公開作品抑或是非公開作品，都涉及二次侵權的問題，都無一例外地侵犯了最初作品著作權人的利益，即使間接侵權距離原作者較遠，但造成的法益侵害卻不亞于直接侵權行為的危害，只要達到情節嚴重的程度，就可以以侵犯著作權罪進行歸責。

（二）應區分作為和不作為兩種行為類型

在區分了作品對象和作品提供主體后，最后就需要對行為這一核心串聯要素展開類型分析。行為的表現方式往往多種多樣，刑法理論上通常將行為區分為作為和不作為兩種類型，作為是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為，不作為則是指行為人應當履行且能夠履行但最終沒有履行作為義務的行為[30]。網絡中立幫助行為亦存在作為和不作為兩種行為類型，這兩種類型的行為樣態不同，其歸責的機理自然也存在一定差異。承接前文，在將行為對象限定為非公開作品后，本部分將對網絡內容提供者和網絡技術提供者這兩類主體的行為，分別從作為和不作為的角度加以討論。

網絡內容提供者的行為樣態無疑屬于作為。因為從客觀上看，該行為既參與了前期從原網站獲取作品信息的鏈接行為，又為后期作品的傳播提供了必要的技術支持，故從形式上看屬于以積極的行為來獲取和傳播作品的實行行為。從主觀上看，網絡內容提供者從始至終都意識到了自己行為的不法性質，以及和正犯共同完成了作品的后續傳播行為，因此從主觀上可以認定該行為具有的積極希望或者放任作品被傳播的不法意圖。綜上，網絡內容服務者作為網絡作品的獲取和傳播者，直接與網絡用戶相接觸，也對傳播發布的內容直接可控，從實質上看該行為在犯罪中起到了支配作用[31]，所以在認定時這種積極作為的參與形態可以以共犯正犯來追究其刑事責任。

網絡技術提供者的行為樣態則較為復雜，兼顧作為和不作為兩種形態。首先，網絡技術提供者的行為具有作為樣態的一面，因為提供技術的行為雖然沒有直接實施作品上傳行為，但其間接提供技術的行為也符合信息網絡傳播的本質，對于作品的傳播和擴散起到了橋梁和紐帶的重要作用，如前文所分析，完全具備侵犯著作權罪的實行行為性，從行為的特征和作用的角度出發，也可以得出該行為構成作為的積極一面。其次，網絡技術提供者的行為也具有不作為樣態的一面，因為網絡技術服務商不僅負有審核作品內容的義務，而且其明知作品在被侵權的情況下也負有采取合理措施通知刪除等義務，如果其未履行作為義務，仍然放任侵權作品的上傳、擴散和傳播，那就可以認定該技術提供行為與犯罪后果間的因果關系，以不作為追究行為人的刑事責任。但問題在于，在作為和不作為競合的情況下應當如何認定該類行為？本文認為應當優先適用作為犯，因為不作為犯在判斷時往往面臨著繁雜性、價值判斷性的難題，以及因果關系和相當性認定的爭議困境[32]，所以從判斷的經濟效率和實用性出發，優先認定作為犯更加科學合理。正如有學者所言：“不作為行為乃作為的補充形態，故只要符合構成要件該當的行為是作為方式，就應將不作為退居其次，直接以作為犯來認定[33]。”

此外，針對網絡服務提供者的嚴重不作為形態，《刑法修正案（九）》也審時度勢，特地增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪。但從利益平衡原則的角度出發，如果為網絡服務提供者附加過重的不作為義務，就會打破天平的兩端，影響互聯網和新技術行業的健康發展，故刑法也為該罪的成立設置了以下限制性條件：第一，必須違反法律法規明確設定的管理義務；第二，必須經監管部門責令采取改正措施而拒不改正；第三，必須造成嚴重后果或者情節嚴重。只有滿足這三個條件才可以成立該罪。換言之，這三個條件極大限縮了網絡服務提供者成立該罪的空間和范圍，只要其違法行為未收到行政監管部門責令改正的通知，或者在行政監管部門發出責令通知后采取積極措施予以補救的，均不成立該罪[34]。

五、結語

信息網絡技術的迅猛發展雖然將人類社會全面推向網絡化和信息化時代，但在著作權領域，在信息網絡技術的加持下，中立幫助行為也給著作權人和市場競爭秩序帶來了巨大的風險和挑戰。本文通過對實務處罰亂象的分析和理論處罰學說的反思，得出了以下結論：第一，在處罰學說的選擇上，應堅持刑法客觀主義立場，在知識產權領域利益平衡原則的指導下，將客觀說內部的利益衡量說作為中立幫助行為在侵犯著作權領域的適格處罰學說。第二，在處罰豁免的態度上，應否定無罪化的主張，同時在傳播學和法域協調視角下，對技術中立原則和刑法謙抑性主張出罪的萬能性和正當性加以審視和質疑。第三，在處罰依據的支撐上，從刑法內部來講，網絡中立幫助行為具有嚴重的法益侵害，對侵犯著作權罪的復合法益均構成了嚴重侵犯；從刑法外部來講，通過法經濟學成本收益理論的檢驗，也能得出刑法處罰的經濟收益大于處罰成本的結論，故刑法有必要介入規制。第四，在處罰路徑的建構上，首先應區分公開作品和非公開作品，公開作品不屬于刑法的規制對象，而非公開作品則屬于；其次應區分作為和不作為兩種行為，網絡內容提供者的行為屬于作為，網絡技術提供者的行為兼具作為和不作為兩種形態，在同時滿足某罪作為和不作為樣態時，應優先選擇以作為犯來認定。此外對于嚴重的不作為形態，在滿足特定條件下，也可以成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

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The Punishability of Net Neutrality Helping Behavior

in Copyright Infringement Offenses

Xin Jiadong

（Criminal Law Science Research Center， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： In the judicial practice of the determination of the crime of copyright infringement， the act of network neutrality is faced with the dilemma of the determination of the civil and criminal penalties and the chaos of the adjudication of different cases. The reason for the chaos is the lag in legislative amendments and poor convergence at the legislative level， as well as the difference in weighing different interests at the conceptual level. The doctrinal attempt of acquittal has not been successful， which has misinterpreted the principle of technological neutrality， the principle of safe haven and the substantive spirit of modesty in criminal law， and it is difficult to become a gold medal for the punishment of acquittal. Under the guidance of the principle of balance of interests， the weighing of interests theory can better balance the relationship between the private interests of copyright owners and the development of network technology， and provide a suitable basis for limited punishment. The path of criminalization is not only necessary but also feasible. By distinguishing between two types of objects， namely， public and non-public works， and two types of behaviors， namely， action and inaction， the path of punishment for net neutrality help in the crime of copyright infringement can be concretely constructed.

Keywords： net neutrality facilitation behavior; the crime of copyright infringement; benefit measurement says; criminalization