非法代理買賣“原始股”的司法認定

摘 要：中介機構(gòu)人員參與謀劃未上市公司“原始股”出售活動并擔任代理，同時構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪的共犯與非法經(jīng)營罪的正犯，屬于想象競合犯。涉案金額符合情節(jié)特別嚴重的，非法經(jīng)營罪屬于明顯的重罪；涉案金額符合情節(jié)嚴重的，兩罪法定主刑相同，但綜合附加刑比較、處刑輕重比較和全面評價原則，應作為想象競合以非法經(jīng)營罪從一重罪處罰。《刑法》關于“以……罪共犯論處”的規(guī)定，包括注意規(guī)定和擬制規(guī)定，當具體條文屬于注意規(guī)定時，要在遵循《刑法》總則和刑法基本理論的前提下，以“三個善于”要求全面、準確、完整理解設置注意規(guī)定的立法本意。

關鍵詞：代理買賣“原始股” 非法經(jīng)營 擅自發(fā)行股票 想象競合 以……罪共犯論處

一、基本案情

被告人吳某某系上海某中介機構(gòu)負責人，無股票承銷資質(zhì)，對外宣稱為企業(yè)登陸上海股交中心提供輔導、經(jīng)紀等中介業(yè)務。2015年8月至2018年1月，吳某某獲悉A、B兩家公司有融資需求，后與兩公司負責人結(jié)識。雙方經(jīng)多次磋商，形成股權(quán)出售融資方案，簽訂委托代理協(xié)議，約定吳某某擔任代理人，對外推廣、銷售兩公司股權(quán)，并按融資金額收取傭金。

其后，吳某某單獨組織本機構(gòu)的陸某、曹某（均另案處理）等人，或與其他中介機構(gòu)人員合作，以隨機撥打電話、口口相傳等方式，對外宣稱A、B公司擬增資擴股、業(yè)績良好、限期上市、承諾回購等內(nèi)容，并組織有意向的投資人實地考察，促成投資人與兩公司簽訂股權(quán)投資協(xié)議。投資者簽訂協(xié)議、繳納投資款后，兩公司均辦理了股權(quán)登記。

經(jīng)認定，A公司通過上述方式向20余人出售股權(quán)，共融入資金500余萬元，均由吳某某代理完成；B公司通過上述方式向170余人出售股權(quán)，共融入資金8000余萬元，其中陳某等20余人融入的1400余萬元系吳某某代理完成。經(jīng)查證，A、B公司均有實際經(jīng)營業(yè)務，確有融資發(fā)展需求，融資賬目清晰，融資款主要用于公司生產(chǎn)經(jīng)營，后因多種原因?qū)е沦Y不抵債，給投資人造成虧損。2020年5月20日，吳某某接到公安機關通知投案并如實供述，退出違法所得29萬元。

二、分歧意見

非法買賣非上市公司股票，俗稱買賣“原始股”，是一種較為典型的非法金融活動。2008年，“兩高一部”、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關于整治非法證券活動有關問題的通知》（以下簡稱“四部委《通知》”）規(guī)定，中介機構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任；所代理的非上市公司涉嫌擅自發(fā)行股票，構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票罪追究刑事責任。非上市公司和中介機構(gòu)共謀擅自發(fā)行股票，構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票罪的共犯論處。本案中，關于吳某某非法代理買賣1900余萬元“原始股”的定性，存在不同觀點。

第一種觀點認為，吳某某參與謀劃并提供中介幫助，應當根據(jù)共犯原理以擅自發(fā)行股票罪論處。吳某某以賺取傭金為目標，與A、B公司一起研究策劃股權(quán)出售方案，事先有商量、事中有配合，屬于共謀擅自發(fā)行股票，根據(jù)四部委《通知》第2條第3款的規(guī)定，應當以擅自發(fā)行股票罪的共犯論處。

第二種觀點認為，吳某某的業(yè)務磋商不屬于“共謀”，應當以非法經(jīng)營罪論處。吳某某的幫助融資行為系市場化的買賣商品（服務）合同行為，其并無參與、幫助交易對方實施特定犯罪的故意和目的。對此類情形以分別處理為原則、以共犯論處為例外，根據(jù)四部委《通知》第2條第3款的規(guī)定，應當對非上市公司和中介機構(gòu)人員分別定罪處理，不宜將業(yè)務磋商行為認定為“共謀”。

第三種觀點認為，吳某某的行為同時構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪與非法經(jīng)營罪，根據(jù)想象競合從一重原則，應當以非法經(jīng)營罪論處。吳某某行為符合“共謀”要求，同時構(gòu)成兩個罪名。擅自發(fā)行股票罪的法定刑只有5年以下有期徒刑或者拘役一檔，而如果按照非法經(jīng)營罪，當代理買賣“原始股”金額達到情節(jié)特別嚴重時，對應的法定刑為5年以上有期徒刑，非法經(jīng)營罪屬于處罰較重的罪名；當金額達到情節(jié)嚴重時，兩罪法定主刑均為5年以下有期徒刑或者拘役，依照綜合判斷方法和全面評價原則，也應當以非法經(jīng)營罪論處。

三、評析意見

本案爭議焦點在于如何理解與適用想象競合從一重罪論處原則及四部委《通知》第2條第3款的具體規(guī)定。我們贊同第三種觀點，認為吳某某非法代理買賣“原始股”，同時構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪的共犯與非法經(jīng)營罪的正犯，無論金額是否達到特別嚴重情形，均應以非法經(jīng)營罪論處。

（一）吳某某構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪共犯

1.未經(jīng)批準向不特定對象轉(zhuǎn)讓股權(quán)屬于擅自發(fā)行股票。規(guī)范意義上的股票，是指股份有限公司對外發(fā)行的所有權(quán)憑證，是公司股份的表現(xiàn)形式。公開發(fā)行股票的實質(zhì)，是經(jīng)過批準、按法定程序向不特定對象出售股份。未上市公司通過隨機撥打電話、口口相傳等方式向不特定對象轉(zhuǎn)讓細拆的公司股權(quán)，向他人銷售股權(quán)，屬于實質(zhì)意義上的公開發(fā)行股票。但在規(guī)范評價上，其違反公司法實體要求和金融監(jiān)管審批程序，缺少了合法性要件，屬于擅自發(fā)行。2006年國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關問題的通知》（以下簡稱“國辦《通知》”）從行政監(jiān)管角度明確指出，未經(jīng)核準擅自向不特定對象發(fā)行股票，或向特定對象發(fā)行股票后股東累計超過200人的，屬于擅自發(fā)行。

2.以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式變相發(fā)行股票構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。從“變相發(fā)行”的行政認定到刑事認定，經(jīng)歷了一個過程。［1］2007年已有研究提出，未上市公司非法出售公司股權(quán)，沒有非法占有目的的，認定為擅自發(fā)行股票罪。［2］2009年上海安基生物公司及實際控制人鄭戈，委托中介機構(gòu)向不特定社會公眾轉(zhuǎn)讓1109萬余元股權(quán)，被以擅自發(fā)行股票罪追究刑事責任。［3］2010年最高法制定《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，首次從刑事司法角度明確，“未經(jīng)國家有關主管部門批準，……以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票……，構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票罪定罪處罰。”2022年最高檢、公安部修訂《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標準的規(guī)定（二）》），通過第29條進一步明確，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票累計超過200人的行為，屬于擅自發(fā)行股票。

3.市場磋商可以認定為“共謀”。我國《刑法》有“通謀”的表述但并無“共謀”規(guī)定。在實際使用時，“通謀”與“共謀”經(jīng)常混用，并無本質(zhì)區(qū)別。一般認為，共同犯罪中的“共謀”要求各共犯人之間具有共同的犯罪故意。在認識因素上，各行為人不僅認識到自己在犯罪，而且認識到其他共犯也在與其一起實施犯罪。在意志因素上，都決意參與共同犯罪，希望或放任共同犯罪行為危害結(jié)果的發(fā)生。本案中，吳某某作為中介機構(gòu)人員，與A、B公司與進行持續(xù)而深入地接觸，就公司業(yè)務現(xiàn)狀、發(fā)展規(guī)劃、融資需求、宣傳策略等方面進行商議謀劃，對兩公司出售“原始股”的動機、過程十分清楚。因此，無論是“共謀”還是“通謀”，吳某某均具備明知認識和幫助行為，符合共同犯罪要求。

（二）吳某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪正犯

1.代理賣買未上市公司股權(quán)的實質(zhì)是證券經(jīng)紀業(yè)務。證券經(jīng)紀業(yè)務，又稱代理買賣證券業(yè)務。在標準的證券經(jīng)紀業(yè)務中，證券公司只收取一定比例的傭金作為業(yè)務收入，不向客戶墊付資金，不分享客戶買賣證券的差價，不承擔客戶的價格風險。未上市公司股權(quán)具備股票屬性以后，相關代理買賣行為在事實上已經(jīng)異化為證券經(jīng)紀業(yè)務。2006年國辦《通知》規(guī)定，嚴禁非法經(jīng)營股票承銷、經(jīng)紀、證券投資咨詢等應由證監(jiān)會特許經(jīng)營的證券業(yè)務，為認定非法經(jīng)營罪之“違反國家規(guī)定”形式要件提供了依據(jù)。2年后，四部委《通知》在此基礎上首次明確，中介機構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。本案中，吳某某作為中介機構(gòu)人員，未經(jīng)批準非法代理買賣非上市公司股票，代理金額達到1900余萬元，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.該類行為具有嚴重的社會危害性。金融是國民經(jīng)濟的血脈，關系中國式現(xiàn)代化建設全局。我國實行證券業(yè)務許可制度，開展包括股票經(jīng)紀在內(nèi)的證券金融業(yè)務活動，必須依法取得特許資質(zhì)并納入金融監(jiān)管工作范疇。未經(jīng)批準的中介機構(gòu)，在脫離金融監(jiān)管的環(huán)境下非法代理買賣非上市公司股權(quán)，會進一步放大擅自發(fā)行股票犯罪的危害，比如為經(jīng)營逐利引誘資金短缺的未上市公司起意、實施擅自發(fā)行行為；以“專業(yè)機構(gòu)解決融資難”之名替未上市公司美化、夸大、甚至編造虛假經(jīng)營業(yè)績出謀劃策；鼓吹“原始股”致富效應，鼓勵、誘騙投資者購買非上市公司股票等。實踐中，“原始股”的受眾群體較為廣泛，退休老人占據(jù)較大比例，具有投資回報期待高、投資風險承受差的特點。一旦未上市公司發(fā)生經(jīng)營困難，非常容易引發(fā)涉眾金融風險事件。本案中，吳某某及其負責的中介機構(gòu)以“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀公司”自居，在未上市公司與投資者之間穿針引線、斡旋促成，通過夸大涉案公司營利能力、暗示公司即將在境內(nèi)外上市等信息，引誘社會公眾購買“原始股”，對擅自發(fā)行犯罪的起意、實施和完成起到了至關重要的作用

（三）想象競合的具體分析處理

如上分析得出，吳某某行為同時構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪和非法經(jīng)營罪，應當從一重罪論處。一般認為，確定重罪和輕罪應以法定刑為基礎進行比較。［4］具體到本案，從非法經(jīng)營罪的法定刑設置出發(fā)，依情形分析如下：

1.情節(jié)特別嚴重情形。根據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪的法定刑為兩檔，區(qū)別標準在于情節(jié)是否特別嚴重。《追訴標準（二）》第71條第2項規(guī)定，非法經(jīng)營證券數(shù)額在100萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上，屬于情節(jié)嚴重。但是達到何種程度屬于情節(jié)特別嚴重，目前尚無規(guī)定。梳理非法經(jīng)營罪其他類型規(guī)定，有的按照情節(jié)嚴重標準的3倍來確定，如1998年最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于非法經(jīng)營非法出版物的規(guī)定；有的按照10倍標準來確定，如2019年“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》關于非法從事資金支付結(jié)算的規(guī)定；比較而言，更多的是按照5倍標準來規(guī)定，如2010年“兩高”《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于非法經(jīng)營煙草專賣品的規(guī)定；2014年“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》關于非法經(jīng)營藥品的規(guī)定；2019年“兩高兩部”《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》關于非法放貸一類非法經(jīng)營行為的規(guī)定等。具體到本案中，吳某某非法經(jīng)營金額1900萬元，達到情節(jié)嚴重標準的19倍，參照上述規(guī)定，將其認定為情節(jié)特別嚴重，較為妥當。此時，擅自發(fā)行股票罪的最高法定主刑為有期徒刑5年，非法經(jīng)營罪最高法定主刑為有期徒刑15年，依照想象競合從一重罪處罰原則，顯然應當以非法經(jīng)營罪論處。

2.情節(jié)嚴重情形。較為復雜的情形是，如果中介機構(gòu)人員涉案金額達到情節(jié)嚴重但不足情節(jié)特別嚴重，兩罪對應的法定主刑均為“五年以下有期徒刑或者拘役”，應該如何適用想象競合從一重原則并確定最終罪名。具體到中介機構(gòu)人員非法代理買賣“原始股”行為類型上，我們認為仍然應當認定為非法經(jīng)營罪。理由如下：

其一，附加刑比較。根據(jù)《刑法》規(guī)定，擅自發(fā)行股票罪附加刑為并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金”，非法經(jīng)營罪的附加刑為并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”。如果認為法定刑比較包括附加刑比較，根據(jù)先比較主刑輕重、主刑相同情況下比較附加刑輕重的方法［5］，構(gòu)成非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重一檔時，擅自發(fā)行股票罪的最低法定刑為單處罰金，非法經(jīng)營罪的最低法定刑為拘役并處罰金。就此而言，必須判處主刑的非法經(jīng)營罪的法定刑更重。

其二，處刑輕重比較。對于法定刑相同、難以確定較重罪名的情形，有觀點認為應以個案裁量具體刑罰較重的罪名為重罪。［6］根據(jù)“兩高”《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》規(guī)定，對非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，首先在2年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點，之后根據(jù)超過100萬的幅度增加刑罰量，據(jù)此確定基準刑。假設某中介非法代理買賣金額為X萬元，對應的基準刑大致為X/S*5年，擅自發(fā)行股票罪的基準刑大致為X/M*5年。S為非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重標準對應的數(shù)額，系由司法解釋獲實踐確定，如前所述，總體介于3倍標準與10倍標準之間，即300≤S≤1000。M為擅自發(fā)行股票案件涉嫌的數(shù)額，由于本罪只有五年以下一檔刑罰，所以M值的可能范圍是[100，∞）。實踐中，基于擅自發(fā)行股票案件特點，既有案例認定的具體M值都較大。比如江蘇奧海公司擅自發(fā)行股票1.48億余元，對應M值為14800，實際判處刑罰為有期徒刑四年。綜上所述，針對同樣金額計算對應基準刑，非法經(jīng)營罪的基準刑要明顯高于擅自發(fā)行股票罪。此外，認定中介機構(gòu)的幫助行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，還有認定從犯的可能。所以，以非法經(jīng)營罪判處的最終刑罰是要重于擅自發(fā)行股票罪的。

其三，全面評價案情。針對難以區(qū)分重罪輕罪的問題，有一種較為有力的主張認為，可以按照包容內(nèi)容最多的罪名定罪，或者目的行為定罪。［7］“構(gòu)成想象競合關系的兩個的法定刑完全相同時，最終定罪取決于適用哪個罪名更有助于全面保護法益，從而確保刑法充分評價的實現(xiàn)。”［8］實務中，存在不少按照全面評價法益侵害情況來確定罪名適用的司法判決。比如妨害公務的過程中損壞警車，數(shù)額較大，同時構(gòu)成妨害公務罪與故意毀壞財物罪，法院認為兩罪法定刑大致相當，但以妨害公務罪認定更能揭示行為目的及侵害的法益。［9］具體到本案，吳某某系中介機構(gòu)人員，并非擅自發(fā)行公司的管理人員、實際控制人及其親屬朋友，其參與擅自發(fā)行活動，始終圍繞經(jīng)營業(yè)務開展，以獲取傭金為營利目的，活動具有相對獨立性。對此，發(fā)行公司、投資人及其本人，均有明確清晰的認識。以非法經(jīng)營罪認定本案，更能揭示吳某某作為中介機構(gòu)人員，未經(jīng)批準非法開展證券業(yè)務的經(jīng)營屬性，有利于警示教育中介機構(gòu)群體，充分發(fā)揮刑法規(guī)范的引導功能和政策功能。綜上所述，依照全面評價原則進行綜合判斷［10］，也應當認定為非法經(jīng)營罪。

（四）《通知》中“以……罪共犯論處”的妥當理解

以非法經(jīng)營罪論處中介機構(gòu)人員，需要進一步說明并回應第一種意見——為什么不直接適用四部委《通知》中“……以擅自發(fā)行股票罪的共犯論處”的規(guī)定。梳理當前刑事法律體系不難發(fā)現(xiàn)，該結(jié)構(gòu)表述在《刑法》法條中存在多處，在司法解釋和司法指導性文件更為常見，應當對其類型化分析并區(qū)分情形理解適用。

其一，區(qū)分注意規(guī)定和擬制規(guī)定。有的屬于提示性規(guī)定或注意規(guī)定，比如《刑法》第156條“……以走私罪的共犯論處”、第198條規(guī)定“……以保險詐騙罪的共犯論處”等。《刑法》分則、司法解釋增加該類規(guī)定，主要是為了提示司法人員注意，防止忽略一些應該按照犯罪處罰的情形，并未增加任何實體內(nèi)容，并不排斥具有總論屬性的想象競合犯處理原則的適用。與此不同，有的屬于擬制規(guī)定，有權(quán)主體將原本不符合共犯理論的情形規(guī)定為共犯，比如最高法《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人等指使逃逸致使被害人因得不到救助而死亡，以交通肇事罪的共犯論處。對于擬定規(guī)定，司法人員應當按照規(guī)定嚴格適用。

其二，區(qū)分法律規(guī)定和指導性文件。在《刑法》條文、立法解釋、司法解釋等具有明確法律效力的規(guī)定之外，“兩高”時常單獨、聯(lián)合或者會同其他部委發(fā)布具有政策把握或者辦案指導性質(zhì)的文件，主要包括各類“紀要”“通知”“意見”等，對辦案工作具有指導作用。［11］本案涉及四部委《通知》就是該類文件。與法律規(guī)定相比，該類文件政策性、針對性、時效性更強，而相關措辭更為靈活，可以出現(xiàn)“絕大多數(shù)非法證券活動都涉嫌犯罪”等一類表述。或許已經(jīng)認識到上述特點，四部委《通知》最后一條特意作了留有余地的規(guī)定，“各相關部門在辦理非法證券類案件過程中遇到重大問題的，可提請協(xié)調(diào)小組協(xié)助解決。”

基于上述的分析，我們認為適用四部委《通知》一類指導性文件中的注意規(guī)定時，同樣要遵循《刑法》總則的規(guī)定和基本刑法理論，防止孤立、機械適用法律，背離注意規(guī)定制定的初衷本意。具體到中介機構(gòu)非法代理買賣未上市公司股權(quán)案件中，如果脫離刑法總則和刑法基本理論，將存在“共謀”的情形一律以擅自發(fā)行股票罪作最終結(jié)論處理，就會面臨兩個方面的詰責：一方面，四部委《通知》作為指導性文件，涉嫌超越權(quán)限、背離想象競合從一重處罰這一基礎刑法原則，徑自作出擬制規(guī)定。另一面，會在結(jié)果上造成明顯地不公。當非法代理買賣“原始股”金額達到情節(jié)特別嚴重時，不“共謀”的法定刑為5年以上有期徒刑，“共謀”的法定刑直接降至5年以下有期徒刑或者拘役。很難想象，一個旨在嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務的四部委《通知》，會有“鼓勵”非上市公司和中介機構(gòu)“加強合作、緊密共謀”的意識和目的。

綜上所述，在《通知》有效的情況下，就全面、準確、完整適用《通知》第2條第3款提出“三步認定”設想：第一步，分別判斷非上市公司是否獨立構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪（正犯）、中介機構(gòu)是否獨立構(gòu)成非法經(jīng)營罪（正犯）。第二步，判斷雙方是否存在“共謀”并構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪的共犯。如不構(gòu)成，可直接依據(jù)第一步結(jié)論作終局性處理；如構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪共犯但不構(gòu)成非法經(jīng)營罪（正犯），可按共犯作終局性處理。如同時構(gòu)成兩罪，則需要進行第三步，適用想象競合處理原則確定終局性處理結(jié)果。

基于以上分析，上海市奉賢區(qū)人民檢察院以吳某某涉嫌非法經(jīng)營罪（情節(jié)特別嚴重）向上海市奉賢區(qū)人民法院提起公訴，法院采納檢察機關全部指控思路和量刑建議，綜合自首、退贓等量刑情節(jié)，以非法經(jīng)營罪判處吳某某有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金50萬元。吳某某認罪認罰，當庭悔罪，未提起上訴，判決已經(jīng)生效。