建筑分包結算“以審計為準”的問題思考

【摘要】對建筑分包結算中“以審計為準”的現象及影響進行分析，理清審計與分包結算的關系，從建筑分包人角度闡述這種結算方式給分包人帶來的困境。通過對相關政策及司法判例的研究，最終分別從事前、事中、事后三個方面為建筑分包人應對此類問題提出了相應的措施建議。

【關鍵詞】“以審計為準”；建筑分包結算；結算糾紛

【中圖分類號】TU723.3A

0 引言

在建設分包合同中，尤其在政府投資項目中，“以審計為準”的結算方式已然成為常態，承包人對自身利益的不確定，會更加傾向于習用這種方式來轉移風險。這種以審計結論代替合同結算方式和結算金額的做法，扭曲了當事人雙方訂立合同的初衷，致使雙方達成的合約協議名存實亡。同時將結算捆綁于審計，政府審計機關受限于自身能力，常常造成審計結論懸而未決，這給規模實力懸殊的分包人的經營發展造成了巨大的困擾，如何破解這一難題變得勢在必行。

1 審計與分包結算的關系

本文所指審計為政府投資項目審計。根據《政府投資項目審計規定》第6條審計機關對政府投資項目重點審計的內容釋義可知，政府審計是一種行政監督行為，主要目的是對財政投資規模、資金使用情況、有無截流國家資金、有無任意擴大投資、是否存在腐敗浪費問題等行為進行審查監督，并作出合規性審查意見。工程結算是指承發包人按照承包合同和已完工程量辦理工程價款清算的經濟行為，其目的在于工程造價的最終確認，是一種民事法律行為。

從本質上看，項目審計結論只對被審計單位有直接約束力，而與承建項目的承包人甚至分包人關系不大。分包結算是承分包人之間就建設項目分包部分造價確認的過程，是承分包人之間工程款支付的重要依據，因此，從法律關系和行為目的上來看，審計結論與分包結算所關注的內容均不一致，兩者無必然聯系［1］。

兩者看似毫無關系但在分包結算中卻常常糾葛不清，主要還是在于兩者的計算差異和相關主體對責任的避重就輕。承包人為了趨利自保，將自身被審減的不確定性通過傳遞捆綁的方式與分包結算關聯，這種從“受害者”變成“施害者”的方式，最終結果不見得承包人能達到分攤風險的目的，反而是擴大矛盾鏈，引發了新的糾紛，而對于分包人而言，傷害更是不言而喻。

2 “以審計為準”的分包結算困境

“以審計為準”的建筑分包結算方式，直接影響分包結算的辦理，進而影響工程款的支付，給分包人的業務和資金都帶來了不小的困難，經分析主要有以下幾個方面［4］。

2.1 喪失結算的主動權

政府投資項目審計的初衷在于監督財政資金的合規使用和控制工程造價，尤其是控制工程造價超出概預算的風險，無形中強化了審計的減價目的性。由于審計程序的限制，分包人幾乎無法直接參與到審計過程中，最終承分包之間達成的協議名存實亡，分包結算似乎變成了“政府指導價”。對結算造價主導權的喪失，無形中大大戳傷了分包人的競爭積極性，也給分包人的經營發展帶來困難。

2.2 無法掌握結算進度進程

工程實踐中，對“審計”一詞的使用并不規范，既可能指發包人內部審計，也可能指發包人單方或承發包人雙方委托的第三方審計，“一詞多義”給了發承包人更多迂回借口的同時，也為分包人制造了反復審計的窘境。對于審計的程序和審計進程的快慢，分包人均無從參與更無甚話語權，這使得分包人無法準確掌握結算的進度進程，結算工作的推進變得非常被動。

2.3 潛在的追償成本巨大

在“以審計為準”的分包結算中，分包人明顯喪失主動權的前提下，審計結論于分包人而言絕大多數顯失公平，分包人不得不進行維權，這需要分包人在追償舉證上傾注大量的心血。筆者曾經手一個案例，案涉金額一百多萬，歷經四年才結案，期間的時間成本、人力成本等可想而知，而最終結果也未必令當事人滿意。

3 相關政策與觀點

為了糾正審計與結算在建筑市場的錯亂關系，國家先后出臺了一系列政策文件。2017年國務院法制辦印送的《關于糾正處理地方政府規章中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據的有關規定的函》，全國人大常委會法工委的《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》，2020年住建廳發布的《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》和《關于印發房屋市政工程復工復產指南的通知》以及國務院發布的《保障中小企業款項支付條例》，均指出除合同約定外，不得強制要求以審計結果作為竣工結算的依據，對直接以審計結果作為竣工結算依據的做法應進行糾正［3］。

依據上述政策法規，通過對以往大量的類似審判案例的研究后發現，主要有以下觀點。

3.1 條款性質的辨析方面

3.1.1 “以審計為準”不代表合同權利義務的部分轉讓

合同權利義務的部分轉讓，即便受讓方不必參與簽約，但合同中被轉讓部分的內容應由受讓方履行，且受讓方履行相應內容的行為應由原合同決定且應屬于民事法律行為。但在施工合同中約定“以審計為準”，其中政府審計的執行、審計過程中依據的標準以及最終結論的確定，均依據的是行政法律法規，施工合同中的權利義務并沒有因此轉讓給政府審計機關，是純粹的行政行為而非民事法律行為。

3.1.2 “以審計為準”非附條件條款，不影響合同的支付條件成就

“以審計為準”條款于分包人而言，除了結算價款不能確定外，還直接影響分包人主張工程款。事實上，導致審計受阻的原因可能有多種，可能有承包人原因、發包人原因甚至是審計機關自身原因，審計時限的不確定增加了支付風險。而在業界有觀點認為，“以審計為準”條款的性質并非“合同附條件”，而是“合同條款附條件”，也即整個施工合同已經生效，“以審計為準”這一條件僅限制合同項下某個義務的履行效力，其是履行規則，不是效力規則，當該條件無法滿足時，不能得出不結算不付款的結論的，而應是如何結算以及如何付款。在最高院（2020）最高法民申1122號、（2021）最高法民申49號判例中，最高院均確定了審計機關未在合理期限內審計的，判決認為涉案工程款的付款條件成就。

3.2 條款認定方面

3.2.1 “以審計為準”條款的成立應以合同明確約定且當事人明確接受為前提

這有兩層含義，一是合同結算以審計為準必須在合同條款中有相關明確的約定，不能因項目為政府投資項目就當然地認為該項目結算必須經審計審查并以此為結論；其二，當事人是否接受此條款，合同中也應有明確的意思表示。在最高人民法院（2018）最高法民終651號民事判例中，其專用條款約定表明，雙方當事人同意將案涉工程最終造價的確定方式約定為審計方式，但通用條款又約定發包人應在收到承包人竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實確認后支付工程結算價款。雖從合同的解釋順序來說專用條款優先于通用條款，但由于兩者前后意思不一致，且專業條款存在約定不清的情況，最終法院認為不能認定專用條款改變了通用條款關于竣工結算的約定。

3.2.2 程序結果上接受認可何種審計，不能通過解釋推定的方式

在實踐中，各參建單位對審計一詞的理解往往存在誤區，容易將建設單位委托的造價咨詢審計、公司或集團內部的審計以及政府部門的監察審計三者的概念進行混淆。認知的偏差使各參建單位對本應協商一致的合同條款有了不同的理解，這也就為結算爭議埋下了伏筆［5］。例如在最高人民法院（2012）民提字第205號一案中，分包合同約定合同最終結算價按照業主審計為準。最高院認為該合同為分包合同，此處的業主審計應理解為該工程最終結算價須通過業主專業的審查和確認，不排除業主委托第三方造價咨詢機構進行審查。但卻不能通過解釋推定的方式，認為須在業主接受國家審計機關審計后，依據審計結果進行結算。由此可見，當事人對接受行政審計作為確定民事法律關系依據的約定，應當具體明確，必要時還應寫明審計部門全稱，而不能通過解釋推定的方式。

4 應對策略

通過上述分析可看出，合同約定不清是此類糾紛最大的爭議之處，雖從以往判例來看，分包人勝訴的可能性通常不低，但結算支付長時間的懸而未決卻是實力和規模均較弱勢的分包人難以承受之重，分包人必須因勢利導做出一些應對之策。

4.1 加強合同管理，提高風險意識

分包合同中“以審計為準”條款其實隱含了多個條件，包括接受審計的范圍、接受何種審計、總承包合同的結算計價方式等，而承分包人之間的糾紛往往就在于這些隱含條件沒有說清道明。是政府行政審計還是業主委托的第三方咨詢機構？是全部執行審計結論，還是部分執行，這跟合同的價格結算方式又有很大的關系。另外，對總承包項目的審計依據的是總承包合同，其中總承包合同的結算計價方式與分包合同的結算計價方式又是否一致，依據不同勢必帶來結算結果的差異，這又該如何解決？這些都是作為分包人在簽訂合同時應充分考慮的問題要素。分包人應重視合同管理，可以通過對相關案例的學習積累，來提升此類合同的風險敏銳性，此為事前防范之要。

4.2 加強過程資料的收集整理

在以往的案例中，分包人通常疏于管理，在糾紛發生時存在舉證困難的情況，其根本原因在于對過程資料的不夠重視。兵者有云，無勝不為之戰，也就是說不能打無準備之仗。合同開始實施之時，分包人就應有意識地對可能潛在的風險進行籌劃，采取措施防范于未然。比如及時做好過程變更簽證，保留好當事人雙方的往來函件，必要時對對方口頭協議之事形成書面的洽商記錄等，此乃事中應變之策。

4.3 利用法律手段積極追償

倘若審計結論與承分包結算結果因差異較大產生糾紛的，分包人對“以審計為準”結算方式有異議的，可走司法程序提起訴訟或仲裁；若接受“以審計為準”的結算方式但對審計結論或意見的正確性有異議的，必要時可通過申請司法造價鑒定重新確認，如施工單位能提供證據證明審計結論具有不真實、不客觀情形的不排除人民法院通過質證或鑒定等方式糾正審計結論，重新確定工程結算價款，此為事后彌補之方。

5 結束語

建筑分包合同中“以審計為準”的結算方式并不少見，分包人在這種結算方式下常顯劣勢。通過對大量的司法判例和業界觀點的分析，該條款是否成立與合同表述有直接的關系，因此作為分包人，勢必應重視項目合同的簽訂環節，提高事前風險防范管理的能力，未來分包人還應在合同經營管理方面針對這類問題做出更多的努力和探究。

參考文獻

［1］ 何紅鋒，王金閣.結算、決算與審計的關系探析［J］.財政研究，2014（4）：77-80.

［2］ 穆露萍. 政府工程項目竣工結算審計風險研究［D］.西安：西安石油大學，2021.

［3］ 鄧愛雯.淺談對審計為工程結算依據的幾種看法［J］.建材與裝飾，2020（10）：117-118.

［4］ 王振鐸.合同行為與審計執法在國家建設項目糾紛案件中的效力認定［J］.審計月刊，2009（2）：29-30.

［5］ 徐大森.建設工程總承包合同中“以審計為準”條款的適用［J］.學理論，2019（12）：92-94.