侵犯商業秘密行為刑民保護邊界的厘清

摘 要：侵犯商業秘密在刑事法律規范和民事法律規范共同調整的范圍內，具有多重法益共存的特性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼η址干虡I秘密罪的行為類型、量刑幅度等進行了全面修改，但同時司法實踐中也衍生出侵犯商業秘密行為刑民保護邊界不清的問題。對此，應在侵權判斷的基礎上，進一步從主觀明知、行為類型、保密義務等角度入手，運用整體評價要素方法，明確刑民劃分的界域和法域轉向的尺度。

關鍵詞：商業秘密 刑事犯罪 民事侵權 不正當競爭

2022年3月，最高檢發布《關于全面加強新時代知識產權檢察工作的意見》，指出要“狠抓知識產權刑事檢察提質增效”“強化知識產權民事檢察精準履職”，為全面提升知識產權檢察綜合保護質效工作提供了前進方向。隨著新質生產力的不斷發展，重大、疑難、復雜的知識產權案件隨之涌現。商業秘密作為企業核心競爭力，對關鍵核心技術保護的力度和水平，將直接關系保護創新成果、激發創新活力的效果，直接影響創新驅動發展戰略的實施和推進。本文旨在從立法規范及立法背景入手，分析當前刑民保護界分考量因素，為構建相互補充、高效銜接的商業秘密司法保護體系提供有益路徑探索。

一、侵犯商業秘密案件司法保護現狀與辦理要點

當前，民法領域的商業秘密侵權與刑法規定的侵犯商業秘密罪，在侵權主體、侵權對象、侵權行為等構成要件上顯示出高度趨同性。實務中，此類案件往往成因多樣、定性復雜，在刑事法律規范和民事法律規范共同調整的范圍內，具有多重法益共存的特性。

（一）侵犯商業秘密罪的立法模式轉型、入罪標準重構與國家安全功能延伸

為加大對侵犯知識產權違法犯罪行為的刑事打擊力度，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）對侵犯商業秘密罪條文的基本內涵和入罪門檻進行了修改完善。第一，為保證不同法律規范間的統一協調，此次修改使用了“空白刑法”的立法模式，使得商業秘密的定義直接援引《反不正當競爭法》的相關規定，體現了立法者以簡馭繁的立法理念。第二，將原先規定的“給權利人造成重大損失”“造成特別嚴重后果”修改為“情節嚴重”“情節特別嚴重”，使本罪由結果犯轉變為情節犯，增強了罪名認定的靈活性。這一修改為不正當獲取商業秘密行為樹立了可行的價值判斷基礎［1］，隨之產生了侵犯商業秘密刑民交叉案件的法律適用問題。第三，為更好踐行總體國家安全觀，將為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪作為新增設的罪名，實現維護國家安全功能的延伸。

（二）侵權判斷對傳統犯罪構成要件的功能補位

不同于傳統的刑事案件側重于犯罪構成要件分析，辦理侵犯商業秘密罪則需引入民事審理中“權利確認——侵權判斷”的審理邏輯。［2］為維護法秩序統一，應當明確民事法律規范與刑事法律規范之間的關系，即民事違法是刑事違法的前提，刑事違法是民事違法的限縮。［3］具言之，只有侵權行為嚴重到具有社會危害性的程度，才能夠落入刑罰規制的范圍。目前爭議問題集中于商業秘密是否成立、侵害行為具體類型以及犯罪數額的認定。辦理此類案件的審查要點，應當綜合把握一般原理、制定規范化的事實認定與證明標準、合理區分打擊刑事犯罪和制止民事侵權，在探尋商業秘密刑民保護邊界的基礎上精準保護。

二、厘清侵犯商業秘密行為刑民治理邊界的前提

厘清侵犯商業秘密行為的刑民保護邊界，需要轉換傳統的“侵權—犯罪”二元劃分的路徑依賴，轉向以市場競爭秩序為核心的法律評價標準。

（一）刑民規范的功能界分與銜接邏輯

《反不正當競爭法》作為民法體系下規制侵犯商業秘密行為的前置法，對商業秘密保護更多著眼于對財產權益的保護。不同于民法對私權利的保護，刑法的入罪則更關注法益屬性與定罪行為實質內容的判斷。從刑法體系來看，侵犯商業秘密罪規定在刑法分則的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”而非“侵犯財產罪”中，這也決定了該罪所保護的法益重點為市場經濟秩序。侵犯商業秘密罪的入罪需要以經濟運行配置和市場經濟利益關系為立足點，而非以權利人損失為著眼點。實踐中往往先入為主地計算犯罪數額，來“論證”該侵權行為造成權利人重大損失，達到了入罪門檻，而忽視了應當先行判斷該罪客體——是否構成商業秘密這一大前提。盡管權利人損失作為情節嚴重和計算犯罪數額的重要依據，但如果僅關注于此，則會讓刑罰擴張演化為違背謙抑性的公權力濫用。因此，民法作為規制侵犯商業秘密的前置法，應當成為商業秘密保護的常態性法律，而刑法應當進行合邊界性審視，在民法力所不逮的范圍，刑法才有發動刑罰制裁的必要性。

（二）不正當競爭本質與法律評價標準轉向

侵犯商業秘密的行為不法性根植于對市場競爭秩序的破壞。法律對商業秘密保護的重心并不在于權利人市場競爭利益或預期商業機會的減損，而是不正當手段行為的妨礙市場競爭屬性。因此，對商業秘密的保護不能隨意擠壓自由競爭和公平競爭的空間，不能脫離市場競爭秩序這一保護客體而不當地擴大該罪的適用范圍。本文認為，對于行為正當性的判斷，應當外顯為一種由小及大、從個體影響走向社會發展的評判標準：即站在所處行業角度是否違背了商業準則與職業道德、站在消費者福祉角度是否擾亂了公平自由的市場競爭秩序、站在經濟秩序角度是否阻礙了創新舉措激發市場活力乃至國家的科學技術進步。

三、侵犯商業秘密行為刑民保護界分的要點

刑民界分的目的在于法律對侵犯商業秘密行為干預程度的大小，而刑民界分的手段則需著眼于構成要件的細微差別。不同于傳統刑法意義上的故意犯罪，侵犯商業秘密罪只有在民事侵權成立的情況下，符合情節嚴重或相關數額達到入罪標準時才構罪。在明確這一前提的基礎上，本文認為應當從以下幾個方面綜合把握侵犯商業秘密行為的刑民界分。

（一）明確區分主觀明知與過失

基于《民法典》侵權責任編的基本原則和《反不正當競爭法》的立法初衷，在商業秘密侵權案件中，故意和重大過失是當前實務界確定第三人過錯的主流觀點。根據《反不正當競爭法》第9條第3款規定，要求第三人處于“明知或應知”的主觀狀態。其中，前者是指存在故意，而后者是應當知道但因為一定過失導致不知道，是推定其知道，此處“推定”來源于第三人對此應負有必要、合理的注意義務。

不同于民法領域的過錯原則，《刑修（十一）》則將《刑法》第219條原規定的“明知或應知”刪去了“應知”，僅保留“明知”。條文修訂前，司法實踐中對“應知”的判斷更多依賴于綜合其他客觀因素和犯罪情節，如保密措施、員工教育等。此次修改，將行為人主觀故意作為重要考量因素，回歸到刑法框架下對故意犯罪的界定模式。如果將打擊范圍擴大為推定的“應知”，那么勢必會為不特定人強加超越必要、合理限度的注意義務。例言之，作為公司的普通員工往往無從得知商業秘密的具體內容，亦無法判斷商業秘密的具體形式，如果因其過失侵犯商業秘密并造成損失，或者為其加諸超出其一般認知和職位要求的保密義務，勢必會擴張刑法打擊面。

但是，刪去“應知”只是代表主觀狀態無法“推定”，這并不意味著行為判斷完全無法使用“推定方法”。實務中，由于侵犯商業秘密行為具有極大的隱蔽性，行為人往往不會在供述中直接承認其具有主觀明知，或者對主觀明知的認識有所偏差。因此控方無可避免地需要借助其他客觀證據予以佐證，例如拷貝數據的U盤、記載技術方案的筆記本、相關人員的聊天記錄以及不符合常理的行為舉動等，結合收集的客觀證據來固定行為人的主觀明知。從主觀要件入手，區分明知與過失是厘清刑民界分較為明確的手段。

（二）準確把握侵犯商業秘密行為類型

《刑修（十一）》施行后，侵犯商業秘密罪主要分為不正當獲取、披露、使用和允許他人使用等行為類型。目前，該罪在行為認定上依然存在較大爭議的是，單純的不正當獲取行為并未產生實際的損害后果是否會構成犯罪。

本文認為，盡管不正當獲取商業秘密的行為一般未能直接產生實際損失，但該行為具有入罪的必要性和合理性。首先，競爭秩序受損害程度的權衡并不能僅簡單以權利人的實際損失情況來判斷。即使權利人還未遭到實際損失，卻已經造成競爭秩序的不穩定的行為也應當納入刑事打擊的范圍。其次，權利人之所以使用商業秘密而非參考專利申請公開的模式對企業核心秘密加以保護和利用，其價值性不僅體現在前期投入大量研發成本等可計算的數額上，更突出表現為可預期的收益甚至企業長期穩定發展的關鍵。就該類行為而言，其客觀上已經獲取到權利人的商業秘密，已經擁有了可以隨意“處分”的權利，并將權利人的商業秘密置于隨時隨地可公開的危險狀態，只是因為某些原因未能將不正當手段取得的商業秘密進一步披露、使用。但其本質上已經使商業秘密脫離了權利人的安全掌控，并制造且加大了商業秘密被泄漏的風險，還為權利人帶來采取補救措施、提起訴訟等后續維權開支。如果放任此類風險，將會使得企業核心技術在行業范圍內為人熟知，最終引起行業競爭秩序失范的嚴重后果。需要注意的是，即使該不正當手段獲得的技術信息并非最終成果，例如在研發過程中形成的實驗記錄、測試計劃、實驗方案、實驗過程中取得的失敗數據、階段性研究成果等，只要滿足構成商業秘密的“三性”實質要件，仍然可以予以保護。

（三）嚴格把控對保密義務的解釋

不同于前款對行為類型劃分的明確性，《刑修（十一）》將《刑法》第219條第3款由原先的“違反約定”改為“違反保密義務”，則在一定程度上增加了法律適用的不確定性。

一方面，不管是“違反約定”還是“違反保密義務”，其本質上并未剝離民事侵權的色彩，侵犯商業秘密行為在法律性質上應歸屬于違約行為。在認定時，應限縮至工作關系、勞務關系、許可關系而知悉商業秘密，并且與權利人訂有保密約定的掌握、使用商業秘密的人而負有合同上的保密義務。［4］實踐中，有部分權利人將向行為人發放保密費用作為保密合同或條款的約定內容，但在實際執行過程中出現不予支付的違約情形。在此情形下，行為人自行終止保密義務，披露、使用所掌握的商業秘密，以此為由提出合理抗辯時，應當將權利人的違約行為視為民法意義上的合同中止和刑法意義上的被害人承諾，此類行為便不宜適用刑法打擊。

另一方面，“保密義務”的外延比“約定”更廣。保密義務的狹義解釋應當是簽訂合同帶來的負有對商業秘密保密的義務，而廣義理解則涵蓋法定義務、約定義務和推定義務。在此情形下，即使不通過簽訂保密協議這一合同約定，也可以從公司的規章制度和有關人員的崗位職責推導出其具有保密義務。本文認為，在對相關法律條文進行解釋時，刑法應當嚴格遵循狹義解釋的原則，以確保其適用范圍和力度符合法律的初衷和目的。相反，在民法領域，可以適當采用擴張解釋的方法，以便更靈活地調整和處理各種社會關系。這樣的區分有助于在保護私權和維護市場公平競爭秩序之間找到平衡點，確保法律適用的公正合理。

（四）通過“整體評價要素”認定情節嚴重

在之前的司法實踐中，由于侵犯商業秘密案件在刑民要件構成方面基本無明顯差別，使得民事賠償和刑事處罰缺少層級遞進性?！缎绦蓿ㄊ唬沸薷暮螅瑢ⅰ扒楣潎乐亍弊鳛槎ㄗ锪啃痰臉藴?，但其內涵與外延抽象仍較為模糊。實踐中，“情節嚴重”主要分為以下幾種類型：第一，判斷行為人的主觀目的，不同于單純獲取使用商業秘密，而是出于打擊報復或者破壞公平競爭秩序為目的，破壞或使得商業秘密滅失并造成嚴重后果。第二，判斷行為人的客觀行為，如通過互聯網等數字化手段快速傳播并造成嚴重后果。第三，判斷取得商業秘密的對象，如泄露商業秘密給同行業競爭對手、另起爐灶研發競品、搶占業務等。第四，從危害結果來看，如造成權利人停產停業、破產倒閉等嚴重后果，或導致社會經濟秩序嚴重破壞或其他嚴重后果的，即可構成“情節嚴重”。

隨著犯罪形態的日益復雜化以及犯罪手段的不斷更新，上述“情節嚴重”的情形在實踐中所面臨的現實挑戰亦將相應增多。本文認為，可以通過提煉不同案件的共性問題制定“整體評價要素”，幫助判斷是否造成重大損失。以商業秘密的市場價值為依據和導向，重點考慮是否存在企業停工停產、融資上市項目叫停、商譽信譽受損、市場占有率降低等情況，將行為人侵犯商業秘密的次數和持續時間、行為人犯罪動機的惡性程度、是否涉及行業核心的商業秘密、該項商業秘密的研究開發成本等作為綜合考量因素予以評判，以“可量化的違法所得數額”同“損害競爭秩序的事實”相結合，構建較為科學合理的判斷標準。

五、結語

當前創新已成為新質生產力發展的主動力，對知識產權司法保護提出了與時俱進的要求。這不僅是經濟增長模式轉型和經濟產業結構調整的趨勢使然，也是刑法在進行規范評價過程中自身動態調整完善的必然要求。在《刑修（十一）》已經出臺的背景下，探索厘清侵犯商業秘密行為刑民保護邊界，既是法律體系協調性的內在要求，也是法益平衡的客觀需要。待相應配套司法解釋出臺，做好新舊法律銜接與適用，通過加強商業秘密司法保護，不斷激發市場主體活力和創造力，從而為新質生產力發展蓄勢賦能。