論非羈押數字監控的風險分析與發展建議

摘要：自中央全面依法治國委員會將堅持“少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進非羈押強制措施適用”列入2021年工作重點，非羈押數字監控作為數字技術與司法實踐結合的跨界產物，有力推動了我國新型法律監督數字化道路的建設。然而在非羈押數字監控措施的實踐發展過程中存在相關風險性維度的問題，如個人敏感信息保護、算法風險與執行機關職能交叉等。作為一種新型監控手段，非羈押數字監控應從夯實法理基礎、增強權利保護意識與明確措施適用原則3個維度進行個人敏感性的保護。從法律控制的角度補充非羈押數字監控措施的算法規制。在明確各機關責任分工的基礎上調整審查決定方式、針對被監控人的違規行為制定制裁體系與完善救濟途徑3個方面健全程序機制避免執行機關的職能交叉。從這3個角度進一步完善我國新時代數字化的監控體系，有效降低我國審前羈押率，切實推進依法治國理念，助力推動中國司法數字化轉型。

關鍵詞：非羈押數字監控；風險維度；敏感信息保護；算法規制；調整審查決定方式

中圖分類號：F27 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2025.09.033

自2021年4月中央全面依法治國委員會將“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進非羈押強制措施適用”列入 2021 年工作要點。于是實施電子監控作為一種降低羈押率的技術方法趨于普遍，但大連、陜西、安徽、杭州等部分地區在實行電子監控措施試點（即通過給犯罪嫌疑人佩戴電子鐐銬、電子手環等不可拆卸的移動終端的方式以監控犯罪嫌疑人具體位置）的過程中，發現電子監控雖然比指定監視居住降低了成本，但仍然存在執行難度大與標簽化的問題。

基于這一背景，杭州市公、檢、法、司四家聯合出臺的《對刑事訴訟非羈押人員開展數字監控的規定》（以下簡稱《規定》）。《規定》的應運而生一定程度上是我國少捕慎訴慎押刑事司法政策的創新實踐，司法活動實踐中符合了少捕慎訴慎押刑事司法政策的基本要求[1]，堅持了把人身強制措施作為訴訟的保障功能定位。

1 非羈押數字監控措施的風險分析

作為一項由公權力為主導的用以保障訴訟程序順利進行的非羈押數字監控措施，此處所提到的風險維度主要意指非羈押數字監控措施在刑事司法活動的應用過程中的各層級的風險程度。

1.1 個人信息風險

非羈押數字監控措施對相關的生物信息與地理位置信息進行收集，存在對公民的個人敏感隱私信息的暴露風險?！睹穹ǖ洹返?035條第1款規定，“處理個人信息”一般要“征得該自然人或者其監護人同意，但是法律、行政法規另有規定的除外”。與傳統的數字接觸追蹤技術需要實時地對個人行蹤軌跡、地理位置信息或個人生物信息等數據進行廣泛的實時收集和監控的強隱私入侵性方式相比，非羈押數字監控措施的隱私入侵程度勢必要低于其他的限制人身自由的強制措施，但是也存在對個人隱私的侵害。非羈押數字監控措施利用未公開的算法對背后的信息進行挖掘和處理的過程中存在數據外泄的風險，是故被監控人等相應的權利保障無疑會受到威脅。非羈押數字監控措施在履行職責方面主要通過被監控人自己的個人行為所上傳提供相關的數據信息，但是這些數據在獲取、存儲、使用以及銷毀含有個人信息的數據過程中，往往存在忽視對個人信息權利的保護的問題。另外，《規定》的制定主體即非羈押數字監控措施的執行機關，其實質是一種基于實踐應急導向[2]和自我授權式的立規，所以《規則》中并非出現對被監控人的個人信息保護的具體規則，僅在《規定》的5 條第（1）款下規定使用非羈碼時的法律依據是“嚴格依照 《刑事訴訟法》及相關法律程序辦理”。

1.2 算法風險

非羈押數字監控措施從數字法學的維度上也存在有算法風險。非羈押數字監控的算法作為非羈押數字監控通過自身算法又對算法的內涵可進一步分為“算法數據”和“算法邏輯”兩類[3]。前者來自被監控人基于自愿地提供，它是運用大數據監控系統，通過對刑事訴訟非羈押人員個人信息的采集分析，實現對非羈押人員的數字化監管，內容主要涉及姓名、地址、身份證信息、 人臉識別信息和個人實時位置信息。根據《個人信息保護法》第二十八條以上多種信息均屬于個人敏感信息的概念范疇，應該予以保護，避免相關主體的各項權利受到侵害，但《規定》中并未給予相關的政策照顧。而后者是對算法模型的說明，基于《個人信息保護法》第二十四條，該算法除應向社會公開外，還應保障非羈押人員也須完整明確了解數字監控模型算法的所有程序、手段。但是由于大數據偵查模型中的算法設計過程也因為涉及偵查經驗、犯罪規律等偵查秘密，基本無從做到公開算法[4]。算法公開的缺位，在刑事司法活動的實踐中勢必會引發一系列看似與算法無關的法律問題最終卷入算法。例如個人信息與身份的具體確定問題，在算法缺位的情況下，算法可能通過自身的數據計算使不具有身份識別性質的數據轉而具有識別身份的可能，從而造成在被監控人不具備知情條件的情況下對被監控人或其家屬進行隱形的監控行為。

1.3 職能交叉風險

從深層次的角度分析，在《規則》的制定和適用過程中存在司法機關與偵查機關間的職能交叉風險。這種現象的出現原因與我國刑事訴訟體制隸屬于刑事治罪理念相關，在執行機關對被監控人開展非羈押數字監控的刑事司法活動中，在具體實踐的執行過程中存在一種以國家為本位的話語權力關系。受到這種實踐執行思路的影響，雖然公、檢、法共同參與了非羈押數字監控的審查決定程序，公安機關擁有監控的執行權，但是同為本應行使決定權的檢、法機關也可以針對被監控人的被監控現狀進行查看，是故非羈押數字監控模式仍然沒有改變刑事審前程序中的國家權力與公民權利不平衡的現狀，最終在一定程度上導致了司法機關與偵查機關的職能交叉。從權力分布看，公安機關既有決定權，又有執行權，權力行使存在交叉。利用非羈押數字監控措施可以控制訴訟風險，降低公安機關的監控成本，這些優勢會讓公安機關在執行監控時更愿意使用，也因為使用的普及降低審前羈押率，更有利于少捕慎訴慎押刑事司法政策的推進。但是由于存在這種權力行使的交叉在實施非羈押數字監控時可能會導致非羈押數字監控定位與功能的異化，公安機關在決定與執行非羈押數字監控措施時可能缺乏中立性，將自身的保障訴訟進行的利益需求作為判斷是否決定與執行的首要標準，可能會造成部分不應適用非羈押數字監控措施的人成為“被監控人”，導致其被過度限制人身自由，造成對“被監控人”的個人權利的侵害，使得非羈押數字監控措施異化為權力機關控制訴訟風險的工具。

2 非羈押數字監控措施的發展建議

針對非羈押數字監控措施風險性維度中所體現的3個方面的問題，在此針對該問題提出3點非羈押數字監控措施的發展建議。

2.1 完善非羈押數字監控措施的信息保護

完善非羈押數字監控措施的個人信息保護應主要圍繞夯實法理基礎、增強權利保護意識與明確措施適用原則3個維度進行討論。

由于非羈押數字監控由于具有數字性，其所監控的對象也不僅是具體的自然人，而是應將其監控的客體升維到數智人的角度[5]。“立法者所構想的人的形象的變遷決定了法的劃時代的變遷，沒有哪一種法律思想的其他要素可以與之相比”[6]。所以在非羈押數字監控進行信息保護時應該從兩個角度夯實相關的法理基礎，其一是應該保障作為客體的被監控人應該在其自身自愿提交的各相關敏感隱私不被侵害的權利，補充《規定》中缺少的有關個人信息保護的相關條款。若因為非羈押數字監控使用主體的公權力屬性導致被監控人的各項敏感隱私被無限制地收集和掌握，勢必會導致公權力過多入侵社會生活，進而會出現個人信息的濫用，使私生活無所遁形[7]。其二是當被監控客體作為數智人時，應對非羈押數字監控從數字法學的維度開始分析，即將非羈押數字監控的應用規則視為從傳統物理空間法律向數字空間延伸的適用規則。非羈押數字監控作為一種公權力在數字空間的一種體現形式，需要特別注意網絡空間的無界性與虛擬性[8]，明確對被控人的數字信息的管轄權與處理權，避免因存在重疊部分而引發的執法權爭奪或責任的推諉，解決數字空間的執法主體的問題。

《個人信息保護法》中提出了處理個人信息的“合法、正當、必要和誠信原則”，更是對個人賦予，對個人賦予了知情權、決定權、查閱復制權、攜帶轉移權、更正補充權、刪除權、解釋說明權、信息權利救濟權等相關權利。而作為受到其管轄的非羈押數字監控措施的應用也應該在《規定》中明確這些被監控人在被使用非羈押數字監控措施時應享有的相關權利，如錯誤應用時的救濟權或對信息采集用途、方式、留存時間的知情權等。通過這樣的方式既能夠落實被監控人與隱私權相關的權利保障，又可以增強公權力機關在普及非羈押數字監控措施的使用時的權利保護意識，避免出現公權力本位的思想。

在非羈押數字監控措施的使用過程中也要明確措施的相關使用規則，將刑事訴訟制度與個人信息保護制度等人權保障的基本法律制度以法條規定或指導思想的方式嵌入《規定》中，實現數字法治。非羈押數字監控需要遵守比例原則與正當程序原則等相關原則。非羈押數字監控措施的使用需要考慮公民個人利益的損害與公共利益之間的平衡，具有公權力的決定機關和執行機關不能以節約成本和降低監管難度為目的對所有非羈押人員普遍使用非羈押數字監控措施?；诒壤瓌t，在非羈押數字監控措施的使用上必須綜合考量被監控人的社會威脅、案件偵破需求、證據保護需要等相關因素。正當程序原則也是非羈押數字監控措施在使用過程中需要遵循的原則之一。在非羈押數字監控措施對被監控人的相關信息進行處理的過程中需要按照《規定》的上位法《刑事訴訟法》和《個人信息保護法》中的相關內容嚴格執行。

2.2 補充非羈押數字監控措施的算法規制

上文所述，非羈押數字監控的數據挖掘應屬于目標驅動型數據挖掘，雖然這種挖掘方法具備前文所說的一定好處，但也存在一些應用上的法律相關問題。

首先是作為目標驅動型數據挖掘方法的非羈押數字監控由于根植于被監控對象的生活，一定程度上可能帶來大規模監控的效果，這是一種假定監控人具有犯罪嫌疑為前提的廣泛監控，而非羈押數字監控的對象由傳統意義上的人身權轉向隱私權、人格尊嚴與精神自由等權利，這種對被監控對象的權利干預趨于無形化與抽象化，在權利體系中的地位更接近權利構造的金字塔頂端。但是這種無形化、抽象化的干預被監控對象相關權利的非羈押數字監控措施將會導致被監控人的權利救濟更為困難。

基于此，更需要對非羈押數字監控的數據挖掘進行一定的法律控制，不然可能會導致加劇社會不平等的裂痕，抑制社會的活力與創造力。算法是非羈押數字監控開展數據挖掘的重要基礎，根據《個人信息保護法》第二十四條非羈押數字監控的算法應該向社會進行公開。但是非羈押數字監控的算法存在有了防止被監控人在了解這些算法模型后衍生出更加復雜的反偵查技術手段和算法隨數據發展而更新迭代，導致非技術人員難以理解掌握兩方面原因導致算法難以公開的現狀。這也就導致了基于這些算法所存在的評價體系的信度和效度亟待解決證明。2018年7月，由中國電子技術標準化研究院聯合中國科學院軟件研究所等相關機構共同出臺了一項名為《人工智能深度學習算法評估規范》行業標準，該標準中包含算法可靠性評估體系與流程和深度學習算法可靠性評估指標選取規則等內容。該行業標準一定程度上可以作為公權力部門對算法進行數字法學維度上的評價的參考依據。

2.3 健全非羈押數字監控措施的程序機制

健全非羈押數字監控措施的個人信息保護也應從調整審查決定方式、制定制裁體系與完善救濟途徑3個維度進行討論。

如上文所述，非羈押數字監控措施的審查決定過程中存在司法機關與偵查機關的職能交叉的情況。在現行的《規定》中公安機關對非羈押數字監控措施的使用既有決定權，也同樣有執行權，但是不應由承擔追訴責任的公安機關行使決定權，非羈押數字監控措施的審查決定主體應當具有一定的中立性。由于《規定》中也提出檢察院、法院具有施加非羈押數字監控措施的決定權，所以可以部分參考域外的法官保留原則。將非羈押數字監控措施的決定權交由法院行使，公安機關雖然無權決定是否開展非羈押數字監控措施，但仍舊保留非羈押監控措施的執行權；同時由檢察機關對被監控對象使用非羈押監控措施進行嚴格的審查，同時建立分級監管制度，按照被監控人的社會威脅、案件偵破需求、證據保護需要決定是否對被監控對象加強監控或決定附加何種義務，監督公安機關對非羈押數字監控措施的合法使用，避免權力的濫用與非羈押數字監控措施的功能異化。

雖然《規定》中已經存在評分考核體系，但是仍然缺少可量化的風險評估機制和相應的制裁體系。風險評估機制是指圍繞社會危害性、人身危險性和訴訟可控性3個層面評估被監控人的風險機制。另外圍繞風險評估機制還可以引入人工干預體制。人工干預被視為繼規制數據、算法問責后的第三大人工智能應對方式。司法領域人工智能居于輔助地位，對司法領域人工智能系統的規制并未引起重視[9]。利用人工干預結合風險評估機制的結果建立制裁體系可以保證非羈押數字監控措施的順利實施，可以增加違法成本，從被監控人和保證人兩個方面促使被監控人遵守相關規定。對被監控人的制裁體系可以從兩個方面補充：第一是對于在實施非羈押數字監控期間，被監控人多次不及時打卡、多次靠近（但不進入）禁止活動范圍等輕微違規行為導致非羈碼變黃的被監管人，輔以電子腳鐐、電子手環等電子監控措施加大管控力度。第二是對被監控人實施的脫逃行為，可以在司法實踐中作為妨礙訴訟程序的定罪量刑加重情節予以考量。在保證人方面可以在非羈押數字監控系統中增加保證人提醒系統，可以在被監控人沒有及時履行自身義務的情況下，向保證人提供預警消息，發揮保證作用，降低公安機關監督成本。另外對保證人沒有及時發揮自身保證義務的，也應當予以罰款處罰或治安拘留處罰；若保證人存在幫助被監控人逃脫的故意情節，甚至可以在實體法層面加大對其處罰力度，將其視為共犯處理，追究其刑事責任 。

非羈押數字監控措施由公權力機關主導實施，其運行過程中本質上體現一種犯罪前置化傾向，雖然并未完全剝奪被監控人的相關權利，但出于考慮其影響訴訟正常進行的可能性層面上措施的適用仍對被監控人的人身自由權和隱私權造成一定的侵害，應賦予被監控人一定的權利救濟途徑以期在一定程度改變刑事訴訟活動中二者的不平等關系。首先需要注意的是數據和算法也會犯錯，所以應當賦予被監控人針對日常打卡數據申辯的權利。當非羈押數字監控措施出現定位偏移、算法誤判等非被監控人過失導致的非羈押數字監控平臺分數研判錯誤的情況下，被監控人應可以對相關錯誤進行申辯。其次應明確被監控人對于非羈押數字監控措施實施決定的控告申訴的權利。當被監控人因為決定機關錯誤地適用了非羈押數字監控措施或規定了不恰當的附隨義務等情況個人的相關法益受到侵害時，可以向上級機關提起申訴。

3 余論

非羈押數字監控措施的提出與實施符合“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進非羈押強制措施適用”，是基于健康碼的基礎上的一個嶄新的嘗試，降低了羈押成本和我國的審前羈押率。作為一個新興的技術，除了從實踐的層面出發擴大非羈押數字監控措施的試點范圍，也需要及時對非羈押數字監控措施的理論基礎進行夯實，落實公權力在適用非羈押數字監控措施保障訴訟進行的同時也兼顧被監控人的相關法益。未來的研究方向可以個人信息保護作為重點，夯實非羈押數字監控措施的基礎法理，完善信息保護，補充算法規制，健全程序機制。

參考文獻

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