執行與破產制度的銜接研究

摘要：對于執行程序中無法清償債權的企業法人，執行與破產制度的銜接成為促進市場出清、經濟良性循環發展的重要渠道。本文將立足我國社會治理，以執行司法實踐視角切入，對我國執行與破產制度現狀、執行與破產制度的銜接理論基礎、執行與破產制度銜接存在的立法困境進行研究，并在去職權主義啟動的前置條件下，以現行司法解釋條款完善視角，從啟動執行案件移送破產審查這一口徑切入，提出相關改良性建議。

關鍵詞：社會治理；銜接理論；“外觀”要件；終本重塑

中圖分類號：F23"""""""文獻標識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.11.058

隨著20世紀中國推進改革開放，經濟發展駛入快車道，中國社會的矛盾糾紛也隨著經濟關系的復雜多變發生了由量到質的變化，作為解決矛盾糾紛的重要渠道，司法訴訟面臨巨大壓力和挑戰。如何將“紙上的法律”變為“行動中的法律”，取得法治之下的矛盾化解、定分止爭的社會治理效果，已然成為重要的司法課題。近年來，對于執行程序中無法清償債權的企業法人，執行與破產制度的銜接成為促進市場出清、經濟良性循環發展的重要渠道。本文將立足我國社會治理，從執行司法實踐視角切入，就執行與破產制度的銜接展開詳論。

1"我國執行與破產制度銜接的理論基礎

執行程序，從個案角度強制被執行人履行生效法律文書確定的清償義務，是審判程序的延伸，其與審判程序共同構成了相對于特定債務人的特定債權人的個別清償程序；而破產程序從破產主體角度主動梳理破產主體債權債務關系，履行清償義務、分配可變價資產，是相對于特定破產主體（債務人）的不特定債權人的概括性清償程序。執行程序與破產程序，個別清償與概括清償，共同構成了債權債務關系的清理機制。兩者在量與質的轉變關系中，互為一體，邏輯上的銜接為債務承擔方的民事主體資格的存續、終結提供了程序通路。

相對于審判階段的實質性判斷，執行制度屬于程序性制度，執行程序中的非程序性事項并非強制被執行人履行生效法律文書本身而來，而是由于履行依據本身或強制執行過程中的進一步執行行為衍生，故而本質上執行制度依然是程序性的。但破產程序，其過程中由于債權債務、所有者權益及可變價資產調查產生的事實性審查與最終的破產清算、重整、和解的判定兼具實質與程序雙重特點，相較于執行程序、審判程序，混合性色彩更為濃重。從效率角度出發，破產程序是執行程序的進一步延伸，是解決執行難的一條新路徑，為保障社會主義經濟良性發展、市場主體及時出清提供了有益實踐；但從理論互證的雙向證成出發，程序的銜接并非單一解決“執行難”問題，執行程序也可能為破產程序的突破性發展、適用帶來新契機，銜接機制的完善也是對我國執行制度、破產制度體系的三重完善，是對整體社會糾紛解決機制的一次升級。綜上，執行程序與破產程序的銜接存在實踐與理論的雙重可行性與必然性[1]。

2"我國執行與破產制度銜接的法律適用

目前我國執行與破產制度銜接方面的相關法律法規基本體現在“執轉破”程序中。執行案件移送破產審查機制簡稱為“執轉破”，來源于最高人民法院于1992年頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中“人民法院可以根據當事人申請對于執行不能的企業宣告破產”之規定。2007年起施行的企業《中華人民共和國企業破產法》也明確了破產優先原則性規定，“執轉破”逐漸成為學界研討的對象。

2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中首次對執行案件移轉破產審查工作進行了明確規定。2017年1月最高人民法院發布《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，再次以司法解釋的形式，進一步提升了“執轉破”程序的可操作性，成為目前“執轉破”工作推進中的重要“指引性”文件。2017年后，隨著“執轉破”程序作為化解執行積案，貫徹中央供給側結構性改革，健全市場主體救治和退出機制的重要工作意義不斷凸顯，此后全國法院系統開啟了對“執轉破”工作的大規模的深入司法實踐。部分省市人民法院也相繼根據轄區實際需要，制定了區域性工作規范或發布典型案例，其中廣東省以深圳市“執轉破”工作機制為代表，其針對破解“執轉破”工作6大難題打造獨具特色的“執轉破”工作模式，在執行與破產制度的銜接上形成了早期司法實踐。[2]

3"我國執行與破產制度銜接存在的問題

盡管我國執行與破產制度的銜接在以“執轉破”程序之構建為代表的規范性法律文件中得以逐步發展，但近年來隨著司法實踐的深入，其理論根基的薄弱、法律建構的缺位等問題逐步暴露，導致其本應發揮的司法服務經濟大局發展之作用并未充分展現。銜接存在的主要問題體現在以下3方面。

3.1"制度銜接的法律理論邏輯空白

一個國家選擇何種制度和治理體系，是由這個國家的歷史文化、社會性質、經濟發展水平決定的。執行與破產制度的銜接機制，本質上是兩種制度聯結下產生的機制對接，采用何種銜接機制，與國家語境下執行制度、破產制度的功能定位關系緊密相連。根據我國企業破產法之規定，我國破產程序的啟動原則目前也表現為當事人申請主義，充分尊重市場主體的自主性。但其立法本意及立法原則是否考慮到先行執行與破產的程序銜接則未可知，理論基礎與銜接邏輯均有待商榷。因此，基于我國執轉破程序的建構并非初始于立法之中，而是自實踐中衍生，故而不僅至今未有法律位階的相關規定，且對其予以規制的司法解釋作為規范性法律文件不得突破上位法——企業破產法的相關規定，但執行與破產制度的關系屬并列、轉承、包含關系將直接影響制度的銜接，故而相關法律理論邏輯的空白導致立法效果存在瑕疵，直接導致了銜接制度在實踐之中產生了諸多顯化問題。

3.2"啟動執行案件移轉破產審查的可操作性缺乏

根據《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》第二條之規定，啟動執轉破審查程序的條件中，對于被執行人是否資不抵債或明顯缺乏清償能力的判斷，司法實踐中，目前均沒有更進一步的、統一適用的細則標準。[3]而對于資不抵債及清償能力的判斷均屬于實質性判斷，目前我國司法審判管理實行裁執分離原則，執行法官負責執行案件的實施，一旦涉及財產權屬爭議，當事人即可通過異議程序救濟，與執行實施案件分別處理。因此本質上執行實施案件的承辦人不具備實質性判斷的司法授權。而在沒有明確細則標準協助其通過清償“外觀”徑行判斷資不抵債及清償能力的情況下，執行轉破產的程序啟動不具備推進的條件，以個別清償為對象的執行程序與概括清償為對象的破產程序在銜接上也出現了為學界部分學者所詬病的“執破融合”越權問題。

3.3"破產程序介入后與執行程序的對接不暢、規范不明

目前在實踐中由于執行案件移送破產審查程序的問題過于突出，故而對于破產程序啟動后與執行個案程序的對接問題關注較少。如上文所述，傳統的法院立審執部門共同構成了個別清償的完整程序鏈條，但破產程序同時包括了概括清償的全部程序，因此破產程序相較于執行程序而言，具有“全流程”性。破產程序的啟動包括了“執轉破”申報途徑而啟動的破產案件，也包括了當事人非因執行案件徑行申報而啟動的破產案件。后者的破產主體，也可能有涉及的執行程序案件。破產審查通過，進入案件受理階段，乃至破產案件終結后，均與執行程序存在影響及銜接，例如個案執行涉及的已變價財產和未處置財產、執行案件結案方式，異議案件的處理等。因此執行與破產程序的銜接是系統性機制，我國在銜接機制的建立方面還存在很多盲點，導致法律適用不明，也在一定程度上阻滯了執轉破程序的司法實踐。

4"執行與破產銜接制度的完善路徑

通過前述研究的解構，從實用主義角度出發，目前我國司法實踐中執行與破產制度銜接的問題，發端于銜接程序啟動困難、適用不足、司法實踐匱乏，未能發揮疏導執行不能、促進市場主體出清的機制設置構想。從法社會學的視角，執行與破產銜接制度的問題是尚未形成廣泛性社會信用體系約束共識下社會矛盾糾紛解決機制失能的司法適用阻滯表現。因此學界近年來對目前我國執轉破機制采用的當事人主義原則詬病頗多，認同保障各方利益得到公平清償時，主張依職權啟動“執轉破”程序的呼聲頗高。然而通過制度銜接的法律理論邏輯空白部分的論證，可見司法實踐中突破現行企業破產法以法律形式確定的當事人申請原則不僅在法律位階上存在困難。由于我國整體社會信用體系的約束力、信用體系機制建設的成熟度水平不高，新的職權主義啟動必然引發更多制度缺位的問題產生。

國家的核心價值觀、社會的信用發展程度共同決定了執行轉破產程序的定位，因此，執行與破產銜接制度的完善，從司法實踐視角，完善銜接法律制度的規范設計無疑是重中之重，學界與實務界近年在突破現行立法，建立依職權啟動模式；建立實質性審查規則；建立“執轉破”全流程銜接機制；明確執行案件不得移送破產審查的案件范圍；糾偏管轄問題；完善簡易程序，提升“執轉破”效率等方面的理論研究成果頗為豐碩。本文僅從啟動執行案件移送破產審查這一口徑切入，從現行司法解釋條款的改良視角提出兩點建議。

4.1"明確資不抵債、明顯缺乏清償能力的“外觀”要件

在司法實踐中，對于何為資不抵債、何為明顯缺乏清償能力尚無明確規定。資不抵債，字面語義為資產不抵債務，經濟學上指具體市場主體的資產負債表中資產總值低于負債總額的財務表現。而明顯缺乏清償能力的解釋則更為復雜，實際的清償能力與表現的清償能力，存在事實與外觀的界分。而參照財務上的現金流量判定或資產核定方式也是衡量市場主體清償能力的一種角度，但更為專業和復雜，執行法官在沒有專業財務知識的情況下難以推進司法適用。

由于司法實踐中對缺乏清償能力的界定采取何種方式并無定論，故而執行法官的判斷標準不一，與執行法官的工作能力、社會閱歷、經濟認知乃至性格經歷均有所關聯。且囿于執行案件個別清償的個案視角，除存在大量相同被執行人的類案，明確具有破產傾向的重大、知名案件，個案標的額明顯高于被執行人注冊資本的案件等特殊情況外，實踐中執行法官徑行判斷某案被執行人企業有條件推進執轉破程序的可能性極低，加之申請執行人基于債權人權益實現角度的效率及受償覆蓋率方面的考量；被執行人規避執行、畏懼破產過程中的全面資產核查等因素，執行案件移轉破產審查的啟動難上加難，通路受阻。

故而在目前的執行案件移送破產程序的規定下，通過規范性法律文件明確幾類能夠確認為資不抵債、明顯缺乏清償能力的情形，能夠直接、有效地指導司法實踐，推進執行轉破產程序的法律適用率。建議以下幾類情況可視為資不抵債或明顯缺乏清償能力。（1）在執預終本執行案件、首執終本3年以上未予或尚未恢復執行案件的被執行人，其于市場監督管理部門登記注冊的實繳出資低于尚未清償執行標的額的（可按已知所有尚未清償案件總額計）；（2）在執預終本執行案件、首執終本3年以上未予或尚未恢復執行案件的被執行人，根據市場監督管理部門的登記，近3年存在減資行為的；（3）人民法院依法向被執行人送達執行通知書，被執行人未在通知書確定期限內履行裁判文書確定的法律義務，且人民法院無法與其法定代表人或實際控制人、實際經營管理人取得有效聯系的情形下，人民法院可通過現場調查被執行人在市場監督管理部門登記載明的住所地、經常居所地的實際經營情況，能夠確認被執行人符合生產經營停滯的外觀要件的（未在市場監督管理部門登記載明的實際經營地址，不作為現場調查的對象）；（4）被執行人以實際行動表明不履行義務或不再繼續履行義務的；（5）申請執行人提供財務報告或其他相關材料，或通過聽證等其他方式能夠使執行法院確信被執行人符合資不抵債、明顯缺乏清償能力的。

4.2"重塑執行終本制度

終結本次執行程序是對于暫無財產可供執行案件的一種結案方式，建立在對被執行人財產再生能力的期待可能性之上。但目前，對于終本程序后的再啟動，實質上并無確切的時間限制，而在時間維度上無限延伸的終本制度，也與破產制度在處理債務清償上存在功能定位的競合，導致破產制度其存在的必要性、選擇的必然性都受到較大削弱。故而呈現出當事人執行案件移送破產審查的意愿不高的普遍現象，進而導致“執轉破”適用率低迷。而終本案件方面，由于制度設計導致對債務清償期待性的無限延長，債務實質化解的風險性增加，進一步加劇了全國終本案件質量不高，終本率不斷波動，終本勢頭無法遏制的態勢。故而如何重塑終本執行制度，對執行與破產程序的銜接，對執行案件移送破產審查的啟動都有著重大影響。

最高人民法院印發的《關于嚴格規范終結本次執行程序的規定（試行）》（以下簡稱“《規定（試行）》”）第九條，從當事人申請和法院依職權兩個角度對終本后的案件恢復設立了啟動條件，但該第十一條同時規定：“案件符合終結本次執行程序條件，又符合移送破產審查相關規定的，執行法院應當在作出終結本次執行程序裁定的同時，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院進行破產審查。”看似兩條款并無沖突，但兩種方式對于確已無財可執的申請人而言區別不大，而帶財終本情形下破產制度主張的公平受償原則又可能會損害個案申請人已經取得的在先執行受償權；對于怠于履行的被執行人，出于“損失厭惡”效應影響，債務人面臨破產可能時，反而傾向于冒險投機、隱匿財產、規避執行之行為，其積極書面同意推進“執轉破”本就存在操作困難，而積極履行清償義務的被執行人可以直接通過履行行為或徑行破產審查申請解決債務清償問題，“執轉破”程序似乎失去了存在價值[4]。

綜上，建議對被執行人為企業法人的執行案件采取終結本次執行程序時，予以適用期限制。具體建議如下：（1）被執行人為企業法人的執行案件采取終本執行程序后的5年內，執行法院每6個月通過網絡執行查控系統查詢后，均未發現可供執行財產，且申請執行人也未提供有效財產線索的，案件未啟動恢復程序的，自終本后5年期滿之日起，該執行案件視為終結，取消《規定（試行）》第九條第一款無恢復期限限制的規定；（2）視為終結的終本執行案件，以移送破產審查作為最終救濟方式，但仍需“征得有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人的書面同意”；（3）如申請執行人不同意移轉破產程序的，法院有權在該案滿足視為終結的條件后，取消視為終結的終本案件的所有財產控制措施。

參考文獻

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[2]秦權，趙棟梁.強化執行案件移送破產審查機制的實踐運用[J].人民司法，2023，（31）：106110.

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[4]周圣.執行案件移送破產審查制度的法經濟學探索——基于上海法院“執轉破”運行態勢之實證考察[J].中山大學法律評論，2022，20（02）：105141.