反壟斷檢察公益訴訟的重點問題厘清與制度完善

摘 要：由于配套法律規定欠缺、司法實踐不足，我國反壟斷檢察公益訴訟的制度完善面臨較大挑戰。反壟斷工作專業性強，結合壟斷行為的特殊性厘清重點問題是建構相關制度的前提。反壟斷檢察公益訴訟的公益損害分析應關注縱向狀態與橫向主體兩個維度。在反壟斷案件處理上，反壟斷執法具有優先性，反壟斷檢察行政公益訴訟的引入和反壟斷檢察民事公益訴訟的完善是對行政執法的有益補充。立法應明晰反壟斷檢察公益訴訟路徑選擇的標準，合理設計銜接機制，明確公共利益損害的分析模式和訴訟請求，在尊重反壟斷行政執法基本規律的基礎上充分發揮檢察公益訴訟的功能。

關鍵詞：檢察公益訴訟 反壟斷 訴訟與執法銜接

2022年，修訂后的《反壟斷法》增設檢察公益訴訟條款，授權檢察機關依法提起反壟斷民事公益訴訟。盡管制度早已建立，但配套法律規定欠缺，實踐中案例較少，反壟斷公益訴訟基礎薄弱，并且反壟斷專業性較強，反壟斷公益訴訟制度的完善面臨較大挑戰。鑒于此，本文聚焦反壟斷領域的檢察公益訴訟重點問題，在此基礎上為相關制度建構提出建議。

一、反壟斷檢察公益訴訟的公益損害分析維度

行為損害國家利益和社會公共利益是檢察機關提起公益訴訟的前提，對國家利益和社會公共利益所受損害的分析也是案件辦理的重心。壟斷行為對于公共利益的損害不是抽象的，而是具體的、多維的，對其細化有助于提升司法的可操作性。

（一）縱向分析：著眼國家利益和社會公共利益受損的遞進狀態

不論是共謀以保持行為一致性，還是利用市場支配力不當削弱競爭對手，壟斷行為對公共利益損害的起點都在于排除、限制競爭，破壞了公平競爭的市場秩序，最終導致消費者利益的損害。“保護市場公平競爭”是我國《反壟斷法》的直接目標，而“維護消費者利益”屬于更高層次的目標，或者說“最終目的”。［1］《反壟斷法》中的“消費者”采廣義概念，既包括終端消費者，也包括從壟斷者手中購買產品的生產商和零售商等主體。消費者利益可以通過消費者福利標準和消費者選擇標準進行評估。［2］反壟斷公益訴訟中對于公共利益所受損害的分析應當從行為對競爭的排除、限制效果開始，落腳到整體性的消費者利益遭受的損失。

（二）橫向分析：關注行為主體的廣泛性與特殊性

反壟斷立法與實踐長期聚焦大型企業，大型企業較強的市場力量意味著其有更高的排除、限制競爭的能力和風險。非大型經營者主體尚未受到反壟斷公益訴訟關注，甚至在社會一般觀念中不會跟壟斷行為掛鉤。行政性壟斷主體也暫未被《反壟斷法》確立為公益訴訟對象。如果對行為主體進行全面梳理，就會發現其廣泛性、特殊性以及現實風險。

1.中小經營者：被忽視的風險主體。中小經營者也可能成為壟斷行為的實施者。《北京市反壟斷合規指引》創新性設置“中小經營者反壟斷合規”一章，旨在提醒中小經營者同樣可能實施三種壟斷行為。［3］例如，中小經營者可以達成橫向或者縱向壟斷協議聯合限制競爭，在相關市場狹小的特殊領域，營業額不高的經營者也可能具有市場支配地位從而實施濫用行為，不應因主體是中小經營者就推定其不具有壟斷風險。

2.行業協會：多重身份的特殊主體。行業協會是實施壟斷行為的另一類特殊主體。部分行業協會以維護行業利益、加強行業自律的名義，組織會員單位達成并實施壟斷協議，在保險、建材、機動車、旅游等行業最為突出。行業協會既是行業管理者，也可能具有經營者和法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織者兩種身份。與單一經營者相比，行業協會的市場影響力更強，實施壟斷行為的效率和成功率明顯提升，規模效應的存在也會擴大對公共利益的損害。

3.行政機關：行政壟斷的典型主體。行政機關可能濫用行政權力排除、限制競爭。根據《中國反壟斷執法年度報告（2023）》，市場監管總局全年查處的行政性壟斷案件數量高于壟斷協議和濫用市場支配地位案件。［4］行政性壟斷多見于工程建筑、公用事業、政府采購等領域，以實施限定交易或者變相限定交易行為最為典型，限制企業的自主選擇權和消費者的自由選擇權。

二、檢察機關在反壟斷檢察公益訴訟中的職能定位

反壟斷執法具有專業、主動、高效的優勢，實踐中對行政執法的依賴也存在諸多弊端。反壟斷檢察公益訴訟是對行政執法的有益補充，檢察機關在處理反壟斷案件時，既要履行監督職能，也要重視協作配合。

（一）依法履職：有效補充反壟斷行政執法

1.克服行政性壟斷的規制乏力。對于行政性壟斷，反壟斷執法機構只能向有關上級機關提出依法處理的建議，規制手段缺乏剛性。一方面，上下級機關在地方經濟保護方面具有利益一致性［5］，可能出現“護短”問題。另一方面，上級機關并非專門的反壟斷執法機構，通常不具備分析競爭損害的專門知識，可能做出假陰性的判斷。檢察機關的客觀中立立場能夠有效避免行政系統內部包庇問題，并且通過公益訴訟審查，能夠更為審慎、科學地判斷行為性質。

2.規范經濟性壟斷的執法活動。一方面，檢察機關具有“上下一體”的體制優勢，有助于保障反壟斷行政執法標準統一。［6］在同一壟斷行為的處理上，存在中央與地方認定不一，甚至執法機構內部差別判定的問題。例如在原料藥領域的濫用市場支配地位案件中，針對要求成藥回購這一行為，有些案件被定性為附加不合理的交易條件，有些案件被定性為拒絕交易。通過行政公益訴訟，檢察機關可以督促執法機關統一標準，減少違法行為定性隨意的現象，提升執法水平。另一方面，反壟斷檢察行政公益訴訟有利于防范權力尋租。修訂后的《反壟斷法》大幅提升了違法成本，也增加了權力被俘獲的風險，增強的權力需要更為有力的監督，賦予檢察機關在反壟斷中的公益訴訟職能有利于規范執法活動。

（二）保持謙抑：在監督中配合，在配合中監督

在判定經濟性壟斷行為的競爭損害時，從需求替代和供給替代分析案涉相關商品市場和相關地域市場通常是必要的，而“假定壟斷者測試”是需求替代分析的常用工具，指通過目標商品的小幅持續漲價看被測者能否盈利。經濟學分析工具的運用彰顯了反壟斷執法的專業性。檢察機關應當發揮補位作用，堅持謙抑原則，能由執法機構處理的案件交由執法機構處理，這是對執法專業性的尊重，是節約司法成本的考量，也是法律監督權的本質體現。檢察機關的公益代表身份是第二位的，其所提出的訴訟請求大多是圍繞著行政機關依法履職展開的。［7］檢察機關需要重視同執法機構的配合，在管制失靈時發揮補位作用，在管制有效時首先訴諸行政權力的行使，健全公益訴訟同行政執法的銜接。

三、建構反壟斷檢察公益訴訟制度的前置問題與破解

反壟斷檢察行政公益訴訟應當怎樣界定，對于不同類型行為的處理應當遵循怎樣的路徑，這些問題需要理論進一步探究。

（一）主體適格：反壟斷檢察行政公益訴訟的“一體兩面”

行政公益訴訟的提起基于行政機關未妥善履行監管職責。行政性壟斷的實施主體不是在反壟斷領域負有監管職責的行政機關，而是公共利益的直接侵害人，針對此類主體提起的公益訴訟是否突破了現有的行政公益訴訟制度？如果對行政機關的監管職責進行擴大解釋，不僅包括監督管理某一特定領域的執法機構的職責，也可以解釋為負有廣義的管理公共事務的職責，那么行政性壟斷的實施主體就可以被納入行政公益訴訟的范圍。行政性壟斷的實施者可能濫用了自己在某些領域的執法權力，而非反壟斷監管職權，或者利用更廣泛意義上的管理公共事物的權力，通過抽象行政行為實施行政壟斷。這種對公共利益的直接侵害區別于反壟斷執法機構不作為或者亂作為而間接導致公共利益受損。直接或者間接侵害公共利益可以視為行政公益訴訟的“一體兩面”，擴大解釋無需突破既有思維范式，對行政機關提起的反壟斷公益訴訟都可以歸屬于行政公益訴訟的一般框架內。

（二）路徑選擇：補充功能與關聯性的考量

《反壟斷法》第60條并未規定前置程序，由此引發了檢察機關起訴權與行政執法地位的爭論。反壟斷執法機構的層級限定為中央與省一級，實踐中大量壟斷案件未能及時查處可能是由于線索發現困難，而非執法機關不作為。因此，檢察機關在處理反壟斷民事公益訴訟案件時，以行政執法為前置很可能得到執法機關的支持，通過磋商及時督促執法機構履行職責，更符合效率原則。如果執法機關消極應對，拖延不予立案，則應考慮其不作為與公共利益受損之間關聯性和案件的現實緊迫性。如果執法機關履行監管職責就可以制止壟斷行為的發生或者恢復受損公益，那么可就執法機關的不作為進一步提出檢察建議，視情況考慮是否提起行政公益訴訟。如果損害明顯緊迫，行政機關消極應對，或者就同一違法主體或者類似違法行為曾做出過行政處罰而再犯，或者執法機關針對平臺經濟等領域的案件缺乏充足的執法能力，以及其他檢察機關認為有必要直接提起民事公益訴訟的情況下，檢察機關應提起民事公益訴訟，及時維護受損公共利益。

四、完善反壟斷檢察公益訴訟制度的建議

在破解反壟斷檢察行政公益訴訟的主體適格和路徑選擇問題的基礎上，仍需要結合反壟斷工作的專業性和特殊性，給予制度更為細致的建構。

（一）明晰公共利益損害的分析模式

壟斷行為的分析模式十分復雜，不同的壟斷行為遵循的分析步驟并不相同。一般來說，經濟性壟斷需要遵循合理原則，即對競爭損害進行詳細分析，競爭損害的效果要件通常是必要的。例外的是縱向壟斷協議，也即轉售價格維持是否需要分析效果要件，始終存有爭議。反壟斷執法機關傾向于推定違法，而法院則傾向于由原告證明壟斷協議具有排除、限制競爭效果。［8］法院做法的主要原因在于反壟斷私人訴訟目標側重損害賠償，必須證明損害后果，也就不得不進行細致分析。反壟斷檢察公益訴訟立法應當對反壟斷公益訴訟中的分析模式進行較為細致的規定，根據起訴對象和訴訟請求的不同確定具體的分析步驟，區別運用效果要件和形式要件，規定差異化的競爭損害證明標準。

（二）健全多元主體協作配合機制

第一，暢通案源線索與證據收集渠道，切實發揮法律監督職能。例如，檢察機關列席約談，聽取行政機關的情況說明；參與公平競爭審查第三方評估工作，對評估程序進行監督，預防抽象行政性壟斷行為。第二，加強行政執法和公益訴訟的銜接，創新靈活多樣的協作機制。通過系統化構建與市場監督管理局的深度合作框架，在強化線索移送、加強辦案協作、開展人才聯合培養等方面達成共識。第三，借助執法機關專業優勢，提升辦案質效。建議立法明確檢察機關有權查閱、復制案件材料，就專業性、行業性問題進行咨詢，必要時申請執法機關以專家輔助人身份出庭就專業問題進行說明。賦予檢察機關相應的調查核實權，以解決壟斷行為隱蔽、取證難度大的問題。第四，探索建立多元主體溝通磋商機制，形成公益保護合力。可以充分發揮政協委員、公益訴訟觀察員等的作用，鼓勵公眾參與，凝聚民主監督與檢察機關法律監督合力。

（三）明確反壟斷檢察民事公益訴訟的訴訟請求

在反壟斷檢察民事公益訴訟中，檢察機關可以請求停止侵害、排除妨礙、消除危險，也即對應為請求終止違法行為，采取積極的恢復性措施，此為理論共識，然而，關于檢察機關是否可以主張賠償損失，理論分歧較大。筆者認為，目前反壟斷檢察民事公益訴訟不宜規定賠償損失的訴訟請求。第一，壟斷行為侵害的消費者為不特定多數人，很多情況下甚至沒有明確受害人，在確定損失賠償數額時面臨計算困難。一旦檢察機關請求賠償損失，勢必會拖慢訴訟整體進程，導致案件耗時過久，停止侵害等更為緊迫的訴訟請求也難以得到及時支持，公共利益損害可能進一步擴大。第二，排除賠償損失的訴訟請求并不會導致私主體得不到救濟，壟斷行為的受害人可以在公益訴訟之后另行提起反壟斷私人訴訟，公益訴訟的裁判也可以為私人訴訟提供支持，起到一定的證明作用，減輕受害人的舉證責任。反壟斷法的執行需要平衡的技巧，既要維護公平競爭的市場秩序和消費者利益，也要避免經營者重復賠付影響正常生產經營。