新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系的認定難點與思路

摘 要：隨著平臺經濟快速發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)用工出現(xiàn)“去勞動關系化”現(xiàn)象，導致其用工勞動關系的組織從屬性、人格從屬性、經濟從屬性均明顯弱化。這為新就業(yè)形態(tài)下勞動關系的認定帶來新的問題和挑戰(zhàn)。從統(tǒng)籌考慮勞動者權益保護和平臺企業(yè)健康發(fā)展的角度出發(fā)，對新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系的認定與判斷，要堅持以事實優(yōu)先原則為指引，進行實質性審查判斷，依法客觀公正作出認定。

關鍵詞：新就業(yè)形態(tài) 勞動關系 從屬性 實質性審查

近年來，我國平臺經濟發(fā)展迅速，第九次全國職工隊伍狀況調查結果顯示，全國新就業(yè)形態(tài)勞動者已達8400萬人，占職工總數(shù)的21%。［1］平臺企業(yè)掌握巨量數(shù)據(jù)、連接海量主體，容易產生借助市場主體地位侵害平臺從業(yè)者權益等問題。新就業(yè)形態(tài)用工出現(xiàn)“去勞動關系化”現(xiàn)象便是例證。為加以規(guī)范和引導，黨的二十屆三中全會明確要求，“優(yōu)化創(chuàng)業(yè)促進就業(yè)政策環(huán)境，支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”。

一、新就業(yè)形態(tài)用工“去勞動關系化”現(xiàn)象

新就業(yè)形態(tài)下，平臺企業(yè)滿足生產經營所需勞動力的方式，不再像傳統(tǒng)實體企業(yè)那樣主要通過全日制、自雇方式，而是依靠更為靈活的彈性、社會化方式解決。此背景下，“網約工”便應運而生，因其在勞動機會獲取、就業(yè)形式等方面不同于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的鮮明特點，被公認為是新就業(yè)形態(tài)的主體。［2］如網約車司機、網約送餐員、網約快遞員、網約大夫、網約保潔員等。一般而言，平臺企業(yè)通常采用以下三類方式滿足其生產經營需要：

（一）直營模式

也稱自營模式，即由平臺企業(yè)直接雇傭、直接管理勞動者并簽訂勞動合同，這仍屬于傳統(tǒng)的標準勞動用工模式。這種模式主要在早期平臺企業(yè)初創(chuàng)時使用。但隨著平臺企業(yè)不斷壯大，用工數(shù)量急劇增加，平臺企業(yè)作為用人單位，龐大的雇員群體導致其運營及風險防范成本不斷增加。此情形下，基于商業(yè)行為逐利的動機，外包模式和眾包模式便應運而生。

（二）外包模式

外包模式又稱代理商模式，即平臺企業(yè)通過與第三方公司簽訂合作協(xié)議，將平臺業(yè)務連同所需要的人力外包給第三方公司承擔，由第三方公司與勞動者訂立勞動或勞務合同。前述合作協(xié)議中通常會明確平臺公司與勞動者之間不存在勞動關系，由第三方公司自行招募勞動者。但平臺公司亦對勞動者的服務行為進行一定程度的約束，如要求身著有平臺標志的統(tǒng)一服裝、使用有平臺標志的統(tǒng)一生產工具、文明用語等。

（三）眾包模式

平臺企業(yè)通過網絡協(xié)議把業(yè)務外包給能夠滿足其需求、自愿加入的非特定社會大眾。此模式下，眾包人員需下載并實名注冊平臺相關軟件，完成線上新人培訓后即可開展工作。工作時間、工作地點可自行選擇，工作任務通過搶單獲得，平臺對工作過程一般不進行管理。該模式下，眾包人員一般是兼職甚至可在多個平臺注冊，自主性強、流動性大。

無論是外包模式還是眾包模式，平臺企業(yè)都不與勞動者簽訂勞動合同。外包模式下，第三方外包企業(yè)也紛紛效仿平臺企業(yè)，要么層層轉包，要么不簽訂勞動合同，導致大部分外包模式中的勞動者權益難以得到有效保障。眾包模式中，平臺企業(yè)通過強調其“信息服務中介”屬性，規(guī)避與勞動者扯上勞動關系，甚至在雙方協(xié)議中注明與其“無勞動關系”。

為了應對激烈的市場競爭，平臺企業(yè)在經營模式上通過不斷壓縮直營規(guī)模、擴大眾包或外包的運用，逐步縮減自雇用工比例，加大非雇員制用工力度，由此導致“去勞動關系化”現(xiàn)象產生并趨于嚴重。“去勞動關系化”直接帶來了大量新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權益缺乏保障問題，由此引發(fā)勞動糾紛。糾紛處理過程中，最核心的問題就是勞動關系的認定。

二、新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系認定的困境

（一）新就業(yè)形態(tài)用工“去勞動關系化”對用工勞動關系認定帶來的困難和挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)勞動關系的認定采取從屬性判斷標準，即：組織從屬性、人格從屬性、經濟從屬性。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》對此作出明確規(guī)定。具體而言，勞動關系中，一方是用人單位，另一方是勞動者；用人單位應當是勞動法中的“企業(yè)、個體經濟組織等”；勞動者亦須具備合法的資格。勞動者的勞動行為是勞動者在用人單位的管理下從事具體勞動，并獲得用人單位分發(fā)勞動報酬的過程。可見，傳統(tǒng)勞動關系的法律認定采取要件式認定標準。

1.工作模式自由化對傳統(tǒng)認定標準的挑戰(zhàn)。無論是外包模式還是眾包模式，都呈現(xiàn)勞動者的工作時間碎片化、工作地點自由化特征，由此導致這種相對自由的勞動模式與傳統(tǒng)標準勞動模式下的勞動持續(xù)性不相符。由于勞動者與平臺企業(yè)或其他合作企業(yè)之間沒有簽訂勞動合同，其有權決定是否接受任務以及是否按照平臺的要求去開展工作。基于此，對新就業(yè)形態(tài)勞動者與用人單位之間的人格從屬性難以精準判斷。

2.去雇主化或多雇主化對傳統(tǒng)認定標準的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)標準化勞動關系不同，新就業(yè)形態(tài)勞動者通過在平臺接單，為一個或多個平臺或商家提供勞動。另外，此類勞動者通常沒有基礎工資，也沒有福利待遇，其取得收入主要由完成訂單的收入與平臺獎勵所得兩部分構成。這種只根據(jù)“多勞多得”原則獲取收入的方式，與傳統(tǒng)勞動關系也存在一定差異。

3.組織從屬性弱化對傳統(tǒng)認定標準的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)勞動關系中，勞動者一般只能屬于一個用人單位，用人單位的內部規(guī)章制度對勞動者在外兼職有明確的禁止性規(guī)定。但新就業(yè)形態(tài)下，勞動者可同時在幾個平臺工作，其與幾個平臺之間的關系并不唯一。另外，勞動者所完成的訂單任務是否專屬于某一平臺的業(yè)務范圍也頗有爭議。這些都導致勞動者與平臺企業(yè)之間的組織從屬性認定難。［3］

（二）新就業(yè)形態(tài)下認定勞動關系的法律規(guī)范供給不足

目前，我國勞動法更多的是對標準勞動關系進行認定和規(guī)范，對新就業(yè)形態(tài)中此類似是而非的非典型性“勞動關系”很難用現(xiàn)有的法律關系加以簡單認定。為避免司法實踐中對新就業(yè)形態(tài)下勞動關系的認定出現(xiàn)裁判標準搖擺不定的現(xiàn)象，人社部等八部門聯(lián)合出臺的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》指出，要根據(jù)用工事實認定企業(yè)和勞動者的關系。最高法《關于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務和保障的意見》亦明確指出，要依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動關系。未訂立書面勞動合同，勞動者主張與平臺企業(yè)或者用工合作單位存在勞動關系的，應當根據(jù)用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規(guī)則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎予以認定。平臺企業(yè)或者用工合作單位要求勞動者登記為個體工商戶后再簽訂承攬、合作等合同，或者以其他方式規(guī)避與勞動者建立勞動關系，勞動者請求根據(jù)實際履行情況認定勞動關系的，應當在查明事實的基礎上依法作出相應認定。

可見，目前對新就業(yè)形態(tài)勞動關系的認定主要采取事實優(yōu)先原則，即超越雙方形式上約定的民事合同，對勞動用工事實進行實質性審查認定。但前述規(guī)范的效力層次較低，加之在適用過程中受裁判者自由心證的影響較大，由此導致司法認定很容易產生分歧。

（三）新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系認定的司法實踐分歧

新就業(yè)形態(tài)用工的多元化、復雜化，導致裁判人員在新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系認定時極易產生分歧。

1.關于勞動關系的認定分歧。實踐中，較為常見的是新就業(yè)形態(tài)勞動者主張勞動關系、平臺企業(yè)或第三方企業(yè)否認勞動關系的訴訟。裁判人員是否認定勞動關系主要適用前述事實優(yōu)先原則，對勞動用工事實進行實質認定。具體到案件中，則主要取決于新就業(yè)形態(tài)勞動者提供的證據(jù)能否證明勞動關系的存在，如薪資發(fā)放記錄、考勤記錄、聊天記錄等。該種認定的優(yōu)勢在于裁判人員能夠通過證據(jù)鏈對是否符合勞動關系要件進行評判，避免新就業(yè)形態(tài)勞動者因無法提供勞動合同而承擔敗訴風險。但由于勞動者提供證據(jù)能力的差異，加之裁判人員對證據(jù)鏈的把握標準及自由心證標準的不統(tǒng)一，很容易出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。

2.關于雇傭關系的認定分歧。關于雇傭關系的認定主要存在于新就業(yè)形態(tài)勞動者致第三人損害的侵權責任糾紛或社會保險糾紛案件中。如外賣騎手致第三人損害侵權責任糾紛，裁判人員往往會從基于保護被侵權人弱勢群體的角度出發(fā)，綜合考慮新就業(yè)形態(tài)勞動者的償付能力，從便于侵權責任追責的角度進行考量。如勞動者在侵權行為發(fā)生時，從事的是基于平臺企業(yè)與勞動者簽署的注冊協(xié)議中約定的工作事項，以此認定勞動者對平臺企業(yè)的從屬性，進而認定雙方存在雇傭關系。在此種以承擔侵權責任判斷為結果導向的前提下，對雙方之間究竟屬于勞動關系、雇傭關系抑或是其他法律關系的判斷往往不夠精準，極易造成同案不同判問題。

3.關于居間關系的認定分歧。認定平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者具有居間、承攬或合作關系時，裁判人員主要是依據(jù)雙方協(xié)議進行判斷。特別是在協(xié)議明確雙方是平等的合同相對方的情況下，如果認定時未結合當前新就業(yè)形態(tài)下勞動關系表現(xiàn)形式，極易將新就業(yè)形態(tài)勞動爭議按照傳統(tǒng)勞動爭議予以處理，以外在的用工表象將本屬于勞動關系的訴爭直接認定為居間關系、承攬關系或其他關系。此種認定確實是依據(jù)雙方協(xié)議約定進行的判定，但卻忽視了平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者之間法律關系的不對等。如果在價值判斷上出現(xiàn)偏差，也容易產生同案不同判問題。

綜上，在沒有新的更高效力的法律規(guī)范認定新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系的情況下，不同地區(qū)、不同裁判人員在對新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系的認知和理解上，往往存在各自的評判標準和尺度，對此很難認定案件評價是否存在法律上的認知錯誤，不能更好地實現(xiàn)對新就業(yè)形態(tài)勞動者權益的保護。

三、新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系認定的思路

根據(jù)我國法律規(guī)定，勞務關系、承攬關系等民事法律關系由民法進行調整，而作為特殊民事法律關系的勞動關系則由勞動法律規(guī)范調整。勞動法對于勞動者遵循傾斜保護的理念，而民法對勞務提供者、承攬人等則傾向于平等保護。因此，對新就業(yè)形態(tài)勞動法律關系的認定，實際上決定了新就業(yè)形態(tài)勞動者被納入何種法律規(guī)范進行保護。這就需要客觀公正作出判斷。

（一）以事實優(yōu)先原則為指引，實質性審查判斷勞動關系

由于新就業(yè)形態(tài)用工模式的差異性，很難對某一類行業(yè)企業(yè)、某一職業(yè)的用工方式采用“成立或不成立勞動關系”的統(tǒng)一判定結論。［4］這就需要善于從紛繁復雜的法律事實中準確把握實質法律關系。在案件審查中，以具體事實為基礎，從雙方是否符合勞動關系的本質特征角度進行合理判斷。具體可從以下幾點考量：

1.判斷勞動者為用人單位提供勞動時是否具有勞動力的專屬性。專屬性是指勞動者本人提供勞動，勞動者無權再將工作分包給他人完成或者由他人代替完成。如果勞動者可以將工作繼續(xù)分包或者可以由他人代替完成，則不能認定為勞動關系。

2.判斷勞動者與用人單位之間是否存在人格從屬性。判斷人格從屬性主要考慮以下內容：工作時間、工作地點、服務要求等是否需要服從用人單位的指揮安排，勞動者能否自主決定調整變更，用人單位是否對勞動者進行日常管理或考核考評，用人單位制定的規(guī)章制度是否適用于勞動者。許多平臺企業(yè)對勞動者單方面施加規(guī)章制度管理、工作服務管理、評級獎懲等，正是平臺企業(yè)對勞動者施加的嚴格控制，只是用技術控制取代了傳統(tǒng)的人身控制，此種情形應認定為勞動關系。

3.判斷勞動者與用人單位之間是否存在經濟從屬性。判斷經濟上的從屬性主要看勞動者是否依靠該用人單位的勞動所得維持自身及家庭的生存和發(fā)展。如果勞動者在某一平臺企業(yè)領取的工資報酬相對穩(wěn)定，且足以維持其自身和家庭的生存發(fā)展需要，則可以認定雙方勞動關系成立。反之，則不宜認定為勞動關系，否則將過多增加平臺企業(yè)的經營風險，甚至為不誠信的勞動者投機留下空間。如勞動者同時在幾個平臺企業(yè)工作，在幾個平臺企業(yè)領取的工資多寡不一，且不具有連續(xù)性，則不宜認定為存在勞動關系。

4.判斷勞動者向用人單位提供的是否為單純的勞動力這一生產要素。如果勞動者提供的是結合了其他生產要素之后形成的勞動產品，則不符合傳統(tǒng)勞動關系認定中的從屬性判斷標準，雙方之間的關系更接近于勞務關系。

（二）統(tǒng)一法律適用，避免同案不同判

在平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者法律關系的認定過程中，需要結合案件事實、現(xiàn)行法律規(guī)定和優(yōu)先保護弱勢群體權益的角度進行判斷，確保法律適用的統(tǒng)一。需重點關注兩個方面：一是在不同類型案件中，如侵權責任糾紛，既使認定勞動者與平臺企業(yè)之間的協(xié)議對第三人不產生約束力，但對涉及的勞動者與平臺企業(yè)之間的法律關系認定也應做到統(tǒng)一。二是在判斷平臺企業(yè)與勞動者之間的具體法律關系時，應當結合同一時期、同一地區(qū)的相關裁判案例，確保在適用法律上的統(tǒng)一。

（三）借助勞動關系協(xié)商機制，強化引導和解

進入民事訴訟的案件，不管最終是否認定存在勞動關系，部分矛盾糾紛也很難徹底化解，民事檢察實務也印證了這一點。此類案件經過漫長的訴訟程序仍然進入檢察監(jiān)督視野，不僅增加了當事人訴累，也造成了司法資源浪費。監(jiān)督不是目的，定分止爭、解決問題才是關鍵。《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》第51條規(guī)定：“人民檢察院在辦理民事訴訟監(jiān)督案件過程中，當事人有和解意愿的，可以引導當事人自行和解。”這與黨的二十屆三中全會提出的“完善勞動關系協(xié)商協(xié)調機制，加強勞動者權益保障”的要求相契合。對于不宜直接下定論或雙方當事人都具有和解意愿的案件，應當充分考慮新就業(yè)形態(tài)下平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者之間存在的特殊從屬性，通過引導和解，力求實現(xiàn)爭議實質性化解。

新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系的認定，既關乎勞動者權益的保障，也關乎平臺企業(yè)的健康發(fā)展。在民事檢察監(jiān)督中應秉持客觀公正理念，善于從紛繁復雜的法律事實中準確把握實質法律關系，立足案件事實進行實質審查，依法準確認定雙方是否存在勞動關系。通過民事檢察監(jiān)督，推動新就業(yè)形態(tài)用工勞動關系的認定逐步規(guī)范，進而實現(xiàn)勞動者權益保障和推動平臺企業(yè)健康發(fā)展的雙重目標。