歧視的中心化結(jié)構(gòu)與民法平等原則新解

[摘 要：基于對數(shù)百項中外判例的實證分析發(fā)現(xiàn)，民法平等原則實際規(guī)范領(lǐng)域較理論預期顯著收窄：在“反對強加意志”類案件中發(fā)揮作用的實為自愿原則；在“夫妻平等或股東平等”類案件中發(fā)揮作用的實為公平原則。平等原則真正獨立規(guī)制的對象是不合理的區(qū)分對待行為，即歧視行為，其規(guī)律性地發(fā)生于中心化結(jié)構(gòu)的社會關(guān)系場域。實證法上的平等不是空洞的價值宣示，而是由差別對待行為引致、在比較性關(guān)系結(jié)構(gòu)中顯現(xiàn)的具體人格尊嚴法益。公法平等原則與民法平等原則具有相互獨立的功能，前者專司權(quán)力非對稱型歧視的治理，后者負責規(guī)制權(quán)力對稱型歧視。

關(guān)鍵詞：平等原則；歧視；中心化結(jié)構(gòu)；差別對待

中圖分類號：D913

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671[-]5365.2025.03.04]

自1986年《民法通則》頒布至今，平等原則始終居于民法基本原則之列。然而，什么是平等所保護的法益，平等原則旨在將哪些行為判定為不法，仍無定論。傳統(tǒng)學說將平等定義為主體地位平等，任何一方不得以其單方意志凌駕于相對方之上。然而它既未能提出違法性識別標準，又混淆了平等與自愿。民事判決中，平等原則也整體游離于實質(zhì)推理之外，退化為增強裁判結(jié)論正當性的修辭策略。平等原則實際處于虛置狀態(tài)。本文將考察平等原則真實的適用場景，探究其指向的法益形態(tài)，并對平等原則的獨立功能進行再發(fā)現(xiàn)。

一、民法平等原則的中心化結(jié)構(gòu)之證明

（一）“中心化結(jié)構(gòu)假說”的裁判觀察

系統(tǒng)性檢索北大法寶數(shù)據(jù)庫2017-2021年間民事裁判文書，篩選其中于“本院認為”部分明確援引“平等原則”或包含“歧視”關(guān)鍵詞的判決書作為初始樣本。經(jīng)排除審級合并、非實質(zhì)援引、訴訟請求駁回判決及起訴駁回裁定等干擾因素后，最終篩選獲得有效樣本436例。案件類型覆蓋12類爭議場景，共識別出56項差異化特征。統(tǒng)計表明，約89.2%的案件事實存在典型的“中心化關(guān)系結(jié)構(gòu)”特征，僅約10.78%的案件發(fā)生在“雙邊化關(guān)系結(jié)構(gòu)”的社會關(guān)系中。進一步比較顯示，域外反歧視民事訴訟中法律關(guān)系結(jié)構(gòu)的分布亦呈現(xiàn)高度趨同規(guī)律（部分案件見表1）。隨著樣本容量的擴展，上述結(jié)論的穩(wěn)健性呈現(xiàn)收斂趨勢。

在樣本案件中，平等原則大多內(nèi)嵌于“中心化結(jié)構(gòu)”的社會關(guān)系模式。本文將其界定為“一對多”式的中心化關(guān)系，即一方主體居中而多方主體居邊，中心主體與數(shù)個周邊主體，分別以法律關(guān)系的紐帶而連接。中心化關(guān)系具有兩項特征：其一，社會關(guān)系網(wǎng)絡需要存在三個及以上主體，中心主體具有唯一性，與周邊數(shù)個主體分別聯(lián)結(jié)，呈現(xiàn)放射性拓撲結(jié)構(gòu)。其二，邊緣主體之間不存在直接的權(quán)利義務連接，呈現(xiàn)平行性、同位性及非交互性分布。重要的是，基于上述并列式的空間分布，邊緣主體彼此之間具有可參照性及可比較性；中心與邊緣之間則不可比較（見圖1）。中心化結(jié)構(gòu)的典型實例如，農(nóng)村集體組織與其成員之間的土地征收補償金請求權(quán)關(guān)系、用人單位與勞動者之間的勞動或者勞務關(guān)系、銷售者與消費者之間的合同關(guān)系、公司基于發(fā)起人協(xié)議及章程與權(quán)益投資人的關(guān)系。雖無精確統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但可以推斷該結(jié)構(gòu)在社會關(guān)系類型中占比不高。

少數(shù)案例呈現(xiàn)雙邊化結(jié)構(gòu)特征。該結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為“一對一”拓撲形態(tài)，具有兩項特征：其一，在特定的社會關(guān)系中有且僅有兩個主體，不存在中心主體，也不存在第三方。其二，兩個主體之間通過法律行為或者事實行為，展開價值交換、利益博弈、權(quán)力兌現(xiàn)等活動。重要的是，兩個主體的位置呈現(xiàn)對立和互余關(guān)系，而不是平行和等位關(guān)系，因此兩者不具有可比較性和互為參照性。現(xiàn)實中，雙邊結(jié)構(gòu)顯著多于中心結(jié)構(gòu)。其廣泛應用于雙務合同關(guān)系、婚姻關(guān)系、一對一的侵權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)許可關(guān)系、和解協(xié)議關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等。與直覺相反，雙邊關(guān)系并不是歧視產(chǎn)生的土壤。換言之，在雙邊關(guān)系中沒有平等原則的適用空間，因此認定一方違反平等原則的判決值得商榷。

一方面，審判實踐中存在平等與自愿的混淆。典型案例集中于格式條款爭議、金融服務糾紛，以及集體土地開發(fā)糾紛。15審判機關(guān)將格式合同制定者怠于履行說明義務、金融機構(gòu)收取處罰性滯納金、農(nóng)村集體組織迫使公司訂立和解協(xié)議，納入到平等原則的規(guī)制范疇。但評價此類事實的本應是自愿原則。自愿原則屬于意思自治原則的反對解釋，用于規(guī)制在事實性權(quán)力不對稱語境中，強勢方濫用權(quán)力優(yōu)勢壓制弱勢方自由意志的行為。因此，前述案涉行為侵害的是意思自由法益而非人格平等法益。在混淆平等與自愿方面，學界也不遑多讓。Paul Savoy認為平等的部分使命在于“剝離導致一人被他人強制性支配的貪婪和自私競爭的妄想結(jié)構(gòu)”。[1]Sophia Moreau也提出歧視侵害的是自由法益，即人們不受其膚色、性別等非規(guī)范特征的影響而決定如何生活的自由。[2]業(yè)界混淆平等與自愿，事出有因：一是兩類法益都附著于人格尊嚴要素客體，具有同源性；二是濫用優(yōu)勢權(quán)力的不自愿行為與差別對待的不平等行為具有類似的表征；三是法哲學理論滲透影響。16

另一方面，審判實踐也存在平等與公平的混淆。典型案例分布于夫妻共同債務糾紛、侵權(quán)責任分擔爭議、分家析產(chǎn)爭議、委托服務糾紛等領(lǐng)域。混用現(xiàn)象在最高人民法院裁判文書中也存在。例如，（2018）最高法民終813號使用“權(quán)利義務平等”表述，而從私法教義學角度看，權(quán)利義務配置系屬公平原則調(diào)整范疇，沒有平等原則的適用余地。此類案件的共性在于利益與風險分配顯著失衡，應屬公平原則的審查范疇。平等原則是離題的，對此無法提供指導。事實上，學界同樣會混淆兩者。經(jīng)典的混用發(fā)生于亞里士多德《尼各馬可倫理學》提出的“平等公式”。[3]前句“類似情況的人應當?shù)玫筋愃频膶Υ睂儆谄降仍瓌t無疑。后句“不同的人應當受到區(qū)分對待”一般也被歸入平等原則范疇，[4]11-40實際討論的卻是公平問題。平等與公平難以區(qū)分也事出有因。一是均以實現(xiàn)分配正義為價值基礎(chǔ)。二是“效率優(yōu)先、兼顧公平”的政策表述失范。[5]事實上公平恰恰是效率導向的，“效率優(yōu)先，兼顧平等”才合乎邏輯。三是法哲學中平等與公平的互涉共生關(guān)系也影響了實證法學。17

基于以上分析，本文提出“歧視的場景限制假說”，也可以等價表達為“平等原則適用邊界假說”：只有中心化結(jié)構(gòu)才具備發(fā)生“不平等事件”的社會關(guān)系基礎(chǔ)。雙邊結(jié)構(gòu)下可能發(fā)生不自愿或不公平等不法情事，但不產(chǎn)生平等問題。

（二）“中心化結(jié)構(gòu)假說”的立法觀察

“中心化結(jié)構(gòu)假說”在我國私法體系中存在依據(jù)。原《合同法》第三條規(guī)定，“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。其缺省邏輯是平等問題可以發(fā)生于雙邊關(guān)系，意思表示的扭曲現(xiàn)象屬于平等問題范疇。值得注意的是，前述條文在《民法典》中已經(jīng)刪除。事實上，平等原則在整個合同編呈現(xiàn)顯著限縮態(tài)勢。這一變遷的立法基礎(chǔ)在于：并非合同當事人之間可以不平等，而是平等原則在合同關(guān)系中缺乏適用空間。其一，合同當事人一方的內(nèi)心真意被扭曲或者掩蓋與合同的合意性形骸化問題，屬于自愿原則的治理范疇。其二，利益與風險的分配在當事人之間的分配過于懸殊問題，屬于公平原則的評價對象。其三，合同的周邊利益安排瑕疵以及合同履行的不圓滿問題，屬于誠實信用原則的涵攝領(lǐng)域。至于平等原則，僅在中心化結(jié)構(gòu)場景下才有適用余地。

域外立法也存在支持假說的佐證。值得注意的是，除朝鮮、越南、立陶宛等極少數(shù)國家外，兩大法系的民法均鮮有平等原則的明文規(guī)范。[6]不過，反歧視法律體系實際上成為平等原則的功能等價物。學者深入討論了平等與反歧視的關(guān)系。其一，就“平等原則與不歧視原則的比較”議題，Catherine Barnard認為前者意味著更多的積極義務而后者更容易履行。[7] Melanija Jancic認為平等與不歧視密切相關(guān)，前者是后者的目標。?[8]Nicholas Bamforth認為平等是反歧視的價值基礎(chǔ)，而反歧視是平等的實現(xiàn)機制。[9]其二，就“歧視與非平等行為的比較”議題，Sophia Moreau認為歧視是不平等的規(guī)范子集。[10]Michael P. Foran認為非歧視大體對應形式平等，而實質(zhì)平等則超出非歧視的外延。[11]整體來看，平等與反歧視的區(qū)別大多是形式上的。實質(zhì)上，平等原則與反歧視法屬于同一規(guī)范本旨的不同表達。考察域外反歧視法，其規(guī)范場景也契合中心化結(jié)構(gòu)而排斥雙邊結(jié)構(gòu)。

佐證之一來自反家暴法制、反性騷擾法制適用的困境。域外多數(shù)立法把家庭暴力行為、性騷擾行為認定為歧視，并將它們歸入反歧視法的調(diào)整范圍。典型如1964年美國《民權(quán)法案》第七章、2000年歐盟《反歧視指令》第二條第3款、2005年德國《反歧視法》第三條第4款、法國現(xiàn)行《刑法典》第255-1-1條。18不過依據(jù)“中心化結(jié)構(gòu)假說”，家庭暴力與性騷擾屬于雙邊結(jié)構(gòu)下的行為，與內(nèi)嵌中心化結(jié)構(gòu)的反歧視法并不匹配。事實上，上述不協(xié)調(diào)引致的副作用已經(jīng)開始顯現(xiàn)。Uladzislau Belavusau研究歐盟反歧視法時發(fā)現(xiàn)，歐盟法院至今尚未通過判例確立性騷擾行為的明確構(gòu)成要件，這造成適用上的諸多不便。作者雖未明言，這是將雙邊行為歸入中心化規(guī)范框架導致的體系矛盾，但也反思說，上述局面或許與概念的歸類錯誤有關(guān)。[12]

佐證之二來自澳大利亞反歧視法律修訂引發(fā)的爭議。在該國維多利亞州，1995年《平等機會法》第8（1）條在定義歧視時采用可比性測試（similar circumstances test），即要求原告通過參照相似群體以證明“相對不利待遇”的存在。然而2010年修法刪除了可比性要件，轉(zhuǎn)而采用“絕對不利待遇”標準，僅需原告證明存在客觀不利后果即可。對此《立法備忘錄》也確認說，原告不再需要尋求可比情形下的參照者，以證明己方的不利待遇是相對的。19上述修訂引發(fā)了廣泛爭議。支持者認為修訂使歧視的構(gòu)成要件更簡潔易懂，因為尋找一個有效的參照對象頗為不易。反對者則認為修訂反而使證明標準更難把握。參照對象的取消甚至形同虛設(shè)，“絕對不利標準”實質(zhì)上仍隱含比較性的內(nèi)核。審判實踐中，法官仍會參照某種特定標準實施隱性比較。因參照系缺失，律師反而承擔了更高強度的因果關(guān)系證明義務。[13]

實證法體系下，平等原則與中心化結(jié)構(gòu)逐漸呈現(xiàn)耦合趨勢。只是，立法與司法對此尚未形成方法論自覺。立法決策對中心化邏輯的偏移，蓋因兼顧了法律邏輯之外的因素。其一，降低法律適用成本。制度性歧視根源于社會異質(zhì)性群體之間的權(quán)力分化。歧視的本質(zhì)系優(yōu)勢主體行使支配權(quán)力的行為外化。直接將優(yōu)勢者的差別對待判定為歧視，既能使判斷成本低于“比較性測試”路徑，又能契合公眾認知下的某種“政治正確”。其二，有意矯枉過正，追求反向歧視導向下的矯正正義。在此方面，歐盟對懷孕勞動者的保護堪稱典型。邏輯上，判斷懷孕勞動者是否遭受了雇主的不平等待遇，合理方法是找出參照系——例如，因罹患疾病而長期休假的男性勞動者。可如此一來，懷孕勞動者的待遇將低于正常工作的員工。歐盟法院在Dekker案中確立，針對懷孕勞動者的歧視屬直接性別歧視，無需與男性病假者比較。[14]

（二）“中心化結(jié)構(gòu)假說”的思維實驗

雙邊關(guān)系中不存在平等。受制于議價能力不對等，雙方的交易結(jié)果必定是強勢者制度性地擠占弱勢者的利益份額。強弱的分化以及利益、風險的非均質(zhì)劃分，不以主觀意志為轉(zhuǎn)移。例如信息優(yōu)勢的賣方必然比買方獲益更多，又如需求彈性優(yōu)勢的雇主必然比求職者獲益更多。問題在于，評估與治理結(jié)構(gòu)性的強弱分化格局并遏制其負外部性，是頂層設(shè)計與社會系統(tǒng)的任務。民法僅能調(diào)整微觀交易，無力介入宏觀的制度建構(gòu)。例如，大數(shù)據(jù)與算法支配下消費關(guān)系的正當性，短缺市場中的供給方優(yōu)勢的正當性，均構(gòu)成民法評價能力的盲區(qū)。至于闡述“法律地位平等”與“人格尊嚴平等”，更多屬于哲學范疇。民法的功能在于識別出中心化結(jié)構(gòu)的社會關(guān)系，將抽象平等轉(zhuǎn)化為可比照的具體平等。

一個簡易的思維實驗更能說明問題。假設(shè)存在兩組對照的法律關(guān)系。第一組為中心化結(jié)構(gòu)，場景設(shè)定為集體經(jīng)濟組織[A]向其成員[B1]至[Bn]分配征地補償金。第二組為雙邊結(jié)構(gòu)，場景設(shè)定為甲與乙訂立買賣合同。為控制變量，假定兩組關(guān)系除了關(guān)系結(jié)構(gòu)以外其他因素相同：主體均為完全民事行為能力人，且符合“理性經(jīng)濟人”假設(shè)；主體之間的議價權(quán)差異是隨機的；發(fā)生不可抗力或者意外事件的幾率相同，等等。此外，需要界定“平等事件”概念。在第一組，“平等事件”指[A]向[B1]至[Bn]等額派發(fā)補償金，每人分得總款項的[1/n]。在第二組，“平等事件”指甲和乙平分買賣系統(tǒng)的整體利益，即買賣雙方獲得的“價值剩余”相等。借鑒微觀經(jīng)濟學常識，買方甲的價值剩余，等于其愿意支付的最高價格與實際價格之差；賣方乙的價值剩余，等于實際價格與其愿意出售的最低價格之差。兩組交易多次隨機進行，結(jié)局將是：

其一，“平等事件”只可能發(fā)生在中心化結(jié)構(gòu)組。具體而言，假設(shè)欺詐、脅迫等民事不法因素介入，兩組運行機制紊亂，都不會發(fā)生“平等事件”；假設(shè)不存在不法因素介入，“平等事件”在中心化組開始出現(xiàn)，而在雙邊組發(fā)生概率仍趨近于0。上述現(xiàn)象的成因是，一方面，中心化組存在兩類權(quán)力不對稱：[A]與作為整體的[B]之間不對稱，以及[B]類成員內(nèi)部不對稱。第二類不對稱會導致補償金分配不均，阻止“平等事件”發(fā)生。例如外嫁的女性成員[B1]獲取的分配款，少于男性成員[B2]。第一類不對稱會出現(xiàn)不法事件，例如[A]利用信息與權(quán)力優(yōu)勢截留、扣減、隱沒補償金，但是外部問題未必導致內(nèi)部分配不均，“平等事件”的可能性并未消除。另一方面，雙邊結(jié)構(gòu)組的甲、乙雙方能否均分交易剩余，取決于其議價能力是否完全一致。由于雙方在信息能力、交易經(jīng)驗、需求彈性、技術(shù)手段上恒定存在權(quán)力差異，雙邊結(jié)構(gòu)組無緣“平等事件”。

其二，“平等事件”只有在中心化結(jié)構(gòu)組才能被觀測到。原因在于，一方面，中心組確認平等事件的發(fā)生，只需考察單個成員所得是否為[1/n]。另一方面，雙邊組要確認平等事件（即甲乙均分了系統(tǒng)風險及利益）卻難以做到。在宏觀層面觀測交易剩余是可行的，基于宏觀經(jīng)濟數(shù)據(jù)作出需求曲線與供給曲線函數(shù)，可以得出市場總剩余及其在消費端、生產(chǎn)端的構(gòu)成。然而這不適用于單個交易，因為觀測者難以獲得關(guān)鍵性數(shù)據(jù)，如甲乙之間交易的總體剩余或者總體效用、甲和乙權(quán)力不對稱的偏離度等。因此雙邊交易的“平等性”因不可觀測而缺乏意義。當然，雙邊組中可以觀測交易是否基于合意，但這屬于自愿問題；也有條件比較交易價格與標的財產(chǎn)凈值、可比市場價格、未來現(xiàn)金流折現(xiàn)值，但這屬于公平問題。總之，雙邊結(jié)構(gòu)下的平等性屬于不可觀測事件。

哲學家對平等的中心化結(jié)構(gòu)有所提示。公元前330年亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中提出“分配正義公式”：類似條件的人應當?shù)玫筋愃频膶Υ徊煌瑮l件的人應該得到差別對待。[3]此公式揭示了平等事關(guān)差別待遇，而不是無條件的絕對待遇。1878年恩格斯發(fā)表《反杜林論》，其中含有對“雙邊關(guān)系”平等論的批判。德國哲學家杜林闡述平等觀時將社會關(guān)系簡化為“兩人模型”，據(jù)此將平等界定為：兩人在意志上完全平等，一人不得命令另一人，而且不能向另一人首先提出任何肯定性的要求。恩格斯批判指出，一，兩人模型過度簡化了現(xiàn)實社會的豐富內(nèi)容；二，將兒童這種意志尚未充分展開的主體與成年人比較，缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)。[15]436-439亞里士多德與恩格斯的理論均蘊含平等的比較性要素，并暗示了將中心化結(jié)構(gòu)而不是簡單的雙邊結(jié)構(gòu)作為平等原則的關(guān)系載體。

或許有人質(zhì)疑，中心化場域過分限縮了平等的內(nèi)涵。平等要在實證法學體系內(nèi)發(fā)揮作用，通常受到中心化結(jié)構(gòu)的約束。在法哲學中，平等泛指社會權(quán)力與財富分布意義上的宏觀世局，其含義又可分為兩類：一是，描述公共權(quán)力對社會資源與風險的分配。例如1755年盧梭在《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》中提出人類不平等起源于私有制的產(chǎn)生、國家的建立與公共權(quán)力的濫用。?[16]這種平等屬于公法上的分配正義，依然遵循中心化結(jié)構(gòu)規(guī)律。二是，描述基于個人稟賦、客觀隨機性、人類社會屬性的社會權(quán)力勢差與強弱貧富的內(nèi)在分化。例如2000年德沃金提出“資源平等觀”概念及其實現(xiàn)路徑。[17]156-192又如社會學意義上的平等通常指居民財富的離散程度，以基尼系數(shù)為衡量指標。這些事關(guān)本質(zhì)的探索已經(jīng)超越實證法學。不過民法平等與之并不沖突。宏觀的平等思想探究平等的深層原因及治理方案，微觀的平等原則應對具體社會情境中的利益沖突。

二、民法平等原則的中心化結(jié)構(gòu)之推論

（一）推論之一：私法平等的法益類型

至此，民法平等原則作用于中心化結(jié)構(gòu)關(guān)系初步得證。其第一項推論是：私法平等指向?qū)嵲诘暮途唧w的新型法益，屬于人格尊嚴法益的一種細分類型。當前學說中，不僅平等原則保護的具體法益未定，甚至平等是否具有實在性也有爭議。有力說認為平等具有價值空洞性，不是實際存在的權(quán)益而只是既有民事權(quán)益的法律投影。Joseph Raz是“平等空洞論”的重要論者，虛構(gòu)了一個場景：假設(shè)兩個兒童[B1]、[B2]同時生病而他們的父母只給[B1]喂藥。人們通常會評價說，[B2]沒有得到平等的待遇。而Raz指出，父母的錯誤不在于侵害[B2]的“平等權(quán)”而在于侵害[B2]服藥治療這一既存權(quán)。[18]228-229張千帆在憲法角度表述了空洞論思想，指出憲法平等本身并不創(chuàng)造權(quán)利，也不能超越任何實體權(quán)利而抽象存在。如果一項權(quán)利本身并不存在，那就談不上平等問題。[19]59-60平等具有實在的法益，空洞論精彩卻存在漏洞。

平等法益獨立于既存民事權(quán)益而真實存在。歧視的法益侵害性不在于使被歧視者陷入絕對不利境地，而在于使其陷于相對不利的境地。在“王勇等訴粗糧店”案中，餐廳對普通就餐者收取18元，對公務員則減價收取16元。此時原告王勇作為普通消費者，其債權(quán)、知情權(quán)、安全保障權(quán)等權(quán)益完好無損。疑似受到侵害的是某種“比較性利益”。20 Christopher Essert也針對空洞論反駁說，假設(shè)自然人[B1]和[B2]做類別、地點、方式、成果完全相同的工作。以下情況才產(chǎn)生真正的平等問題：[B2]的勞動報酬足以維持生計，但數(shù)額卻低于[B1]。[20]Essert強調(diào)只有在既存權(quán)益未受侵害時，不利待遇才產(chǎn)生真正意義的歧視。

平等法益不僅具有實在性，而且獨立于既存權(quán)益。換言之，如果認定某種加害行為侵害了既存權(quán)益，就不宜再疊床架屋地認定為不平等。例如，在“[A]毆打[B1]致其輕傷，同時又毆打了[B2]致其重傷”這一虛構(gòu)的事件中，[A]的行為侵害的是既存權(quán)，即[B1]與[B2]的身體健康權(quán)。此時如果基于[A]對[B2]的侵害相較之下更重，就生搬硬套地得出“[A]對[B2]存在歧視”的結(jié)論，是荒謬的。事實上，上文Joseph Raz教授的舉例也具有類似的荒謬性。父母“只給生病的孩子[B1]服藥而不給[B2]服藥”，侵害的是[B2]的既存權(quán)，即以不作為方式侵害其健康權(quán)以及受監(jiān)護的權(quán)益。誠然，與[B1]相比[B2]的待遇相對不利，問題在于這一描述缺乏法律上的實益。侵權(quán)行為的識別已經(jīng)足夠提供救濟。

如果平等原則不過是對既存法益的二次解釋，平等將異化為口袋概念。例如，家庭暴力行為侵害了健康權(quán)等權(quán)益，卻不屬于歧視。首先，“丈夫?qū)ζ拮訉嵤┘彝ケ┝Α钡那榫皩儆陔p邊結(jié)構(gòu)關(guān)系，僅僅存在施暴者與受害者，不存在可參照的第三方。其次，未受家暴的其他家庭成員不宜作為參照方。因為其與作受害者并不在同一情境及法律關(guān)系中，不具有可比性。再次，其他家庭的妻子也不宜充當參照方，道理同上。最后，本家庭的男性成員也不是參照方。家庭暴力本質(zhì)上源于施暴者扭曲的自尊形態(tài)與支配欲望，而非源于性別歧視。在大量案件中，女性照樣對男性實施家暴。諸多立法將家暴行為、性騷擾行為歸類于歧視，或許是借用平等的威懾力。對此，Peter Westen、Joseph Raz犀利點評說，人們禮遇平等不過是為了利用平等的真理光環(huán)拉大旗作虎皮。[21]如果援引平等只是為了從平等的美名中獲益，那就要付出智識混亂的代價。[18]

（二）推論之二：私法平等的功能定位

第二項推論是：私法平等具有獨立的功能，并不是憲法平等的附屬。在憲法平等與私法平等的關(guān)系定位上，當前學說傾向于“民法屈從論”，認為民法平等不具有自足的原理和獨立的功能，內(nèi)容上屬于憲法平等的下位概念，實現(xiàn)上依賴于憲法平等。徐國棟提出，平等主要是憲法問題而不是純粹民法問題。[6]王軼提出，民法僅是以民事主體之間平等的假定作為前提。實現(xiàn)民事主體之間的實質(zhì)平等有賴于憲法等法律部門。[22]宋云博認同平等更多地是一個憲法問題。[23]劉征峰論證了在私人領(lǐng)域和國家向社會融合的過程中，民法的平等觀必須屈從于憲法的平等觀。[24]上述通說具有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

首先，民法屈從說在法理上自洽。其一，無論私人間歧視還是公權(quán)力歧視，均含有中心化關(guān)系語境以及差別對待的行為結(jié)構(gòu)。這為屈從說提供了規(guī)范對象的同構(gòu)性基礎(chǔ)。其二，無論哪種歧視，居于中心的歧視者大多具有權(quán)力優(yōu)勢。公、私平等原則都旨在治理優(yōu)勢者的權(quán)力濫用。這為屈從說提供了立法目的的同一性基礎(chǔ)。其三，王雷闡述了平等原則的制度起源與變遷。私法平等起源于近代社會，當時市場經(jīng)濟不發(fā)達，私主體經(jīng)濟實力相當，社會關(guān)系以平等性和互換性為基調(diào)。[25]隨著社會群體的強弱分化，舊有意義的平等已經(jīng)不可能，平等日益坍縮為人格意義上的抽象概念。平等制度的主旨也從“協(xié)調(diào)互換性社會秩序”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸卫砩鐣?yōu)勢者濫權(quán)”。這為屈從說提供了制度變遷的一致性基礎(chǔ)。

其次，民法屈從說有制度現(xiàn)實為佐證。例如企業(yè)基于用戶畫像技術(shù)實施差異化定價策略，民法對此無力評價而讓位于競爭法。又如用工單位依托信息與勞動力市場買方優(yōu)勢，對應聘人或者勞動者實施區(qū)分對待，對此民法讓位于勞動法實施規(guī)制。再如，民事反歧視法實際已經(jīng)借用了平等權(quán)的違憲審查思路，即“目的+手段”雙重測試體系。目的測試旨在檢驗差別目的的重大性與合理性；手段測試旨在檢驗手段與目的之實質(zhì)相關(guān)性。[26]68上述雙重測試深刻影響了民事反歧視規(guī)則。2006年德國《一般平等待遇法》第三條第2款但書“除非該行為有客觀上的合法目的，而且實現(xiàn)該目的手段是適度和必要的”表述，21含有明顯的雙重測試要素。2008年以后，日本最高裁判所處理民事案件尤其雇傭類歧視案件時，形成“目的正當性—手段關(guān)聯(lián)性”的二階審查范式。[27]

最后，民法屈從說符合經(jīng)濟學常識。屈從說認為平等的現(xiàn)代使命在于治理權(quán)力勢差關(guān)系，抑制優(yōu)勢方濫用權(quán)力。社會現(xiàn)實印證了上述觀點，因為歧視者確實多為資源、信息、稟賦等維度的權(quán)力優(yōu)勢方。經(jīng)濟學進一步佐證說，哪怕存在權(quán)力弱勢方強行歧視優(yōu)勢方現(xiàn)象，歧視的成本也總是由弱勢方終局承擔。社會交往與市場競爭體系最終會將歧視的成本回傳，令行為人遭受延時的報復。“弱對強的歧視”屬于非理性歧視。例如在一個充分競爭市場中，如果并不具有市場勢力的企業(yè)[A]強行實施差異定價，受歧視的消費者會選擇用腳投票，轉(zhuǎn)而成為[A]競爭者[B]的客戶。[A]將為其差別對待行為承擔流失客戶、縮減利潤的代價。?[28]334因此在充分交往與競爭的社會中，只有“強對弱”的歧視才是有利可圖的。成本回轉(zhuǎn)機制會抑制和矯正“弱對強”的非理性歧視。

不過，非理性歧視依然普遍存在。首先，在供需基本平衡的交易場景中，“弱對弱”的歧視頗為常見。例如郭剛訴府河竹苑公司案、歐葉貿(mào)易公司訴傳富置業(yè)公司案、侯艷訴興隆百貨案。22此類案件中，企業(yè)[A]不具有市場勢力、牌照專營等優(yōu)勢，所在行業(yè)競爭充分。不過[A]可能充分利用其經(jīng)營自主權(quán)，策略性區(qū)分對待消費者[B]，流失部分客戶的同時，也獲得另一部分客戶粘合度提高等利益補償，整體得失不明。此時市場的成本傳導機制運行無阻，但效用不顯著。如果想避免此類區(qū)分對待脫離審查范圍，需要民法介入。公法平等不宜適用，因其主要規(guī)制基于權(quán)力不對稱的歧視行為，而上述語境下交易雙方勢力均衡。民法平等原則對企業(yè)[A]實施歧視審查的路徑，并非判斷[A]對[B]是否濫用優(yōu)勢權(quán)力，而是權(quán)衡[A]的自主經(jīng)營利益與[B]免受差別對待的平等權(quán)益（見圖2）。

其次，“弱對強”的非理性歧視也時有發(fā)生，因為市場競爭、社區(qū)聲譽、社會交往構(gòu)筑的非正式機制不總是有效。其一，市場信號的不完整性以及歧視者的策略性規(guī)避行為，都可能阻礙歧視成本的回傳路徑，導致非正式約束機制失效。其二，非正式機制僅能向歧視者傳遞“經(jīng)濟效益為負”的警示信號。然而，當歧視者的利益訴求超出經(jīng)濟理性范疇，且甘愿承受一定經(jīng)濟損失時，該警示的作用便受到限制。其三，非正式機制只能懲罰非理性歧視者而達成“報復正義”，不能填補受害人的損失而達成“補償正義”。其四，非正式約束機制難以消除超個人法益的損失。以圖2右側(cè)為例，[A]對[Bn]實施歧視會引發(fā)兩類損失：（1）[Bn]個人尊嚴權(quán)益受損；（2）[B]群體內(nèi)部結(jié)構(gòu)性的強弱矛盾激化而衍生的社會風險。非正式約束機制不僅難以消除此類公共風險，反而可能產(chǎn)生負外部性。在此情形下，民法平等原則的介入仍屬必要。

結(jié)論

民法平等原則保護的法益是實在的而非空洞的，獨立于既存的民事權(quán)利。具體而言，是在不合理差別對待場景下顯現(xiàn)的比較性利益。民法平等法益隸屬于一般人格權(quán)項下的人格尊嚴權(quán)益，是其細分發(fā)展的產(chǎn)物。實證法上的民法平等僅適于規(guī)范具有中心化結(jié)構(gòu)的關(guān)系，而不能規(guī)范雙邊關(guān)系及其他類型的社會關(guān)系；其僅適用于審查差別對待模式的民事行為，而不適于審查家庭暴力、性騷擾等以濫用權(quán)力勢差為內(nèi)核的行為。民法平等原則在位階上低于憲法平等，功能上則獨立于憲法或者公法平等。公法平等旨在規(guī)制權(quán)力非對稱型歧視，界定并約束優(yōu)勢權(quán)力的濫用。民法平等則獨立規(guī)制權(quán)力對稱型歧視，權(quán)衡并協(xié)調(diào)行為人差別對待的自由利益與相對人的不被差別對待的平等利益。

注釋：

① MacLean v. First Northwest Indus. of Am.，Inc.，24 Wash.App. 161，600 P.2d 1027 （1979）.

② Marina Point，Ltd. v. Wolfson，496 P.2d 115 （1982）.

③ Miller v. Minister of Defense （1995） 49（4） P.D. 94.

④ Akiva Nof v. Minister of Defense （1997） 50（5） P.D. 449.

⑤ P. v. S. and Cornwall County Council ， Case C-13/94， 1996 E.C.R.

⑥ Cases C-335/11 and C-337/11，EUR-Lex - 62011CJ0335.

⑦ Eldridge v. British Columbia （Attorney General），1997 CanLII 327 （SCC），[1997] 3 SCR 624.

⑧ Gosselin v.Quebec （Attorney General），[2002] 4 S.C.R. 429，2002 SCC 84.

⑨ Hyon v. Chiba Country Club [Tokyo H. Ct] Jan 31，2002.

⑩ Arudou v. Earth Cure，3 （Sapporo H. Ct.，Sept. 16，2004）.

11 BAG， Ur-teil vom 28.01.2010， 2 AZR 764/08.

12 LAG K?ln， Urteil vom 20.11.2013 - 5 Sa 317/13.

13 參見韓國國家人權(quán)委員會，基于限制單獨駕駛四輪摩托車涉嫌性別歧視案，編號20申訴0332900，裁決日期2021年9月2日。

14 參見韓國國家人權(quán)委員會，基于無限期雇傭合同的薪酬與晉升歧視案，編號20申訴0738400，裁決日期2021年12月23日。

15 相關(guān)案例，參見山東省高級人民法院民事判決書，（2018）魯民再1128號；成都市中級人民法院民事判決書，（2021）川01民終9044號；甘肅省高級人民法院民事判決書，（2019）甘民申2234號。

16 例如G.A.科恩主張，“平等主義的根本目的在于消除非自愿的劣勢。”參見段忠橋《平等主義者的追求應是消除非自愿的劣勢—G.A.科恩的“優(yōu)勢獲取平等”主張及其對德沃金的批評》，載于《清華大學學報（哲社版）》，2014年第3期，又如喬·薩利托主張，“平等既可以成為自由的最佳補充，也可以成為它的最兇惡的敵人。平等與自由的關(guān)系是一種既愛又憎的關(guān)系。”參見薩托利J《民主新論》，馮克利等譯，東方出版社1998年版，第383頁。

17 例如道德哲學家弗蘭克納認為，“公正就是平等待人，把善惡平等地分配給人們。”參見威廉·K，弗蘭克納《善的求索—道德哲學導論》，黃偉合，等譯，遼寧人民出版社1987年版，第105頁。

18 前述歐盟、德國、法國立法文本參見Council Directive 2000/43/EC， art. 2.3.; Gesetz zum Schutz vor Diskriminierung（Antidiskriminierungsgesetz， ADG），§3（4），Deutscher Bundestag， Drucksache 15/4538， 2005; Criminal Code of French Republic， Article 225-1-1.

19 前述《平等機會法》及《立法備忘錄》參見Equal Opportunity Act 2010（Victoria）， Section8， 2（2）（a）; The Explanatory Memorandum to the Equal Opportunity Act Bill 2010， Clause8.

20 參見成都市中級人民法院民事判決書，王勇等訴粗糧王紅光店案，2000年11月9日。

21 Gesetz zum Schutz vor Diskriminierung（Antidiskriminierungsgesetz， ADG），§3（4），Deutscher Bundestag， Drucksache 15/4538， 2005.

22 以上三個案件參見成都市武侯區(qū)人民法院民事判決書，（2009）武侯民初字第4680號；成都市高新區(qū)人民法院民事判決書，（2018）川0191民初1833號；沈陽市中級人民法院民事判決書，（2019）遼01民終1381號。

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【責任編輯：許潔】

The Central Structure of Discrimination and the New Interpretation of the Principle of Equality in Civil Law

LIN Kai

（People's Public Security University of China， Beijing 100038， China）

Abstract： Based on the empirical analysis of hundreds of Chinese and foreign cases， it is found that the actual normative field of the principle of equality in civil law is significantly narrower than the theoretical expectation： the principle that plays a role in the case of “opposing the imposition of will” is actually voluntary; in the case of “equality of husband and wife or equality of shareholders”， it is the fairness principle that plays a role. The real independent regulation object of the principle of equality is the unreasonable discrimination behavior， that is， the discrimination behavior， which occurs regularly in the field of social relations in the centralized structure. Equality in positive law is not an empty declaration of value， but a specific legal interest of personal dignity arising from the behavior of differential treatment and manifested in the structure of comparative relations. The principle of equality in public law and the principle of equality in civil law have independent functions. The former is responsible for the governance of asymmetric discrimination of power， while the latter is responsible for the regulation of symmetrical discrimination of power.

Keywords： principle of equality; discrimination; centralized structures; principle of differential treatment