法律思維規則的意義探究

摘 要： 在中國法理學者一般的語用中，法律多被界定為行為規范，而行為之前的思維環節常被忽略。對行為的規范是以對思維的調控為前提的，因而動態的法律運用蘊含著法律思維規則的使用。法治是服從規則治理的事業。這里的規則，既包括行為規范，也包括法律思維規則；既有對合法性、正當性獲取的指引功能，也有對思維對錯的評判作用。法律思維規則是法律的組成部分。對正確性、正當性的追求，使法律思維規則成為法學方法論研究的基礎問題。法律思維規則是邏輯方法的使用。在中國語境下探究法律思維規則的意義，可喚起對邏輯的重視，充分挖掘法律思維規則的功能，進而為司法執法前置可行的方法路徑。與法治中國建設相匹配的思維方式理應包含法律思維規則的運用。

關鍵詞： 法律思維規則；法律方法；行為規范；法治思維；法律邏輯

中圖分類號：D903 文獻標志碼：A 文章編號：1006-0766（2025）02-0188-12

“法學研究可以使用許多不同的研究方法而且一種方法并不必然優于另一種方法”。①可是從法治思維的角度看，尊重法律權威的規范法學方法，能夠更好地促進法治，而不恰當的方法使用可能會消解法治。基于科學饋贈而成的法律，是脫離社會的一般化抽象。基于法律的一般性要求而形成的法律體系，可以通過指引、預測、評價等來調整人的行為。可人們常常忽略，對行為的調整需要通過思維的過濾才能實現。我國多數法理學著述，只承認法律是行為規范，對法律思維規則言及甚少。雖然多個版本的法理學教材中有了法律方法論的內容，但在對法律的一般定義中，仍缺少對法律思維規則的認定。然而法律秩序的形成，必先是思維接受法律的約束，爾后才是對行為的調控。需要看到，制定法只是立法角度的法律；從司法的角度看，制定法僅是權威性法源。“一個社會中的司法部門在確立法律權利與義務時會遵守某些一般規則，這些規則便是該社會的法律。在確定法律時，我們必須考察其淵源，司法部門正是由此獲得法律”。②這里的法律不是指一般性的法律，而是指一般法律的具體化。具體化的過程需要使用法源思維。把制定法等同于法律，進而認定法律就是行為規范，實際上忽略了法律思維規則對法律運用的勸導、指引以及規范作用。對非法律學科來說，把制定法運用稱為執法、司法并無不可。可法律方法論的研究者，需要明確制定法運用的實質是思維活動，需要接受思維規則的指引和評判。對行為規范和思維規則不加區分，造成了對法律方法的忽視。特別是在辯證思維以及問題導向的影響之下，一些人認為法律的目的就在于解決糾紛：只要糾紛能夠解決，決策過程是否受到思維規則的約束無關緊要。這會影響法治實現的程度。因此需要明確，依法辦事是法治的基本要求，而據法思考是依法辦事的前提。據法思考依法辦事之法，不僅有行為規范，而且包含思維規則。

一、探究法律思維規則命題的問題意識

反對方法論研究的學者發現，即使有了系統的法律行為規范體系，也難以保障法律意義的安定性。這提示我們思考，探究沒有法律效力的法律解釋、推理、論證等思維規則，還有沒有意義？在此基礎上的進一步追問還有：即使是有了法律方法論（研究法律思維規則的學術），就能保障法律思維的正確嗎？因為即使使用法律發現、解釋、推理、論證的思維規則，也難以排除對思維規則的選擇使用。就像拉倫茨所講的“法學方法論承認有多數解釋標準存在，而且它未能確定其彼此之上下位階關系，因此，解釋多少是‘任意’或‘恣意’的”。（卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第3頁。）在法律實施過程中，對不同方法的選擇使用，在拷問法律方法論的研究者——為什么要建構法律思維規則？很多學人感覺到，對法律思維的正確性追求是渺茫的。“法律方法論的規則及其試圖建構的相關理論，最終都是幻想，因為它們無可救藥地脫離現實，而且在現實中，僅是解釋者的結果導向的和主觀的衡量起到決定性作用”。（恩斯特·A. 克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，北京：法律出版社，2019年，第15-16頁。）由于方法論在運用過程中的盲目飛行，以及主體對思維規則的選擇運用，即使有法律方法論和法律思維規則的存在，法律依然有多種可能的意義。一些現實主義法學家相信，法官判案所依據的不是法律及思維規則，支配著法律人思維的是法感。“美國現實主義法學中的直覺主義版本的代表，聲稱要為具體案件做出判決的法官必須訴諸自己的直覺和想象力，因為每一案件僅僅是促使法官為做出好（正當的）判決的一個激勵。法官的這種反應是非理性的、直觀的，一種情感直覺、一種嘗試性的心靈能力，經驗豐富的法律人所持有的一種想象或直覺”。（耶日·司泰爾馬赫、巴爾托什·布羅熱克：《法律推理的方法》，孫海濤、孫江潮譯，北京：中國方正出版社，2014年，第2頁。）對法律思維規則功能的質疑，迫使法律方法論的研究者回答，今天我們探究法律思維規則的問題意識何在？普芬道夫的回答對我們有啟示意義，他說：“不是在人的內心修養宗教的德性，打開通向來世的救濟之路，而是在人的內心之外規制現實的行為，確立現世的正確秩序。”（中山龍一等：《法思想史》，王昭武譯，北京：北京大學出版社，2023年，第81頁。）對行為的規制不僅有行為規范的指引，還有法律思維規則的約束。

（一）對正確答案的追問引申出對法律思維規則的探究

闡明法律思維規則命題的問題意識，需要反思法學研究的基本問題。法學研究有兩大類問題：一是事實問題，二是法律問題。事實問題主要是真偽問題，需用證據學加以解決。而“法律問題，乃‘是非對錯判斷’的問題”。（李惠宗：《法學方法論》，臺灣：新學林出版股份有限公司，2018年，“導讀”，第1頁。）法律問題主要是是非、對錯以及在語境中確定法律是什么的方法論問題。法律方法論是在法律與事實間構建法律關系，進而實現法律對社會關系的調整。就此而言，法治也是個方法論問題，即貫徹“以事實為依據，以法律為準繩”的方法原則。在法理學中對法律是什么的探討，又可區分為法律是什么的本體問題以及如何認識、評價、運用的方法論問題。本體問題主要由法哲學來解決。是非問題由法理學之價值論來解決。對錯問題又可分為認識（理解、解釋）和運用法律的問題。認識論和方法論都涉及判斷對錯的問題，這就引申出對于對錯之標準——法律思維規則的探究。人們在思維對錯的問題上存在紛爭。實務界關于法律對錯的爭論，多涉及對制定法條的選擇、理解、解釋等。而法哲學則因對該問題的探究，涉及過于復雜的角度、不同的方法等，不承認最終意義上的對錯。一些學者把哲學對錯的探究方式帶入對法律的運用，得出了在法律問題“只有不同答案而沒有正確答案”的結論。確實，在法哲學上沒有正確答案是可以接受的。可對法律運用也得出沒有正確答案或沒有錯誤答案判斷，就等于放棄了法治理想，會導致法治的失敗。而確認在法律問題上有正確或錯誤的答案，就必須運用法律思維規則作為依據。

在筆者研習法律方法論之初，就接觸到了有無正確答案以及有無唯一正確答案的質疑。在閱讀過程中發現，多數法學家認為沒有正確答案，尤其是沒有唯一正確答案。主要原因在于，法律及其規范是用文字來表達的，可文字本身具有多義性，再加上語境因素會促成語義的轉變，因而對法律的解釋也會有不同的結果。由于判斷依據的不同，所以究竟哪種答案是正確的很難界定。在后來的研習中發現，西方法學家似乎有放棄追求正確答案的趨勢，接受了正確答案向正當化結論的轉化。對思維的正確性、正當化的追求，需要使用法律思維規則。只不過對法律闡釋的正確性追求，主要是在探尋解釋的合法性，而正當化則包含了合法性基礎上的合理性（包括對法律價值和情勢因素的考量）。根據法律的思考依然是法律思維的基本方式。有所變化的是據法思考之法的意義。在法律具體化過程中，不僅有制定法或判例法的規制，還有法律價值、其他社會規范和情勢因素等的介入。這使得據法思考之法，由制定法轉換成了法律淵源。正當化思維與法源思維有重合之處。對正當性的追求，得到了學者的廣泛認同。法律淵源的命題，意味著制定法萬能的破產。追求正確運用的方法論，成了對一般法律意義的正當化探究。對法律意義的正當化追求，是在正確性基礎上更全面的意義詮釋。

法律方法論是法律的運用規則、技術或技巧，其基本內容是運用法律的思維規則。把法律思維理解為運用的技術沒有太大爭論。技術包括對具體法律的發現、推理、闡釋、論證、論辯、修辭、衡量、完善、補充等，其中都含有相應的思維規則。凱爾森認為，“法學無法通過‘解釋’規范而獲得‘正確的’裁判”。（卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，北京：商務印書館，2020年，第108頁。）而德沃金則認為，法律是闡釋性概念，在法律問題上有正確答案。也有學者發現“法學中有些問題的答案確實可以在‘正確’或‘錯誤’之間作出截然的區分。這主要適用于那些涵攝過程沒有疑礙，以至于不存在其他判斷可能性的情形”。（托馬斯·M. J. 默勒斯：《法學方法論》，杜志浩譯，北京：北京大學出版社，2022年，第35頁。）德國法學家埃塞爾認為，在所有的法文化研究中都在重復“發現問題、形成原則以及鞏固體系三者之間的循環”。然而，由于沒有一種封閉體系可以演繹式地支配全部問題，無論是法學體系，還是法律體系，乃至法律思維規則體系都必須保持開放性，所以不可能為所有問題準備好現成的答案。這也使得法律思維規則作為衡量是否正確的標準受到質疑。“因為一個只依據形式邏輯的標準所構成的體系，其將切斷規范背后的評價關聯，因此也必然會錯失法秩序固有的意義脈絡，因后者具有目的性，而非形式邏輯所能涵括”。（卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，第49頁。）確實，如果單獨循著形式邏輯的思路，把思維規則作為評判思維對錯的標準，無論是正確答案還是錯誤答案，都可能會受到質疑。

有沒有正確答案，關鍵在于有沒有正確的標準。唯一正確答案可能在哲學上難以論證，但不意味著在法律問題上不能追求正確答案。法治需要正確答案，起碼不能是錯誤答案。可問題在于：如果說在法律問題上有正確答案，那么這個正確答案是如何得出的？沒有正確答案的命題，是反法治命題。與之相關的問題是：既然法律問題沒有正確答案，那是不是也就意味著沒有錯誤答案？如果沒有錯誤答案，那么在法庭上，人們在爭論什么？關于法律問題爭論最多的是理解、解釋和運用的對錯。循著對正確答案的追問，我們發現法律人在爭論事實的真偽和法律運用是否準確的問題。而法律問題主要有行為的合法性和思維對錯兩個大的方面，即法官等法律人所審核的行為是否具有合法性或違法性。行為合法性是對他人行為的評判性審核，所依據的標準是法律所預設的行為規范。“法學者為法學上之認識，不在批評法律或其他實證法之是非對錯，而系將法律當成一個權威的命題，資為解決實際問題之基礎”。（楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第53頁。）法律規范具有權威性，對行為具有拘束力。法律人應該以法律規范為前提，分析事實，賦予事實法律意義，或展開合法、違法之分析。我國學者對法律是行為規范，可作為評判他人行為的標準并無爭議；缺乏的是對評判合法、正當的規則探究。法律思維規則不僅可以指引思維，還在有些領域可以評判思維之對錯。

（二）法律思維規則是法律方法論研究的基礎問題

從法學史中可以看到，希臘的修辭學、羅馬法的解釋，都在某些方面反映了法律詮釋學的一般規律。法學不是純粹的理論學科，而是應用學科。關于法律思維規則的探究“即便不能確定某種見解的‘正確性’，但至少也要在學者之間就何謂正確的觀點達成共識”。（揚·斯密斯：《法學的觀念與方法》，第130頁。）如果纏綿于追求正確答案，就會把法律方法論的研究和相關的法律實踐代入片面形式邏輯。當今的邏輯學研究也不再執著于經典邏輯，非經典的論證理論、論題學思維也是邏輯學研究的重要內容。法律方法論是對法律實踐中思維規律的總結，意在指引法律人的思維。可在司法實踐中出現了復雜的情況。有法學家發現，幾乎每一個法律思維規則都存在有與其相反的規則；一般的思維規則都存在有自身難以解決的問題。一般思維規則成了司法弊端叢生的原因。由于一般法律思維規則難以指引案件的決策，因而不得不回到具體問題具體分析。可純粹的具體問題具體分析的方法，屬于法治思維嗎？

縱觀法理學或法律方法論研究的歷史，我們可以發現，早期對正確性的追求，逐步被正當性替代。正當性能滿足講法說理的綜合要求。講法是要滿足合法性的要求，講理則拓展了合法性，演變為對法律意義的正當性追求。正當性是指最低意義上的可接受性。可接受性意味著，法律的意義不僅來自邏輯推理、文義解釋和體系解釋規則的正確使用，還要與正義等價值以及語境結合起來。語境中的裁判規則構建，不純粹是制定法思維的邏輯延展。法律的意義深植于社會之中，價值、情理、情勢等都會影響人們對制定法的理解。于是，研究者的眼光被吸引到復雜的社會或司法過程之中。可法律方法論是研究思維規律的學問。即使研究者對法律意義的探究目標轉向了正當性，但并不能放棄對合法性、正確性的追求。從思維的角度看，法治是由規則治理的事業；是用簡約的規則體系調整復雜的社會。裁判規則的構建需要接受制定法和法的約束。即使是問題導向的具體問題具體分析，也不能缺少法律規則的指引。這里的法律規則，既包括行為規范，也包括思維規則。（可當下中國的法理學多承認法律是行為規則，而在法律運用之中是否還有思維規則，則語焉不詳。這一點可以在對哈特《法律的概念》作為世界法理學名著的錯誤理解中得到印證。我們很少意識到，哈特所講的法律是規則，是在說法律是思維規則。）

法律思維規則在法律方法理論中占據重要地位。法治的使命是規范人的行為，限制權力的任意行使。法治目標的實現是一個系統工程，不可能僅靠邏輯來實現。可在追求法治過程中，少不了邏輯規則的運用。法律方法論是發現正確法的方法。從法治思維是以簡約的法律調整復雜的社會來看，對法律思維規則的探究應該是法律方法論研究的核心，至少是重點問題。簡約法律除了行為規范外，還有法律思維規則。有了法律原則、規則體系及其運用，法律的規范性以及對權力的限制才能實現。如果純粹依靠邏輯，法治只是空想。因而，對有無最終的正確答案的邏輯問題，只能擱置起來。現實主義的回答是：在對法律意義探尋的問題上，既不放棄對正確性的追求，但也不追求唯一正確答案，而是要通過正當化追求，尋求可以被接受的答案。無論是正確答案的評判，還是可接受的答案的獲取，都需要思維規則。學者對法律方法能指引人的思維并無太大的爭議，可對法律思維規則能否作為評判對錯的標準爭議很大。

（三）探究法律思維規則可喚起對邏輯的重視

中外都存在反對邏輯使用的聲音。有學者認為，所謂法律推理不過是用邏輯裝點門面。“拘束法官的不是立法性規則的語詞，而是立法者在闡述法律規則時實際進行的價值判斷”。（路易斯雷·卡森斯-西切絲：《法律思維的性質》，姚遠、王蕾譯，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第15卷，濟南：山東人民出版社，2014年，第5頁。）我國的法律屬于大陸法系，主要是模仿歐陸的法律規范體系。然而，中國人與歐洲人對法律的看法是不一樣的。在中國，人們更喜歡辯證地看待法律，而對順從文義、洞察體系的制定法思維缺乏認同。傳統的歐陸人傾向于用演繹推理的論證方式獲取合法性。“即以一種邏輯上必要的方式，從實在法的一般/抽象標準出發，或以論證式，即結合推論、歸納、轉換（同比、反證、推理）或僅是修辭的方式，通過一系列一般/抽象的法律標準（即規則、原則等），推導出個別/具體的法律判決（尤其是法律判斷）”。（伊萬·L. 帕特金：《法律的系統解釋和再系統化：問題、共同條件、解決方案、用途》，謝何融譯，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第38卷，北京：研究出版社，2022年，第28頁。）可近些年來，他們對合法性的看法也發生了變化。法律體系的開放性之所以被廣為接受，是因為人們看到了構成性體系思維或封閉體系解釋的弊端。在法律體系內的體系解釋，雖然保證法律的安全性以及對法律的整體認識，但如果僅依賴構成性體系引申意義，就可能脫離社會，或者背離法律所追求的價值。

在歐洲大陸由于過度使用形式邏輯而導致法律與社會的隔閡，在中國卻由于不重視邏輯使得法律缺乏權威。這促使我們認真對待法律思維規則。法治是抑制權力任意行使的工具。通常的抑制方法包括以權力制約權力，以權利制約權力，以思維方式制約權力。可無論是哪種制約方式，都離不開邏輯思維規則或方法的使用。重視邏輯不是因為邏輯能改變社會，而是因為不重視思維規則的使用會助長權力的任性。這不是說只要重視邏輯，法治就能實現。法治的實現是一個復雜的過程。在思維決策中重視邏輯，僅意味著能夠最大限度接近法治。我們所追求的是現代化法治，現代法治是建立在邏輯基礎上的。雖然把法律的一般性、體系性、明確性等說成是法治原則，存在語用不準確的問題。從字面解釋來看，法律的體系性只是法律的基本屬性。可是，當法律的這些基本屬性與合法性結合起來，就產生法治實現的基本要求——法律的自主性。（參見陳金釗：《法律的自主性及其方法論功能》，《浙江社會科學》2021年第9期。）正是法律的一般性、體系性、安定性、明確性等與法律自主性結合，使得體系化思維成了法治原則。法律對社會的調整，也不可能純粹依靠邏輯。可是，如果從法律思維中剔除邏輯，就會發現法律什么也不是。

由于我們的思維傳統是辯證思維，因而在中國喚起對邏輯思維規則的重視，是法治實現的重要條件。“法律是自治的，作為一種被設計用來調整人類關系的人類制度，它不能被自然或外部事實統治，除非這些事實本身顯現在法律關系之中”。（弗朗索瓦·惹尼等：《法律方法的科學》，雷磊譯，北京：商務印書館，2022年，第34頁。） 法律是擬制的產物，法律自主性也是擬制的思維方式。法律自主性的實質，是接受邏輯思維規律的指引，進而抑制主體性的過度張揚。在邏輯基礎上構建的概念、規范體系，是展示法律思考的因素。離開法律概念、規范等的使用便不是法律思維。有學者已經意識到“概念法學之研究方法確能幫助法律人，慎密認識法律規定間之邏輯結構的現狀，并在該現狀之實際或模擬的適用下，認識法律制度的短長，為將來之評價上的檢討提供扎實的基礎”。（黃茂榮：《法學方法與現代民法》，臺北：“國立”臺灣大學法學叢書編委會，2020年，第390頁。）法律思維之中的體系思維，就是運用邏輯思維規律，暫時把價值擱置起來，不至于隨意把仁智之見導入思維，對正確理解運用法律有極為重要的意義。當然，拓展的體系思維包括邏輯與價值的融貫。如果價值與法律體系具有一致性，說服力會陡增。

二、法律思維規則是什么？

在我國法學著述中能見到法律思維規則的語用，然而鮮有對該問題的專門研究。法律思維規則是規范法學重點研究的對象，對法律方法論研究方向及深度等有重大影響。“方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗和可控制的方式導向某一理論上或實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識”。（齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年，第1頁。）方法論以認識論為基礎，在認識論基礎上調整人的思維決策。法律方法論“主要是指解釋者（尤其是法官）在查明法律規范的意旨時，必須遵守的規則的學說”。（恩斯特·A. 克萊默：《法律方法論》，第1頁。）在這里必須遵守的不僅包括行為規范，還包括法律思維規則。需要明確的是：法律規范具有行為規范和思維規則雙重屬性，而行為規范需要經過思維才能發揮作用。這是我國法理學沒有明說的問題，因而出現了對行為規范和思維規則混合使用的現象。

（一）行為規范與思維規則的區分

為什么中國法學界會忽視對法律思維規則的研究？究其原因在于對邏輯的輕視。一些學者沒有經過沉思，就接受了法律是意志、命令等觀點。（“法的所有規定都或者本身即含有要求某種作為或不作為的命令，或者至少是此種命令的組成部分（如法律概念的定義），或者是確立或改變一般義務或個別義務的條件（如授權）”。參見齊佩利烏斯：《法學方法論》，第1-2頁。）在我國經典的法律概念表述中，法律是統治階級意志的體現，是由國家制定和認可的行為規范的總和，可以調整、指引、評價、預測人們的行為。這種定義的鮮明特點在于：突出了法律的階級本質和行為規范。可這種關于法律功能的說明經不起追問。法律可以作為指引、評價、預測的行為的規范，還可以衡量合法與違法的標準，然而，其中的指引、評價、預測、衡量的對象雖然指稱行為，但實質是思維活動。“在魏因貝格爾看來，法‘擁有雙重面孔：它既是規范性的思維實體，又是社會生活的事實’”。（卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，第112頁。）法律獨立于所要分析的事實素材。兩者是決定與被決定的關系。思考的結果就是要賦予事實或素材法律意義。據法思考是以調整、規范行為為目的的活動，不是對原因結果的探索；是用先在的法律分析事實；是在語境中釋明法律的意義。

據法思考是指一般規范在語境中的具體化；是把一般規范與案件事實結合起來思考。因而把法律界定為行為規范，這種認識過于狹隘。僅把法律界定為行為規范，難以實現對思維的指引。而沒有對思維的規范性指引，就無法調整行為及社會關系。法治思維是在給定的規范框架中思考，保守性是其基本的特征。沒有對制定法的服從思維，法律秩序就無法形成。在司法、執法過程中，對法律要有敬畏之心，遵循法律思維規則。強調法律是行為規范，目標在于調整行為。這是正確的認識，但其中存在的問題是跳過了思維，徑直用法律調整行為。這是忘記了法律實施不僅是法律與事實的對接，還有人與法律關系的互動。據法思考的實質是人在理解、闡釋和運用法律。離開人的思維，法律不可能直接與事實對接。當然，思維與行為有密切的聯系，甚至是難以分割的。對一般人來說，區分行為規范與思維規則可能意義不大。可對法律人來說，不區分思維規則和行為規范就難以建構法律方法論。而沒有方法論，法官等法律人所進行的活動就是盲目的。所謂法律方法是使用法律概念、法律規范等進行的推理、判斷等。法律實施需要接受法律思維規則的約束。如果思維不受法律知識、原理、方法、價值、規范等規制，裁判就可能成為個人情感的表達。

不重視法律思維規則的原因有多種。其中一個重要的原因是對西方法學的誤解。在西法東漸的歷史過程中，有一個觀念對中國學者產生了深遠影響，即法律不能懲治思想。法律只能控制和調整行為。然而，這種認識是有偏差的。法律確實不能懲治思想，但這不是說法律不能調整思維。法律對行為的調整，不可能是直接的。欲實現對行為的調控，首先需要調整思維，進而才能波及行為。換言之，法律對行為的調整，是通過對思維的調控來實現的。把法律僅認定成行為規范，是不重視邏輯的表現。邏輯學是研究思維規律或規則的學問。法學家們之所以在行為后面使用規范，而在思維后面使用規則，是因為規范是由嚴密的邏輯要素構成。法律規范具有效力的強制性，法律規范有后果要素，違反法律規范會伴隨強制措施。而規則沒有嚴密的邏輯要素，屬于不完整的規范。思維規則是勸導性的，其功能主要是對思維方向的指引。只有在評判思維之對錯時，規則才可以作為評價的方向性“標準”。法律規范對思維和行為有法律效力的約束，而思維規則只能作為思維的方向指引和對錯評判的標準。誠然，按照法治原則，不能懲治思想犯。對法律的認知錯誤，也不能進行懲罰。然而，這并不是說允許法律人可以有理解、解釋和使用法律的錯誤。經常錯誤地運用法律，足以證明其法律能力存在問題。

在日常語用中，行為和思維也確實不好區分。行為是思維支配下的活動，行為離不開思維。可是，行為規范和思維規則在司法、執法中需要區分。思維規則是法官等法律人決斷所要遵循的依據，而行為規范則是法官等法律人評判他人行為的依據。用思維規則評判他人的行為，在邏輯上是講不通的。無論是理解、解釋或運用法律，都是展開思維的活動。法庭上的爭論，雖然也可以說是行為，但其本質是判斷，是關于思維對錯以及是否恰當的爭論。這種區分的重要性在于，其為法律方法論的生存提供了正當性。“法律規范并不服務于對世界的認識，而是服務于對行為的調整。也就是說，法的最終目標是提供實踐性的準則，即行為規范”。（齊佩利烏斯：《法學方法論》，第1頁。）法官思維所評判的是他人的行為，而法官、律師、當事人等之間所爭論的問題，主要是對他人行為評判是否準確、恰當的問題。作為評判他人的行為規范，已由立法者進行了系統的創設，也就是法律規范體系。我國法學對法律思維規則重視不夠。對司法、執法活動，雖然有言辭規范、審判規則、紀律規范等的明示，但是很多法學研究者，缺乏對法律思維規則的自覺意識。

（二）思維規則是法律的組成部分

帶著對法律形式化的追求，立法者創設了法律規范體系。可由于法律是用概念表述的，所以有學者將此種法律及其運用稱為概念法學。概念法學以制定法為基本的運用對象，展開了對法律發現、法律解釋、法律推理等規則的探究。這對保障法律意義的安全性有積極意義，可面對復雜多變的社會也衍生出很多問題。在耶林對法律展開自由研究以后，對概念法學以及法律形式化的批評不絕于耳。一些學者意識到“法律現象被一個蒼白的概念所涵蓋是不夠的，它必須依據它們的價值從實踐上被權衡、度量和評價。但這種轉換的過程充滿了疼痛和冒險”。（弗朗索瓦·惹尼等：《法律方法的科學》，第38頁。）這種冒險主要表現為開放法律體系，反對單一的邏輯方法，主張價值、情理等入法。這種富有彈性的、可用于緩解制定法過于嚴格問題的思路具有合理性。然而，如果沒有法律思維規則的限制，法律的權威性就會產生危機。在廣袤的社會中探尋法律意義，對法治實現來說是一種太大的冒險。過度的形式化、概念化等，會導致法律與社會現實以及價值目標的脫離。這促使人們在法律具體化的過程中介入價值以及語境因素。可過多的衡量有可能“冒犯”法律的自主性，使法治思維難以為繼。法治建設既需要行為規范體系，也需要法律思維規則體系。法律行為規范與思維規則的分離是必要的。沒有分離，思維就永遠處于混沌狀態。沒有思維規則，分析思維對錯缺乏有效的工具。

呂克特等人在研究德國法學方法論的歷史后發現：法律漏洞問題由原則兜著；方法的次序、解釋的主觀與客觀性問題并不存在；立法并非占據法治的中心位置。依法辦事之法需要在語境中重新確定。在重新確定的過程中，需要使用發現、闡釋、衡量及續造等方法。這些方法的使用所塑造的是據法思考之法。法律思維規則是法律具體化的指引。這也使得法律思維規則成了法律的內容。只有恰當地運用法律思維規則，才能恰當地完成一般法律的具體化使命。據法思考之法的確定需要使用法律思維規則，這使得法律思維規則有了成為法律的機會。有學者發現“歷史醞釀的過程總是很緩慢。直到今天，所謂的解釋規準在富有影響力的塑造者那里仍特別穩定”。（約阿希姆·呂克特、拉爾夫·薩伊內克主編：《民法方法論——從薩維尼到托依布納》，劉志陽等譯，北京：中國法制出版社，2023年，第10頁。）在法律運用的過程中，只要我們接受據法思考的思維模式，那么順從語義、洞察體系等思維規則就成為具體化法律的因素。

羅馬法學家關于法律解釋的指令其實就是指法律解釋規則是構成動態法律的元素。思維“規則得以成立主要在于行動者對規則的‘接受’”的描述，“描述的結果是看到很多人都持有內在觀點”。（劉葉深：《法律的概念分析：如何理解當代英美法理學》，北京：法律出版社，2017年，第82頁。） 哈特、拉茲都注意到了理由或行動理由就是法律。理由不僅包含最低意義上的道德，還有法律思維規則。在哈特看來，法律是規則體系（只是他沒有明確區分行為規則與思維規則）。其中的義務規則是社會不可缺少的初級規則，而次級規則包含了變更規則、裁判規則和承認規則。初級規則是有關權利義務的行為規范，其功能是衡量行為規范的合法和違法。而次級規則是承認規則和審判規則。承認規則和審判規則是思維規則，即作為行為規范的法律要想具有實效，還要獲得承認才能變成裁判規則。有人不承認法律思維規則是法律，認為它不具有法律的約束力。可如果法官選擇使用了某一具體的法律思維規則，它也就成了法律的一部分。從邏輯形式上看，法律思維規則可以獨立發揮作用。法律思維規則的實質，是邏輯思維規則的運用，對法律實踐經驗的整理歸類就是法律思維規則。法律思維規則也是法律的組成部分，這屬于動態的法律觀。

（三）法律思維規則是邏輯方法的運用

法律思維規則是對法律人如何運用法律之思維規律的概括總結。作為邏輯重要內容的概念、判斷、推理及體系思維規則，是正確理解、解釋和運用的工具。這種認識是對法律意義探尋的正確性追求。其與作為法治原則的合法性結合在一起，形成了探尋法律之意義的邏輯思維，法律邏輯主要是指法律思維規則。法律運用具有鮮明的形式邏輯色彩。“思維的形式和素材的關系是一種邏輯上的決定與被決定的關系”。（卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，第116頁。）法律運用的命題之所以能夠成立，是因為法律具有相對獨立性。法律思維規則是對法律概念的正確使用。法律是由系列法律概念構成的。“概念是體系中的連結點，沒有概念，就無法形成體系”。（卜元石：《德國法學與當代中國》，北京：北京大學出版社，2021年，第108頁。）法律體系包括了概念體系、規范體系、權利體系、責任體系等。對法律的理解需要在概念體系中展開。“人們借助概念學習了解相關知識，從而不必重復對事物的觀察和了解”。（徐勇：《將概念帶入學術體系：“為概念孤兒”尋家》，《中國社會科學評價》2022年第4期。）這是概念的功能之一，有了概念之后法學家才好縱說橫說。概念的清晰意味著定義的明確。法律的明確性受限于概念的清晰性。立法需要準確使用概念，而執法、司法者需要準確地理解、解釋、運用法律概念。然而，由于語言存在模糊性，試圖通過立法一勞永逸地解決清晰性問題是不可能的。立法者的任務只是盡可能創制明確的法律。法律應有起碼的明確性。沒有明確的法律，法律就難以發揮規范作用。而對于模糊的法律則需要解釋。對有爭議的解釋則需要論證，進而尋求可以被接受的答案。

法律思維規則是對體系邏輯的使用。體系化思維是運用法律體系去構造、聯想外界事物。沒有體系思維的情理法結合屬于關聯思維，其所導致的是法律的變化，而非法律的穩定。在思維過程中不講究體系思維，丟掉法律固有意義是可能的。體系思維在法學上的貢獻包括“利用法律概念構成法律規范”。（黃茂榮：《法學方法與現代民法》，第372頁。）邏輯嵌入法理，需要重視體系。重視邏輯的一種表現就是充分運用體系思維及其規則。可我國法學界對體系的運用僅停在修辭階段，并沒有內化為思維方式。在辯思盛行的背景下，法治的體系化是我們的夢想。然而，欲使思維、行為接近法治的要求，必須使用體系思維。體系思維是正確理解、論證法律的重要方法。當然體系思維也有缺點。過度的體系化思維，有脫離社會現實之虞。我國法律方法論研究，比較重視推理方法的引進，而對體系思維或矛盾律運用不夠充分。捍衛法治的法理及其思維方法，既包括法律推理，也包括體系思維。這是獲取正確法所必須使用的方法。如果概念不能蔚成體系，就可能成為“孤兒”。在法律的體系性之中，概念不能成為孤兒，否則法律思維無法展開。

為實現法律的體系性，法學家們設計了體系解釋方法。在這種方法中“解釋被框架體系所包圍，或被置于框架體系架構中（即成體系的解釋方式），目的是為了把某些解釋結合起來”。“這些解釋需要完全地用文字來形成結構化、體系化答復，用合適的形式和體裁將想法、安排或構思詳細地表述成一種計劃或理論，以適應或兼容一個目的，即形成對一個客觀事物構成的通用表述”。（皮耶爾朱塞佩·莫納特里：《原始意圖、對抗主義和非解釋主義》，葉捷譯，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第38卷，北京：研究出版社，2022年，第51頁。）當法律被視為規則體系后，法律主體性在思維過程中會有所削弱。“定義在法律科學中都扮演著重要角色。對于法律邏輯而言，它們在精確固定初始材料方面具有決定性意義。只有對前提中出現的概念進行精確定義才能聯結起可驗證的結論”。（烏爾里希·克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，北京：法律出版社，2016年，第121頁。）對法律文義解釋的重視，衍生了法律解釋的清晰性規則，即法律的文義如果是清晰的，就不需要意義添加或限縮的解釋。文義解釋優先是重要的解釋規則。可文義解釋存在很多局限性，對法律的意義的探尋，不能僅在文義射程之內尋找，邏輯思維之體系以及立法目的等，對正確理解、解釋法律的意義也有重要的作用。對法律的解釋，不在于張揚文本意義的多樣性，而是要在眾多的可能意義中，尋找或論證法律的基本定義。

三、探究法律思維規則的意義

法治思維是使用法律方法論對法律問題的探究。而在法學方法論體系中，法律思維規則居于基礎地位。探究法律思維規則對完善法學體系和提升法治思維水平都具有重要的意義。“法學研究最重要的是要提供一種思維方式：盡管實在法的內容可以被修改，但是法律學術必須將提出一種能夠處理可獲取之材料的方法作為奮斗目標”。（揚·斯密斯：《法學的觀念與方法》，第172頁。）法治思維的完善，經歷了追求合法到合理或正確到正當的轉變。正確是符合規則的合法性思維。滿足合法性的思維方法主要是法律發現、法律推理、文義解釋、體系解釋等。滿足正當性的思維方法主要是法律論證、法律修辭、價值衡量等。之所以會出現正確向正當的轉化，是因為即使是像法律解釋這般的專業活動，也不可能做到完全釋放文本的原意；解釋者的創造性不可避免。以合法性為目標的正確追求，能夠保證法律意義的安全性，是最能接近法治的思維方法。而超越合法性的正當化，屬于彈性靈活地運用法律，也是實現法治不可缺少的。

（一）挖掘法律思維規則的功能

探究法律思維規則的意義，在于回應后現代法學等對法律方法論的質疑，進而充分挖掘法律思維規則的功能。在“后現代”出現以前，就興起了一股反基礎法學的思潮。這一思潮持續至今，已有一百多年的歷史。中間經歷了現實主義法學、批判法學、后現代法學的持續探究。這種探究固化了在法律問題上只有不同答案，沒有正確答案的命題。后現代法學被認為是玩世不恭的法學，因為其只管批判不管建構。與此不同，多數法學家認為存在“正確法實踐”。所謂正確法實踐，不僅包含對正義在內的創造性解釋，（參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，第121頁。）還包括法律思維規則的使用。為保證法律實踐的正確性以及正當化，法學家們努力創設更多的法律方法，而這些法律方法論的核心內容就是法律思維規則。法律發現、解釋、推理、論證和衡量等方法的使用，都需要遵循相應的思維規則或思維方式。概括起來，法律思維規則的功能主要有三個方面：

第一，規范、指引思維決策，滿足法律運用對合法性、正確性的追求。法律方法論為正確認識法律提供思維方法或規則，為法律自主實現提供了可能。法治對思維的基本要求是合法性。滿足人們對思維決策的合法性追求，是法律思維規則的基礎目標。合法性分為形式合法性和實質合法性。根據形式合法性的要求，據法思考是法律思維的元規則。元規則是其他思維規則產生的基礎。法治思維的基本模式是據法思考。由據法思考帶出思維規則體系。諸如認真對待制定法，做到順從語義、洞察體系，積極尋求立法者等。洞察體系的規則引導著人們對法律進行整體的認識。法律的體系性是最能表現法律預設架構的屬性，因而成了法治能夠成立的先在條件。“沒有一種連貫一致的法律概念與法律原理，任何社會都無法得到恰當的理解或解釋”。（雷蒙德·瓦克斯：《法哲學：價值與事實》，譚宇生譯，南京：譯林出版社，2008年，“引言”，第v頁。）實質合法性要求我們在展開法律思維時，要帶有實現法治的目的進行觀察。在思維過程中區分解釋、法律續造和衡量。如果能用解釋解決問題，就不使用衡量的方法；如果能用衡量解決問題就不使用續造的方法。如果需要續造也只在法治思維框架內展開續造。能運用制定法解決問題，就不用衡量和續造解決糾紛。無論是衡量還是續造都不能忘記正義。

雖然法律思維規則的使用不能保證所有結論的正確，但并不能放棄對正確性問題的追求。法學家對思維正確性的探究，不同于哲學家的追問。哲學家可以不受時空限制而自由馳騁。法學家不能像哲學家那樣，展開有無正確標準的連環追問。法學家需要解決法治實現的路徑，給出明確可操作的方法。在法治實踐中會遇到是否正確的追問。諸如對法律的理解是否正確、解釋法律是否清晰、論證法律的理由是否充分、法律修辭是否恰當、法律推理是否符合邏輯等，是司法、執法活動中最常見的爭論。對法律思維是否存在正確性的問題，德沃金、哈特等為法律方法論的研究者指明了道路。德沃金認為法律是一個解釋性概念，法律思維規則也是法律的組成部分。（“在確定法律是什么時，我們并不是在辨識這一術語共通的適用標準。相反，我們是在為某種實質的規范性預設進行辯護，并以其為導向來分析法律是什么”。參見朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編：《牛津法理學與法哲學手冊》上冊，杜宴林等譯，上海：三聯書店，2017年，第345頁。我懷疑這里實質規范說的就是法律思維規則。論證法理學是規范性的，其實也是從方法論的角度看，法律包括法律思維規則。哈特所說的“共通的標準”是指語詞的使用規則。）對規則的確認應該與貫習的思維規則結合起來，以便在整全性思維中獲取正確答案。然而德沃金也發現，作為判準的規則很多，基于不同的法律思維規則也會得出不同的答案。同時，把法律思維規則作為判斷是否正確的標準，會招致實質法治的批評。從辯證思維的角度看，僅把思維規則作為確定正確性的標準，還是有不少問題。哈特關于法律即規則的研究也具有重要意義。他把是否正確的判斷標準交給了承認規則和審判規則的運用。法律思維規則可以作為判準的規則，或者作為法律正確性的指引。之所以能夠指引，就在于法律解釋規則可塑造法律人的前理解。

第二，法律思維規則為評判思維對錯提供了標準。“法律解釋所遵循的規則并不是（獨立于實踐的）提前界定好的語義規則。它們來自實踐本身。解釋的正確性取決于我們對法律傳統進行理性重構的方式”。法律解釋依賴于解釋行動和解釋實踐。“法律解釋是依賴于理由支持的（訴諸正確性），因而必然與某種規范視角有關”。（宋旭光：《法律解釋何以可能？——法律解釋的推論主義說明》，《法制與社會發展》2024年第1期。）盡管法律思維規則不能解決所有的問題，可它為區分對錯的努力提供了方向。關于法律思維規則的命題，深化了對法律方法論的研究。法律思維規則之所以可以指引、評價思維對錯，是因為法律思維規則與邏輯有密切關系。邏輯學是對思維規律的研究。法律思維規則是對邏輯規則的借用。邏輯學研究已經向我們展示，遵循邏輯思維規則，可獲取可靠的知識。“如果一種方法乃是實現某個預定目標的方法，那么一種研究方法便是為如何開展研究提供規則的方法”。（揚·斯密斯：《法學的觀念與方法》，第127頁。）把邏輯規則推及對法律方法論的探究，就可以發現法律思維規則。在很多法律問題上確實有正確答案，比如使用符合法律明晰性的規則就需要反對解釋等，因而對明確的法律意義進行解釋就是錯誤的做法。需要認識到，“法理學的要義在于識別正確適用‘法律’這一概念的共通標準”。（朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編：《牛津法理學與法哲學手冊》上冊，第345頁。）與此對應，在法律問題上也有錯誤答案，比如諸多違反優先規則的使用。思維之對錯是個形式邏輯的問題。然而，人們的思維也并不都是按照邏輯規則發生，除邏輯規則外，還有辯證邏輯的規則。同時法律并非是純粹的形式邏輯延展，對法律意義的探究需要在社會關系中進行。

第三，促成法治思維對正當性的追求。法律方法論重點研究的法律思維規則，涉及對法律理解、解釋、論證、論辯、推理等的思維對錯問題。法律思維規則有兩大功能：指引思維和作為評判思維正確與錯誤的標準。正確的闡釋需要由解釋規則確定，即闡釋過程接受法律解釋規則的指引，就可稱為正確的闡釋，反之，違反法律解釋規則的解釋就是錯誤的。然而，這種簡單化思維面對復雜的社會，已經顯得力不從心。所以，現代法學都在形式邏輯運用的盡頭，附加使用辯證思維或科學思維。不再單方面追求正確答案，轉而追求正當的、可以被接受的答案。人們已經意識到，法學方法論不僅是追求正確，而且是追求正當化的學術。所以對是否存在正確答案的問題，也牽涉法律方法的使命。可“法學方法論應擔綱何種任務，至今仍是備受爭議的問題”。（托馬斯·M. J. 莫勒斯：《法學方法論》，第35頁。）爭論的焦點是建構正當化（講法說理）的思維方式、論辯學說（發現可接受的答案），還是確定為探尋正確思維（尋求正確答案）的方法。現在更多的學者愿意把法學方法論的任務確定為正當化。

（二）為司法執法前置可行的方法論目標

為滿足合法性的要求，立法者創設了法律體系。可是有了法律體系，合法性思維及行為就會產生嗎？合法性思維是一種操控性思維。然而，合法性要求只是一種原則性操控，其功能只是輔助于法感的決策。在司法過程中，法官等有選擇使用思維規則的權利，而選擇使用有可能使法律思維規則盲目飛行。法律思維規則，最多是像原則那樣，為人們提供思維走向，而非真正的“規則”。現實的情景是：所謂準確的法律解釋，并不是根據法律的思考，多數裁判都是先有結論，爾后才尋找依據并展開論證。因而，對法律的解釋不是根據制定法的闡釋，而是高超的解釋藝術。可我們需要清楚的是“法律方法論的任務是盡可能地限制最終意味著恣意的純主觀的判斷余地，并且使解釋活動盡可能地‘客觀化’和‘理性化’”。雖然關于法律思維規則的命題“可能還是一個非常學理和過于自信的假設”，（恩斯特·A. 克萊默：《法律方法論》，第17頁。）但這種假設已經很好地解決了大量糾紛，只是不能解決所有的難題而已。西方法理學的研究者認識到，僅用形式邏輯的抽象方法，展開對法律規范、規則體系的研究，會出現法律與價值追求、社會現實的背離。思維規則的過度形式化，也有脫離社會之虞。特別是在法治思維引入辯思方式后，法律會因意義流動而失去安定性。形式化的法律還會因為過度抽象而陷入概念之爭。可是，法治建設需要法律思維規則。無論是法律解釋，還是法律推理、法律論證、法律修辭、法律論辯方法都需要有相應的規則，才能實現思維結果的合法性。

對于法律思維規則能否成立的問題，美國加州伯克利分校的Meir Dan-Cohen教授做過一個著名的思想實驗。他要求我們想象出一個聲音隔離實驗，“讓普通公民只能‘聽見’行為規則，而讓官員（尤其是法官）只能‘聽見’裁判規則。這樣一來我們馬上就會想到這個問題：裁判規則和行為規則是否應當具有相同的內容”？（勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌皞譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第71頁。）探究的結論是裁判規則是思維規則，與行為規則關系密切，可是兩者有很大區別。諸如“不知法不能開脫罪責”是司法所要運用的思維規則，可把其作為行為規則似乎很難成立。但這并不排除一些行為規范兼具思維規則的屬性。對一般人來說，兩者區分的意義不大，但對法律方法論研究者來說，則是正確理解法律方法論的基礎。因為法律方法論主要是研究法律思維規則的學問。“如果法官僅僅通過制定法適用，即通過涵攝無法依據制定法規范對爭議案件作出裁判，那么就有必要去尋找具有約束力的制定法之外的標準來作出裁判”。（約阿希姆·呂克特、拉爾夫·薩伊內克主編：《民法方法論——從薩維尼到托依布納》，第307頁。）這個標準就是法律思維規則。雖然法律思維規則不具有制定法上的約束力，但可以為思維提供指引。法律思維規則是制定法外最重要的裁判指南。掌握法律思維規則是一個好法官的基本功。法官的自由裁量應該通過制定法和法律思維規則予以限制。法律裁判不能恣意而為，而應該遵循法律思維規則。

法律思維規則在概念上是可能的，其實際上也是法律體系的組成部分。法律體系中蘊含法律思維規則，這里的法律思維規則主要是指在司法執法實踐中凝練的不成文規則。這些規則指引著人對法律的闡釋，有時還可以用于矯正思維的錯誤。法律發現是基礎的思維方法，而對法律的理解闡釋、論證推理等是常用的法律思維方法。沒有對這些方法的綜合使用，很難在思維過程中接近法治理想。法律思維規則不全是語義解釋或語用規則，而是根據法治的要求，對法律運用規律的概括，如不能單獨依據概念生成裁判等。法律思維規則為司法執法前置了合法性、正當性目標，而法律思維規則既可以指引思維，又可以評價思維之對錯。這印證了維特根斯坦“語詞的意義由使用規則決定”的觀點。法律思維規則是對法律實踐經驗的總結。之所以能指引人們的思維，是因為“制約我們的不是規則，而是我們對規則的理解”。（轉引自宋旭光：《法律解釋何以可能？——法律解釋的推論主義說明》，《法制與社會發展》2024年第1期。）能夠理解法律規則，就意味著思維規則能夠指引人們的思維。在追求正確性的基礎上，加入辯證思維使法治思維有了正當性目標。

（三）法律思維規則在中國的特殊意義

在中國探究法律思維規則是重要的，原因就在于我們輕視邏輯規則的使用。有學者認為，“根據基本的原則或規則來描述現行法律將會構成唯一的真正的法學”。（揚·斯密斯：《法學的觀念與方法》，第16頁。）然而，這種觀點的片面性導致其不僅在西方會受到質疑，在東方更不具有可接受性。因為在中國，無論是法家、儒家，抑或道家的思維方式都排斥這種思想。傳統中國的思維大多不重視邏輯的使用，基本是使用辯證思維的。道家、法家、儒家等秉持的都是辯證思維。道家的思維是典型的辯證法運用。在法家思想中，雖然有一些法家的代表性人物主張法律一元，緣法而治，不別親疏、不殊貴賤，定法于一尊，甚至提出“言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”（《商君書·君臣》），然而，流傳于世的法家思想，主要是法術勢結合的思維方式。儒家思想家主張法律多元，德主刑輔、禮義仁智信的道德教化，在思維方式上強調用辯思闡釋法律的意義，甚至提出“春秋決獄”這種脫離法律文本的解釋方法。如果說一切歷史都是效果歷史的話，我們還可以發現，中國政治思想史的大部分時期是明儒暗法。中國古代對法律的認識，多是用辯證思維或整體思維來考慮法律及法治。

雖然法家比儒家更加重視法律的作用，然而無論法家還是儒家對法律意義的探究方式從來不是現代性的，反而與后現代所強調的辯思方式有吻合之處。因為后現代哲學基礎就是在哲學解釋學的基礎上衍生的，哲學解釋學的基礎就是辯證法，而現代法治的思維方式基礎則是形式邏輯。法家與儒家關系的爭論，持續至今綿延未絕。法治論，德治論，抑或法治德治結合論都有市場。在法治現代化背景下探究法律思維規則具有十分重要的意義。傳統的辯證思維與現代法治思維有很大的區別。辯證法是后現代法治思潮所使用的基本方法，因而強調法律意義的流動性。現代法治思維方式則強調法律意義的穩定性。由于我們的傳統思維與后現代思潮有某種程度的暗合，所以后現代法學思潮極易被人們接受。這使得現代法治思維的形成，需要邏輯思維的啟蒙。與法治中國建設相匹配的法治思維，既需要嵌入形式理性，也需要銜接辯證思維。創制法律的基本目的，是規范人的行為。而要規范人的行為，就需要在人與法律之間建構邏輯關系。即要求人們首先根據法律進行思考，然后才有法律規范對人行為的調整。據法思考及對行為的調整，是一種內在參與者的思維方式。它與旁觀者的辯思有很大的區別。據法思考之法，需要在執法司法過程中被再次確定。再次確定的法律，不僅需要尊重制定法規范及法律價值，還要遵循法律思維規則。

中國傳統的思維方式疏于對法律與人之間邏輯關系的思考，而是徑直用整體、辯思和實質思維，展開對法律、法治意義的綜合探究。綜合探究對法律、法治的認識是全面的，卻存在輕視形式邏輯規則的缺陷。這使得法律的權威地位始終樹立不起來。辯思是一種詮釋法律意義的開放思維，可在過度的開放探究中，先在的法律沒有發揮應有的作用，反而是問題導向影響思維決策。法律體系及其思維規則，在一定程度上被忽視了。對據法思考的法治思維方式來說，輕視邏輯屬于“帶傷”的思考，（參見陳金釗：《帶傷的思考及法律方法矯正》，《探索與爭鳴》2020年第8期。）難以成就法治。在辯思語境下人們能夠接受法治目標或理想，卻找不到法治實現的方法。我們需要意識到，形式化法律是運用邏輯規則的擬制。法治是法律定義的生活秩序。如果不使用邏輯思維規則，對法律的理解和運用就會出現混亂。法治建設需要法秩序統一，而要做到這點就要重視邏輯，在邏輯基礎上建構法律思維規則。法律方法論是對法律思維規則及其運用的探究，在法治中國建設中有極為重要的意義。為展現法律思維規則的重要性就需要在法治思維模式中嵌入邏輯，以喚回對法律意義的正確性、正當化追求。

結 語

在過去一個世紀里，關于法律方法論或法律思維規則的爭論很多。概念法學、規范法學、自由法學、現實主義法學、批判法學、社會法學、價值法學以及實證主義法學等，涉及對法律方法的自主性、客觀性、體系性、目的性的爭論。可有學者發現，在不斷的爭論之中留下的是對方法論的茫然，甚至是對法律方法論的否定。對法律方法論的否定，在一定意義上是對法治理想能否實現的悲觀主義姿態。然而，一個不可否認的事實是，只要我們追求法治，法治以及法治思維的基本原則就必須發揮作用。法律方法論是工具，本身并不帶有價值。可在對制定法解釋的過程中，不可能脫離價值。人在對制定法的理解中能融進價值、情理以及情勢等。因而，對法律方法論或法律思維規則的探究，首先需解決好為法治服務的問題。方法論問題即憲法問題，法律思維規則涉及法治能否以及在多大程度上實現。對制定法的忠誠可保障理性的論證過程。制定法運用需要在語境中被重新定義。在重新定義過程中，雖然要表達對制定法的忠誠，需要恪守據法思考的元規則，但這不是對制定法的機械適用，而是包含了理解闡釋、推理論證、論辯修辭以及衡量方法的使用。法治思維不僅需要合法性，還需要正當性。

（責任編輯：劉楷悅）

作者簡介：陳金釗，華東政法大學法律方法研究院教授（上海 201620）

① 揚·斯密斯：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，北京：法律出版社，2017年，第136頁。

② 約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質與淵源》，馬馳譯，北京：商務印書館，2022年，第9頁。